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摘 要：在社会、经济关系日益复杂的今天，许多民事经济活动领域存在着行政权力介入和渗透的情形，由此出现在民事诉讼中，许多案件必须先认定行政行为效力的问题。在许多房屋所有权纠纷案件中，经常首先会遇到房屋登记行政行为是否有效——即房产权证是否有效的问题。只有认清不动产登记行为的性质，才能进一步把握好审理不动产权属纠纷案件的规律。
关键词：许可登记；非许可登记；形式审查；实质审查
在不动产权纠纷案件中，经常首先会遇到房屋登记行政行为是否有效的问题。我国行政法学者、行政审判法官和民法学者、民事审判法官在各自的立场上有分歧。前者一般认为，除无效行政行为以外的所有行政行为，一经成立即具有公定力，非由法定国家机关通过法定程序，不能否认这一效力，因此民事诉讼中的行政行为，民事诉讼本身无权评判，只能通过行政诉讼的途径解决。后者则一般认为，行政行为对法院都不具有约束力，无论是什么行政行为，在民事诉讼中都只是作为证据适用，民事诉讼均可以对其效力进行评判。这种认识上的分歧，往往给审判实践带来困惑，也不利于当事人权利的有效保护。 “学说、立法和判例一致承认行政行为的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。”[1]公定力来源于行政机关对行政权的运用，来源与行政机关的意志对某一事项的注入和渗入，因此，公定力的限度和范围取决于行政权行政权运用的范围以及行政机关意志渗透的程度。
一、不动产登记的性质与效力
我国法律制度中涉及登记的事项广泛、种类繁多、性质复杂。依《行政许可法》的立法本意与既定事实，我国登记行为可以概括为两类，即许可类登记与非许可类登记。而作为非许可类登记，根据登记的内容不同，又将其分为作为事实行为的非许可登记和作为法律行为的非许可登记。不动产登记，是指经权利人申请国家登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。换言之，不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。因此，不动产登记应当属于法律行为的非许可登记。
对于不动产登记的效力，世界上有两种模式，一种是登记要件说，一种是登记对抗说。登记要件说认为登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发生变动。登记对抗说认为，未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。我国《物权法》的规定是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。即不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记的不产生法律效力。
登记作为不动产物权变动的公示方法，其具有重要的功能：一界定和保护产权、二维护交易安全、三提高物的利用效率。因此，仅仅把登记理解成“登录、记载”是远远不够的，登记作为一种公示方法，要将登记记载的事实对外公开，并且可以有不特定人来查询，假如仅仅只是登录记载的话，谁也查不到，那么就根本没有起到公示的作用，所以公示是登记的一个重要内容，也是登记制度发挥其功能的依托。
二、不动产登记的审查形式分析
那么，对于不动产登记行政行为来说，其公定力的限度和程度如何确定呢?不动产登记的公定力取决于不动产登记行为的性质，更直接决定于不动产登记的法定审查模式。不动产登记的实质审查和形式审查的主要区别在于：登记官员是否有权对不动产物权的原因关系即不动产物权变动行为进行审查。采取实质审查还是形式审查，主要取决于立法上对登记的公信力的要求而定的。
登记机关在登记过程中应当承担形式审查还是实质审查义务，在实践中一直存在争议。在《物权法》起草时，较多学者主张，在中国当前情势下，物权法应当采用实质审查模式，以维护登记的公信力。理由有四：一是我国正处于市场经济发展初期，日常信用较为低下，欺诈行为时有发生，如不采用实质审查，则会造成过多的欺诈出现。二是实质审查有利于保护交易当事人的合法权益，在实践中由于登记机关不实行实质审查，常常发生登记错误，而使交易当事人蒙受损失。三是有利于强化登记机构的责任。四是强化登记的公示和公信力功能。[2]
《物权法》第十二条规定了不动产登记的审查，从该条规定来看，登记机构的审查事项主要有：一是查验当事人提供的证明文件和必要材料；二是必要时可以就登记事项寻味申请人；三是在认为申请登记的不动产有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料，必要时还可以实地查看不动产的情况。从本条规定的登记机构的审查职责来看，采用的应当是实质审查模式与形式审查模式兼而有之。第一，从审查的材料来看，包括了权属证明材料和标明不动产情况的材料以及其他必要材料。这实际上已经表明《物权法》规定的登记审查不仅仅是形式上对提交材料的审查，还要查验这些材料的真实合法性。第二，从登记机构询问登记申请人来看，说明登记审查要以确保登记内容的真实性为目的，可以对登记的内容进行询问，以了解不动产物权的实际情况。第三，登记机构于必要时还可以实地查看不动产，实际上赋予了登记机构调查职权。而且只有在实质审查模式下，登记机构才有调查权。第四，实质审查赋予登记机构更大的审查权利其目的就在于确保登记的准确性，减少登记的错误。因此，登记机构也就负有更大的责任，在因其过错造成登记错误时，要对因此造成的损害承担赔偿责任。而形式审查，由于仅是形式上的审查不涉及保证登记真实正确的问题，一般不存在因为登记错误而承担赔偿责任。我国《物权法》第二十一第二款规定了因登记错误造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。这也是与物权法采用实质审查模式相适应的。
三、异议登记制度对司法程序的影响
由于采用不同的审查模式，不动产登记的公定力就会有所不同，这种不同也会直接反映在司法程序上。如果登记机关作出登记行为时，只是对材料是否完整和齐备进行形式审查，而没有对材料是否真实进行实质审查。也就是说，对于材料是否真实，行政机关并为运用行政权进行鉴别，也没有注入和渗入其意志进行评判。因此，形式审查登记行为的公定力只能表现在材料的完整和齐备上，而不能表现于材料的真实性上。换言之，形式审查登记行为的公定力，只能表现在推定登记机关作出形式审查登记行为所依据的材料和法律的形式规定，而不能直接推定该登记行为所记载的权利状况是真实的。
对于形式审查行政行为，由于行政主体未对事实材料的真实性进行审查，故行政主体对该行为内容的真实性没有进行过判断。既然行政主体对形式审查行政行为的真实性没有进行过判断，那么，该行政行为在内容的真实性方面对审理民事案件的民事审判庭当然就不具有约束力。进一步说，民事审判庭在民事诉讼中，对形式审查部分的登记行为所包含民事法律关系的真实性可以直接进行审查判断，不受形式审查登记在形式上所确认的民事法律关系的拘束。
而实质审查行政行为则是在行政主体对事实材料的真实性和效力进行判断后所作出的。因此，该行政行为所确认的法律关系已经注入了行政主体的意思表示，非有法定机关并经法定程序，不能改变或者否定该意思表示。也就是说，民事审判庭在审理民事案件时，不能对实质审查登记部分进行审查判断，而必须中止民事诉讼，将该问题交由行政机关或者行政审判庭先行解决。
既然登记簿上所记载的权利状况有时不具有真实性的公定力，那么，如何保护善意第三人的合法权益?也就是说，如果当事人因相信形式审查登记行为所记载的权利状况真实而善意实施交易行为，并办理了权利变更登记手续，那么，该善意第三人能否取得登记事项记载的权利?在物权变动领域，世界大多数国家和地区均对此予以肯定。而保护善意第三人的制度，建立在推定登记发证所记载事项为真实正确的基础之上，即“无论是权利人，相对人的过错，还是不动产登记机关的过错，登记对任意第三人来说都应当是正确的”。这种推定登记内容正确的效力实际上就是公信力。有学者对公信力作了进一步阐释。“所谓物权登记的公信力，指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法的效力。”[3]由于登记机关没有对材料的真实性进行审查，因而登记簿上所记载的权利状况的真实性不具有公定力。但是，为了将的和减少善意第三人对于交易的不安全感和风险性，保证各种产品和资金的顺利流转，建立良好的市场秩序，必须从法律上拟制一种使社会公众相信登记簿所记载的内容真实的效力，这种拟制的效力就是公信力。而基于法律拟制的公信力进行市场活动的主体之间产生的纠纷，则完全属于民事审判范畴。
从其他国家的立法来看，无论是采用形式审查还是实质审查，都无不兼顾登记审查的效率和登记的公信力之维护。采形式审查的法国，因为其采登记对抗主义，所以不动产物权登记的公信力要弱些。但并未因此而影响其不动产登记的准确性的追求。如根据《法国民法典》1955年1月4日法令的第32条的规定，有公证人负责和不动产有关的契约的审查和登记。在德国，虽然不动产登记也采用形式审查，登记机关原则上没有审查原因关系的权限。但德国以其物权行为无因性理论和严格的登记程序来克服形式审查的弊端。(特别是通过物权合意的替代机制—同意登记原则和先前登记原则来实现)，并且在登记官吏有疑问或者在进行土地所有权转让等特定不动产交易时，除了审查登记同意外，登记官员还要审查物权合意，已经突破了形式审查，而迈向实质审查。当然，在德国不动产物权交易行为也有强制公证程序，在进行不动产登记之前要先进行公证，这更大弥补了形式审查的不足。采用实质审查模式的瑞士，也立足于维护登记的公信力之同时，通过制度设置来提高登记的效率。即引入强制公证的程序作为实质审查程序的前置程序，以减少登记审查工作。正是由于公证程序的引入，在事实上不动产登记机关的审查事物大大减少，而不需要对每一件不动产物权登记都作大量的调查研究和实地考查等工作，提高了审查的效率。[4]所以，不管是不动产登记实质审查还是形式审查，都是建立在相应的配套制度基础之上的。当然，对于无效的登记行为来说，司法程序的处理方法又会有所不同。无效行政行为的规定，在我国仍处于理论研究阶段。依照各国通例，不一定必须通过行政诉讼的途径解决，在民事诉讼中，法院可以直接作出判断，不予以采纳。
《物权法》的异议登记制度在司法救济途径上，对现行的登记制度有新的突破。所谓异议登记，就是指利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以通过异议登记以保护其权利。利害关系人发现登记簿上的产权登记是错误的，可以向登记部门提出产权异议。登记机构予以异议登记后，起到一个该物权在争议阶段的警示作用，如果买卖双方继续交易该房屋，买受人会承担潜在风险，一旦异议成立，买受人不再受善意取得制度的保护，其信赖利益不再受到保护。异议登记的最大意义在于保护物权的真正权利人。
《物权法》的异议登记制度打破了先前的较迂回的救济程序，允许利害关系人向登记机关申请异议登记，在登记机关予以异议登记后，直接向人民法院提起确权的民事诉讼，提起民事诉讼的期限是申请人在异议登记之日起十五日内，超过这一期限的异议登记失效。这可以当事人在制度的指引下，先行解决民事权属纠纷，然后根据司法机关对不动产权属的确认，再行登记以公示权利。
注释：
[1] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第68页。
[2] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1999年版，第183页-184页。
[3] 孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社，1997年版，第84页。
[4] 陈华彬：《物权法原理》国家行政学院出版社，1998年版，第175页。
关键词：许可登记；非许可登记；形式审查；实质审查
在不动产权纠纷案件中，经常首先会遇到房屋登记行政行为是否有效的问题。我国行政法学者、行政审判法官和民法学者、民事审判法官在各自的立场上有分歧。前者一般认为，除无效行政行为以外的所有行政行为，一经成立即具有公定力，非由法定国家机关通过法定程序，不能否认这一效力，因此民事诉讼中的行政行为，民事诉讼本身无权评判，只能通过行政诉讼的途径解决。后者则一般认为，行政行为对法院都不具有约束力，无论是什么行政行为，在民事诉讼中都只是作为证据适用，民事诉讼均可以对其效力进行评判。这种认识上的分歧，往往给审判实践带来困惑，也不利于当事人权利的有效保护。 “学说、立法和判例一致承认行政行为的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。”[1]公定力来源于行政机关对行政权的运用，来源与行政机关的意志对某一事项的注入和渗入，因此，公定力的限度和范围取决于行政权行政权运用的范围以及行政机关意志渗透的程度。
一、不动产登记的性质与效力
我国法律制度中涉及登记的事项广泛、种类繁多、性质复杂。依《行政许可法》的立法本意与既定事实，我国登记行为可以概括为两类，即许可类登记与非许可类登记。而作为非许可类登记，根据登记的内容不同，又将其分为作为事实行为的非许可登记和作为法律行为的非许可登记。不动产登记，是指经权利人申请国家登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。换言之，不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。因此，不动产登记应当属于法律行为的非许可登记。
对于不动产登记的效力，世界上有两种模式，一种是登记要件说，一种是登记对抗说。登记要件说认为登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发生变动。登记对抗说认为，未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。我国《物权法》的规定是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。即不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记的不产生法律效力。
登记作为不动产物权变动的公示方法，其具有重要的功能：一界定和保护产权、二维护交易安全、三提高物的利用效率。因此，仅仅把登记理解成“登录、记载”是远远不够的，登记作为一种公示方法，要将登记记载的事实对外公开，并且可以有不特定人来查询，假如仅仅只是登录记载的话，谁也查不到，那么就根本没有起到公示的作用，所以公示是登记的一个重要内容，也是登记制度发挥其功能的依托。
二、不动产登记的审查形式分析
那么，对于不动产登记行政行为来说，其公定力的限度和程度如何确定呢?不动产登记的公定力取决于不动产登记行为的性质，更直接决定于不动产登记的法定审查模式。不动产登记的实质审查和形式审查的主要区别在于：登记官员是否有权对不动产物权的原因关系即不动产物权变动行为进行审查。采取实质审查还是形式审查，主要取决于立法上对登记的公信力的要求而定的。
登记机关在登记过程中应当承担形式审查还是实质审查义务，在实践中一直存在争议。在《物权法》起草时，较多学者主张，在中国当前情势下，物权法应当采用实质审查模式，以维护登记的公信力。理由有四：一是我国正处于市场经济发展初期，日常信用较为低下，欺诈行为时有发生，如不采用实质审查，则会造成过多的欺诈出现。二是实质审查有利于保护交易当事人的合法权益，在实践中由于登记机关不实行实质审查，常常发生登记错误，而使交易当事人蒙受损失。三是有利于强化登记机构的责任。四是强化登记的公示和公信力功能。[2]
《物权法》第十二条规定了不动产登记的审查，从该条规定来看，登记机构的审查事项主要有：一是查验当事人提供的证明文件和必要材料；二是必要时可以就登记事项寻味申请人；三是在认为申请登记的不动产有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料，必要时还可以实地查看不动产的情况。从本条规定的登记机构的审查职责来看，采用的应当是实质审查模式与形式审查模式兼而有之。第一，从审查的材料来看，包括了权属证明材料和标明不动产情况的材料以及其他必要材料。这实际上已经表明《物权法》规定的登记审查不仅仅是形式上对提交材料的审查，还要查验这些材料的真实合法性。第二，从登记机构询问登记申请人来看，说明登记审查要以确保登记内容的真实性为目的，可以对登记的内容进行询问，以了解不动产物权的实际情况。第三，登记机构于必要时还可以实地查看不动产，实际上赋予了登记机构调查职权。而且只有在实质审查模式下，登记机构才有调查权。第四，实质审查赋予登记机构更大的审查权利其目的就在于确保登记的准确性，减少登记的错误。因此，登记机构也就负有更大的责任，在因其过错造成登记错误时，要对因此造成的损害承担赔偿责任。而形式审查，由于仅是形式上的审查不涉及保证登记真实正确的问题，一般不存在因为登记错误而承担赔偿责任。我国《物权法》第二十一第二款规定了因登记错误造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。这也是与物权法采用实质审查模式相适应的。
三、异议登记制度对司法程序的影响
由于采用不同的审查模式，不动产登记的公定力就会有所不同，这种不同也会直接反映在司法程序上。如果登记机关作出登记行为时，只是对材料是否完整和齐备进行形式审查，而没有对材料是否真实进行实质审查。也就是说，对于材料是否真实，行政机关并为运用行政权进行鉴别，也没有注入和渗入其意志进行评判。因此，形式审查登记行为的公定力只能表现在材料的完整和齐备上，而不能表现于材料的真实性上。换言之，形式审查登记行为的公定力，只能表现在推定登记机关作出形式审查登记行为所依据的材料和法律的形式规定，而不能直接推定该登记行为所记载的权利状况是真实的。
对于形式审查行政行为，由于行政主体未对事实材料的真实性进行审查，故行政主体对该行为内容的真实性没有进行过判断。既然行政主体对形式审查行政行为的真实性没有进行过判断，那么，该行政行为在内容的真实性方面对审理民事案件的民事审判庭当然就不具有约束力。进一步说，民事审判庭在民事诉讼中，对形式审查部分的登记行为所包含民事法律关系的真实性可以直接进行审查判断，不受形式审查登记在形式上所确认的民事法律关系的拘束。
而实质审查行政行为则是在行政主体对事实材料的真实性和效力进行判断后所作出的。因此，该行政行为所确认的法律关系已经注入了行政主体的意思表示，非有法定机关并经法定程序，不能改变或者否定该意思表示。也就是说，民事审判庭在审理民事案件时，不能对实质审查登记部分进行审查判断，而必须中止民事诉讼，将该问题交由行政机关或者行政审判庭先行解决。
既然登记簿上所记载的权利状况有时不具有真实性的公定力，那么，如何保护善意第三人的合法权益?也就是说，如果当事人因相信形式审查登记行为所记载的权利状况真实而善意实施交易行为，并办理了权利变更登记手续，那么，该善意第三人能否取得登记事项记载的权利?在物权变动领域，世界大多数国家和地区均对此予以肯定。而保护善意第三人的制度，建立在推定登记发证所记载事项为真实正确的基础之上，即“无论是权利人，相对人的过错，还是不动产登记机关的过错，登记对任意第三人来说都应当是正确的”。这种推定登记内容正确的效力实际上就是公信力。有学者对公信力作了进一步阐释。“所谓物权登记的公信力，指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法的效力。”[3]由于登记机关没有对材料的真实性进行审查，因而登记簿上所记载的权利状况的真实性不具有公定力。但是，为了将的和减少善意第三人对于交易的不安全感和风险性，保证各种产品和资金的顺利流转，建立良好的市场秩序，必须从法律上拟制一种使社会公众相信登记簿所记载的内容真实的效力，这种拟制的效力就是公信力。而基于法律拟制的公信力进行市场活动的主体之间产生的纠纷，则完全属于民事审判范畴。
从其他国家的立法来看，无论是采用形式审查还是实质审查，都无不兼顾登记审查的效率和登记的公信力之维护。采形式审查的法国，因为其采登记对抗主义，所以不动产物权登记的公信力要弱些。但并未因此而影响其不动产登记的准确性的追求。如根据《法国民法典》1955年1月4日法令的第32条的规定，有公证人负责和不动产有关的契约的审查和登记。在德国，虽然不动产登记也采用形式审查，登记机关原则上没有审查原因关系的权限。但德国以其物权行为无因性理论和严格的登记程序来克服形式审查的弊端。(特别是通过物权合意的替代机制—同意登记原则和先前登记原则来实现)，并且在登记官吏有疑问或者在进行土地所有权转让等特定不动产交易时，除了审查登记同意外，登记官员还要审查物权合意，已经突破了形式审查，而迈向实质审查。当然，在德国不动产物权交易行为也有强制公证程序，在进行不动产登记之前要先进行公证，这更大弥补了形式审查的不足。采用实质审查模式的瑞士，也立足于维护登记的公信力之同时，通过制度设置来提高登记的效率。即引入强制公证的程序作为实质审查程序的前置程序，以减少登记审查工作。正是由于公证程序的引入，在事实上不动产登记机关的审查事物大大减少，而不需要对每一件不动产物权登记都作大量的调查研究和实地考查等工作，提高了审查的效率。[4]所以，不管是不动产登记实质审查还是形式审查，都是建立在相应的配套制度基础之上的。当然，对于无效的登记行为来说，司法程序的处理方法又会有所不同。无效行政行为的规定，在我国仍处于理论研究阶段。依照各国通例，不一定必须通过行政诉讼的途径解决，在民事诉讼中，法院可以直接作出判断，不予以采纳。
《物权法》的异议登记制度在司法救济途径上，对现行的登记制度有新的突破。所谓异议登记，就是指利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以通过异议登记以保护其权利。利害关系人发现登记簿上的产权登记是错误的，可以向登记部门提出产权异议。登记机构予以异议登记后，起到一个该物权在争议阶段的警示作用，如果买卖双方继续交易该房屋，买受人会承担潜在风险，一旦异议成立，买受人不再受善意取得制度的保护，其信赖利益不再受到保护。异议登记的最大意义在于保护物权的真正权利人。
《物权法》的异议登记制度打破了先前的较迂回的救济程序，允许利害关系人向登记机关申请异议登记，在登记机关予以异议登记后，直接向人民法院提起确权的民事诉讼，提起民事诉讼的期限是申请人在异议登记之日起十五日内，超过这一期限的异议登记失效。这可以当事人在制度的指引下，先行解决民事权属纠纷，然后根据司法机关对不动产权属的确认，再行登记以公示权利。
注释：
[1] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第68页。
[2] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1999年版，第183页-184页。
[3] 孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社，1997年版，第84页。
[4] 陈华彬：《物权法原理》国家行政学院出版社，1998年版，第175页。