论文部分内容阅读
摘 要 我国《民事诉讼法》使用了“申请错误”的概念，但是其含义并非是指不应当申请而申请的情况，主要为财产保全过程造成损失的承担问题。就此问题的看法众说纷纭，并无形成统一观点。德国以诉讼方式裁决或判决假扣押、假处分的制度设计值得我国借鉴，对于财产保全制度的设定应当对申请严格把控、设置申请异议程序，减少不适当申请的实施，同时对保全所造成的损失以不赔偿为原则，但允许被申请人以侵权为由提起诉讼并得到赔偿。
关键词 财产保全 申请错误 申请异议 损失 赔偿
作者简介：武琼，广东财经大学2015级法律硕士（法学）专业研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.198
一、引言
《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该条规定说明在申请人申请保全“错误”，且给被申请人造成损失时，应当进行赔偿。我国《民事诉讼法》及相关司法解释仅就保全申请“错误”作了原则性规定，有关“申请保全错误”的认定存在较大争议。因此，笔者将围绕该问题，从“申请保全错误”的理解、保全制度的渊源及内涵、申请保全损失救济等方面对财产保全“错误”的认定及完善展开论述。
二、申请保全“错误”的概念误区及认定
在讨论申请保全“错误”的认定问题前，首先要解决的是何为“错误”。依照字面理解，申请保全错误的理解为“不应当申请保全而申请”，但是我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。依照该规定，保全无论是经由当事人申请抑或法院依职权主动采取，均须法院进行裁定，也就是说需要法院“同意”方可实施。法院“同意”也就意味着在该种情况下是可以申请保全的，也就不存在不当应当申请的意思，此时并无申请保全错误的出现。综合老师的观点可以看出，我国《民事诉讼法》所规定的“申请错误”并非通常所指的“不应当申请”的情况，而是在财产保全中被申请人遭受损失的承担问题。
在明确申请保全“错误”含义后，紧接而来的问题就是如何认定财产保全“错误”。对此，司法实践中的做法也十分不统一。笔者将对实践中的几种看法整理如下，已凸显现存制度存在的问题。
第一，“申请财产保全错误给他人造成损失的行为本质上是侵权行为” ，因此，以侵权作为认定申请保全“错误”的标准，以申请保全是否满足侵权行为违法性、损害、因果关系、过错四个构成要件，来判断是否构成申请“错误”。其中违法性认定分为财产保全错误的前提错误、对象错误、保全数额超过诉讼请求范围三个方面；损害以现实损害为必要；因果关系仅考虑是否因保全手段而导致了被申请人的损失，是否存在造成损害的其他原因行为；过错应当从故意与过失两个方面考虑。
第二，直接将财产保全“错误”分为三种类型，即申请前提错误、申请对象错误、申请数额错误，其后根据是否造成损失，决定是否存在损害赔偿问题。
第三，当申请人的申请有错误造成被申请人损失时，应当适用过错归责原则，确定申请人是否应当承担赔偿责任。在申请人对财产保全存在故意或重大过失的情况下，应当承担赔偿责任。 此种观点，主要以申请人是否在主观上存在过错为判断标准。
笔者所列举的仅是对于财产保全“错误”认定观点中的一部分，可见对于如何认定申请“错误”的观点不一而足。笔者认为，对于保全中产生的损失问题，应当作出统一、明确的规定，具体看法，笔者将后续论述。
三、保全制度功能
诉讼保全是大陆法中民事诉讼制度和学理中的概念。“传统的保全制度，将其制度功能定位于判决的执行提供担保。现代意义上的保全制度的功效，则已逐渐突破保证裁判得以实现的目的，保全的制度功能已经朝着预先防止损害的加重、尽早减轻收损害人的困境以及尽早家属诉讼程序的方向发展。” 笔者赞成前述观点，随着诉讼保全制度的应用及诉讼观念的发展，诉讼保全设置的基础仍旧为判决执行的保障自不待言，但是实施诉讼保全过程中，至少涉及两方甚至三方当事人，而通常采用的保全方式，我国如查封、扣押、冻结等，无疑存在使被申请人遭受损害的风险。因此，在设计保全制度时，各方利益的平衡是不得不慎重考虑的问题。
笔者认为保全制度的应用早已脱离单一方面利益的保护，而转向多方主体利益平衡。关于财产保全的功能有“措施说”、“便利说”、“权益担保说”、“临时救济说”等，无论是前述学说，还是洪冬英老师认为的“财产保全的功能在于保护私权，即是民事私权（从狭义的角度而言，是保护债权）实现的保障制度” ，均是基于对各方利益综合考量后作出的选择。笔者认为，基于在民事诉讼中当事人地位的平等，无论是实体法还是程序法，保全制度的设计应当在总体上使当事人权利义务处于平衡状态。
四、德国财产保全制度及其损失救济
各国对民事保全的立法给予了充分的重视。《德国民事诉讼法》把民事保全放在执行编中，假扣押与假处分的规定在《德国民事诉讼法》中被称为是最完善的制度。1877年《德国民事诉讼法》在第八编“强制执行”中，设第五章“假扣押”与“假处分”。“一向擅长于创造概念、精神抽象的德国人在理论上以‘保全程序’来概括假扣押与假处分。”
假扣押和假处分是德国、日本和我国台湾地区保全程序的两种基本类型。区分假扣押与假处分是根据采取保全措施的对象不同。假扣押的对象为金钱债权。假处分的对象为非金钱债权，且为本案的系争物。假扣押的对象可以在细分为二：一为金钱债权；二为可以兑换为金钱债权的债权。所谓金钱债权，是指原来以给付金钱为标的物的债权。所谓可以兑换为金钱债权的债权，是指原来的请求权并非以金钱给付为标的，而是以金钱给付代替。假扣押的标的物不是特定物。只要是债务人的一般财产，都可能成为假扣押的对象。假处分以保全非金钱请求的请求为目的。德国以诉讼作为保全制度实施基本方式，对保全制度的实施采取较为严格的把控。此外，对于裁决和判决的不同决定方式，又给予债权人不同的法律救济途径。最后，虽然保全以诉讼方式决定是否实行，但其仍旧存在适用不当以致损害的情形，因此，德国法律规定了相应的申请人损失赔偿。 五、我国财产保全损失救济模式探究
笔者在上一部分重点论述了《德国民事诉讼法》对于假扣押的规定，其中不乏我们可以借鉴的地方。首先，笔者反对采取败诉即赔偿的方式，败诉或者部分败诉时，财产保全的实施并不当然不适当。虽然保全同诉讼一样是一种风险活动，但是各国均对保全制度加以重点规定，究其原因，无外乎其在保证债权或者判决执行中能够起到至关重要的作用。在保全制度的设计中，尽量平衡各方当事人的利益，使该制度发挥最大优势才是各国立法时应当着重考虑的问题，而不应当简单将制度中出现的利益倾斜视为其本身缺陷。综合德国法律规定及我国现状，笔者对于我国财产保全中损失救济的完善提出以下个人建议：
第一，法院对财产保全申请实行形式与实质的双重审查。财产保全作为日后法院判决执行的一种保障手段，其在实行过程中，早已不单单是一种措施，更涉及双方当事人的权益，甚至涉及案外第三人的利益，因此，各方当事人利益平衡就显得尤为重要。笔者认为，对于财产保全过程中出现的很多为，比如财产保全范围超出诉讼请求、申请保全案外人财产等问题，都可以通过法院在进行实质审查时予以减少甚至杜绝，实无必要通过之后诉讼通过申请“错误”的途径来解决，浪费司法资源。
形式审查即我国现行保全制度所实行的，在此不再赘述。关于实质审查，笔者认为，主要包括保全申请提出时间、保全数额、保全申请证据的审查等方面的审查。在此，笔者要说明的是，对财产保全增加实质审查并不是限制保全的应用，而是减少不适当保全的提出。减少不适当保全的提出，即减少了申请人面对赔偿被申请人损失的风险，从这一层面上说，是对保全实施的另一种鼓励。
第二，设置财产保全的异议制度，即允许财产保全的利害关系人对财产保全提出异议。在此，笔者对其有以下说明：其一，对于经过初步审查，拟予实施财产保全的申请通知被申请人，同时予以公示，并在公示期内允许提出异议；其二，异议的提出者为与被保全财产有利害关系的人，且应当提供相关证明材料，证明与案涉财产有关；其三，异议提出应当提供证据，证明不应当实施财产保全；其四，法院依据证据，必要时可以询问双方意见，作出异议成立或者驳回异议的裁决书。在驳回异议，且公示期届满后作出财产保全申请裁决书。
第三，明确提供担保的情况。我国《民事诉讼法》第一百条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”由此可以看出，提供担保并非财产保全申请的必要条件，法院在进行实质审查，且被申请人未提出申请异议的情况，可以不用申请人提供担保。在被申请人提出申请异议，法院对于经过审查认为确有必要提供担保的，可以责令申请人提供担保。笔者认为财产保全制度不应当以担保限制当事人的提出。
第四，财产保全过程的产生的损失以不赔为原则，赔偿为例外。财产保全设置申请异议的程序，即意味着被申请人可以通过提供证据证明申请人财产保全申请的错误，此时，被申请人应当基于自己的利益的考虑，充分举证，当其无法证明时，即意味着财产保全的申请没有错误，是适当的。此后经法院裁决予以执行的财产保全，很难再以保全申请错误或者不适当为由，要求申请人进行赔偿。但是在满足以上程序设置时，仍旧不可避免的会给被申请人造成损失，此时被申请人想要获得赔偿，需要以侵权为由提起诉讼。
注释：
陈广华.财产保全中被申请人利益的保护——以申请财产保全错误为契机.求索.2005（5）.89.
万发文.财产保全申请错误的构成及赔偿.人民司法.2012（6）.23-25.
冯庆平.财产保全申请错误损害赔偿责任的认定与赔偿.人民司法.2013（8）.92-93.
王勇.财产保全申请人承担赔偿责任应适用过错责任原则.人民司法.2014（16）.44-45.
冀宗儒、徐辉.论民事诉讼保全制度功能的最大化.当代法学.2013（1）.24.
洪冬英.财产保全功能有效实现的障碍及对策.法学.2009（3）.108-109.
李仕春.民事保全程序基本问题研究.中外法学.2005（1）.44.
参考文献：
[1]黄文艺.比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善.比较法研究.2012（5）.
[2]江平、米健.罗马法基础.中过政法大学出版社.2004.
[3][英]丹宁勋爵.法律的正当程序.法律出版社.1999.
[4]杨春华.财产保全的功能界定与思考.政法论坛.2007（2）.
[5][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著.周翠译.德国民事诉讼法基础教程.中国政法大学出版社.2005.
关键词 财产保全 申请错误 申请异议 损失 赔偿
作者简介：武琼，广东财经大学2015级法律硕士（法学）专业研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.198
一、引言
《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该条规定说明在申请人申请保全“错误”，且给被申请人造成损失时，应当进行赔偿。我国《民事诉讼法》及相关司法解释仅就保全申请“错误”作了原则性规定，有关“申请保全错误”的认定存在较大争议。因此，笔者将围绕该问题，从“申请保全错误”的理解、保全制度的渊源及内涵、申请保全损失救济等方面对财产保全“错误”的认定及完善展开论述。
二、申请保全“错误”的概念误区及认定
在讨论申请保全“错误”的认定问题前，首先要解决的是何为“错误”。依照字面理解，申请保全错误的理解为“不应当申请保全而申请”，但是我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。依照该规定，保全无论是经由当事人申请抑或法院依职权主动采取，均须法院进行裁定，也就是说需要法院“同意”方可实施。法院“同意”也就意味着在该种情况下是可以申请保全的，也就不存在不当应当申请的意思，此时并无申请保全错误的出现。综合老师的观点可以看出，我国《民事诉讼法》所规定的“申请错误”并非通常所指的“不应当申请”的情况，而是在财产保全中被申请人遭受损失的承担问题。
在明确申请保全“错误”含义后，紧接而来的问题就是如何认定财产保全“错误”。对此，司法实践中的做法也十分不统一。笔者将对实践中的几种看法整理如下，已凸显现存制度存在的问题。
第一，“申请财产保全错误给他人造成损失的行为本质上是侵权行为” ，因此，以侵权作为认定申请保全“错误”的标准，以申请保全是否满足侵权行为违法性、损害、因果关系、过错四个构成要件，来判断是否构成申请“错误”。其中违法性认定分为财产保全错误的前提错误、对象错误、保全数额超过诉讼请求范围三个方面；损害以现实损害为必要；因果关系仅考虑是否因保全手段而导致了被申请人的损失，是否存在造成损害的其他原因行为；过错应当从故意与过失两个方面考虑。
第二，直接将财产保全“错误”分为三种类型，即申请前提错误、申请对象错误、申请数额错误，其后根据是否造成损失，决定是否存在损害赔偿问题。
第三，当申请人的申请有错误造成被申请人损失时，应当适用过错归责原则，确定申请人是否应当承担赔偿责任。在申请人对财产保全存在故意或重大过失的情况下，应当承担赔偿责任。 此种观点，主要以申请人是否在主观上存在过错为判断标准。
笔者所列举的仅是对于财产保全“错误”认定观点中的一部分，可见对于如何认定申请“错误”的观点不一而足。笔者认为，对于保全中产生的损失问题，应当作出统一、明确的规定，具体看法，笔者将后续论述。
三、保全制度功能
诉讼保全是大陆法中民事诉讼制度和学理中的概念。“传统的保全制度，将其制度功能定位于判决的执行提供担保。现代意义上的保全制度的功效，则已逐渐突破保证裁判得以实现的目的，保全的制度功能已经朝着预先防止损害的加重、尽早减轻收损害人的困境以及尽早家属诉讼程序的方向发展。” 笔者赞成前述观点，随着诉讼保全制度的应用及诉讼观念的发展，诉讼保全设置的基础仍旧为判决执行的保障自不待言，但是实施诉讼保全过程中，至少涉及两方甚至三方当事人，而通常采用的保全方式，我国如查封、扣押、冻结等，无疑存在使被申请人遭受损害的风险。因此，在设计保全制度时，各方利益的平衡是不得不慎重考虑的问题。
笔者认为保全制度的应用早已脱离单一方面利益的保护，而转向多方主体利益平衡。关于财产保全的功能有“措施说”、“便利说”、“权益担保说”、“临时救济说”等，无论是前述学说，还是洪冬英老师认为的“财产保全的功能在于保护私权，即是民事私权（从狭义的角度而言，是保护债权）实现的保障制度” ，均是基于对各方利益综合考量后作出的选择。笔者认为，基于在民事诉讼中当事人地位的平等，无论是实体法还是程序法，保全制度的设计应当在总体上使当事人权利义务处于平衡状态。
四、德国财产保全制度及其损失救济
各国对民事保全的立法给予了充分的重视。《德国民事诉讼法》把民事保全放在执行编中，假扣押与假处分的规定在《德国民事诉讼法》中被称为是最完善的制度。1877年《德国民事诉讼法》在第八编“强制执行”中，设第五章“假扣押”与“假处分”。“一向擅长于创造概念、精神抽象的德国人在理论上以‘保全程序’来概括假扣押与假处分。”
假扣押和假处分是德国、日本和我国台湾地区保全程序的两种基本类型。区分假扣押与假处分是根据采取保全措施的对象不同。假扣押的对象为金钱债权。假处分的对象为非金钱债权，且为本案的系争物。假扣押的对象可以在细分为二：一为金钱债权；二为可以兑换为金钱债权的债权。所谓金钱债权，是指原来以给付金钱为标的物的债权。所谓可以兑换为金钱债权的债权，是指原来的请求权并非以金钱给付为标的，而是以金钱给付代替。假扣押的标的物不是特定物。只要是债务人的一般财产，都可能成为假扣押的对象。假处分以保全非金钱请求的请求为目的。德国以诉讼作为保全制度实施基本方式，对保全制度的实施采取较为严格的把控。此外，对于裁决和判决的不同决定方式，又给予债权人不同的法律救济途径。最后，虽然保全以诉讼方式决定是否实行，但其仍旧存在适用不当以致损害的情形，因此，德国法律规定了相应的申请人损失赔偿。 五、我国财产保全损失救济模式探究
笔者在上一部分重点论述了《德国民事诉讼法》对于假扣押的规定，其中不乏我们可以借鉴的地方。首先，笔者反对采取败诉即赔偿的方式，败诉或者部分败诉时，财产保全的实施并不当然不适当。虽然保全同诉讼一样是一种风险活动，但是各国均对保全制度加以重点规定，究其原因，无外乎其在保证债权或者判决执行中能够起到至关重要的作用。在保全制度的设计中，尽量平衡各方当事人的利益，使该制度发挥最大优势才是各国立法时应当着重考虑的问题，而不应当简单将制度中出现的利益倾斜视为其本身缺陷。综合德国法律规定及我国现状，笔者对于我国财产保全中损失救济的完善提出以下个人建议：
第一，法院对财产保全申请实行形式与实质的双重审查。财产保全作为日后法院判决执行的一种保障手段，其在实行过程中，早已不单单是一种措施，更涉及双方当事人的权益，甚至涉及案外第三人的利益，因此，各方当事人利益平衡就显得尤为重要。笔者认为，对于财产保全过程中出现的很多为，比如财产保全范围超出诉讼请求、申请保全案外人财产等问题，都可以通过法院在进行实质审查时予以减少甚至杜绝，实无必要通过之后诉讼通过申请“错误”的途径来解决，浪费司法资源。
形式审查即我国现行保全制度所实行的，在此不再赘述。关于实质审查，笔者认为，主要包括保全申请提出时间、保全数额、保全申请证据的审查等方面的审查。在此，笔者要说明的是，对财产保全增加实质审查并不是限制保全的应用，而是减少不适当保全的提出。减少不适当保全的提出，即减少了申请人面对赔偿被申请人损失的风险，从这一层面上说，是对保全实施的另一种鼓励。
第二，设置财产保全的异议制度，即允许财产保全的利害关系人对财产保全提出异议。在此，笔者对其有以下说明：其一，对于经过初步审查，拟予实施财产保全的申请通知被申请人，同时予以公示，并在公示期内允许提出异议；其二，异议的提出者为与被保全财产有利害关系的人，且应当提供相关证明材料，证明与案涉财产有关；其三，异议提出应当提供证据，证明不应当实施财产保全；其四，法院依据证据，必要时可以询问双方意见，作出异议成立或者驳回异议的裁决书。在驳回异议，且公示期届满后作出财产保全申请裁决书。
第三，明确提供担保的情况。我国《民事诉讼法》第一百条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”由此可以看出，提供担保并非财产保全申请的必要条件，法院在进行实质审查，且被申请人未提出申请异议的情况，可以不用申请人提供担保。在被申请人提出申请异议，法院对于经过审查认为确有必要提供担保的，可以责令申请人提供担保。笔者认为财产保全制度不应当以担保限制当事人的提出。
第四，财产保全过程的产生的损失以不赔为原则，赔偿为例外。财产保全设置申请异议的程序，即意味着被申请人可以通过提供证据证明申请人财产保全申请的错误，此时，被申请人应当基于自己的利益的考虑，充分举证，当其无法证明时，即意味着财产保全的申请没有错误，是适当的。此后经法院裁决予以执行的财产保全，很难再以保全申请错误或者不适当为由，要求申请人进行赔偿。但是在满足以上程序设置时，仍旧不可避免的会给被申请人造成损失，此时被申请人想要获得赔偿，需要以侵权为由提起诉讼。
注释：
陈广华.财产保全中被申请人利益的保护——以申请财产保全错误为契机.求索.2005（5）.89.
万发文.财产保全申请错误的构成及赔偿.人民司法.2012（6）.23-25.
冯庆平.财产保全申请错误损害赔偿责任的认定与赔偿.人民司法.2013（8）.92-93.
王勇.财产保全申请人承担赔偿责任应适用过错责任原则.人民司法.2014（16）.44-45.
冀宗儒、徐辉.论民事诉讼保全制度功能的最大化.当代法学.2013（1）.24.
洪冬英.财产保全功能有效实现的障碍及对策.法学.2009（3）.108-109.
李仕春.民事保全程序基本问题研究.中外法学.2005（1）.44.
参考文献：
[1]黄文艺.比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善.比较法研究.2012（5）.
[2]江平、米健.罗马法基础.中过政法大学出版社.2004.
[3][英]丹宁勋爵.法律的正当程序.法律出版社.1999.
[4]杨春华.财产保全的功能界定与思考.政法论坛.2007（2）.
[5][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著.周翠译.德国民事诉讼法基础教程.中国政法大学出版社.2005.