通向人性的复兴与和谐之路

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  摘 要:人性是人基于生存与发展的天然的心理倾向。群体、组织、国家与法律是人性演化、冲突与调适的必然产物。在国家体制下,人性受到保护的同时也受到抑制。民法以排斥国家权力的方法,在国家体制下开辟了人性解放的新天地;经济法则是在国家体制下民法第一次解放人性的基础上,为克服民法于人性解放方面的某些不足而构建起来的规则体系,是国家体制下人性的第二次解放与和谐调适。因此,尊重民法与经济法是明智政府达成和谐社会的重要保障。
  关键词:民法;经济法;人性;和谐
  中图分类号:DF4 文献标识码:A
  一部人类发展史,也就是人性的展开、冲突与调适的历史,也就是人性追求自我发展与解放的历史。正因为如此,“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系……即使数学,自然哲学和自然宗教,也都是在某种程度上依靠于人的科学,因为这些科学是在人类的认识范围之内,并且是根据他的能力和官能而被判断的。西方古典人文和近现代人文主义的实践已经证实:“人性问题是一切社会科学的研究起点。”[2]虽然法学研究者们并不人人都研究和认可法与人性的关系,但在他们的研究过程中常常有意或无意地会表现出人性,甚至追索到人性。其实,每个人的研究过程本身即摆脱不了他作为人所表现出的人性特征。然而,问题的复杂性在于,我们并不能从每一部法律或每一个法律部门中直接而明确地找到人性的确认规范与制度设计。比较而言,民法是直接确认、张扬与调适人性的一种法律;而经济法则是为弥补民法于人性张扬与调适方面之某些不足而形成的又一套规范体系。两者共同作用,以达人性之共同发展与和谐。
  
  一、人性、国家和法律
  
  人是最复杂的动物,人对于自身特性的了解和认识同样是十分复杂的。人性到底是指什么?有人说是人的本质;有人说是人与动物的区别;有人说是人的善恶;马克思、恩格斯说人的属性是自然属性与社会属性的统一,而人的本质是社会属性。观点纷呈,争论不休,不仅难以统一,而且就连专门研究人性的学者们也很难对各种观点进行全部列举。
  人性是人的本质的观点已经受到一些学者的质疑。初看起来似乎并无太大区别的两个概念,在一些学者的眼中却是如此的泾渭分明:“人性和人的本质是两个既有联系又有区别的概念,不能混淆”,因为“人性指人所具有的多种属性,比如食欲、性欲、生欲,有理性、有思想、能劳动,会制造工具等,人的本质是指人所具有的,能将人和动物相互区别的属性。这两个概念都是用于说明人的,对人性的正确认识是正确认识人的本质的前提和基础,而对人性的本质的认识又是对人性的认识的发展和深化。”[3]看来,人性是人的本质的基础,人性的内涵比人的本质要宽得多。至于善恶,自人类文明史发端以来,似乎就成了人们研究人性的一种依归。无论东方还是西方,人性善与人性恶几乎构成了人性论演化史上相互角逐的两大主流。然而,人性是客观的,善与恶本身却是人的一种主观评价与判断,且往往是一部分人对另一部分的评价,如多数人对少数人的评价,好人对坏人的评价等。须知,人性不是依赖于人的主观评价而生长出来的。马克思、恩格斯的主张是超越前人的。首先,他们对人的本质作了深刻而精辟的概括,这就是人的本质在于人的社会性,是“一切社会关系的总和”[4]。其次,马克思、恩格斯也从不否认人是自然属性与社会属性的统一,因为人的社会性是人的本质,是人性中的最重要特征,但它绝不是人性的全部。这样看来,马克思、恩格斯的确是在区分了人的本质与人性这两个概念的基础上来讨论人的本质与人性的。他们在归纳人的本质时并不否认人性的其他内容。如他们指出,“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能完全摆脱兽性,所以问题永远只能在于摆脱多些或少些,在于兽性或人性的程度上的差异。”[5]“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人存在,因此第一个需要确定的就是这些个人的肉体组织,以及受肉体组织制约的他们与自然界的关系。”[6]
  实际上,人性是人基于生存与发展的天然的心理倾向。这种倾向既包括了人的社会性也包括人的生物性,它决定了人的意志和行为,因而也决定了人的生存方式。也就是说,人性是人作为人的天然本能,是人的一切活动和外部表征的内在根据。在以人为本的人文观念中,人之生存与发展的两大主题,可以说是对人性共同特征的高度概括。如果我们用最简单的方法,将人之生存作为人性的起点,层层递进地往后推演,我们就不难看出,人性不外乎表现在以下五个方面:其一,“生”,即生存之心理倾向。如吃、穿、住之心理需求。卢梭曾说:“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身应有的关怀。”[7]生存之需求与生存之欲望,是任何生物都必然具备的本能。人作为一种生物,求生是完成自己生命周期所必须具有的首要心理偏好,否则不仅不是人,也不是生物,甚至什么东西都不是。其二,“性”,即生命延续之心理倾向。也是人类持续存在的生理基础。生命诚有限,后续需繁衍,人就要“克隆”自我,繁衍后代,生生不息。其三,“群”,即人类渴望群体生活的心理。在人与自然界的斗争中,群体生活成了人类保存自己、走向强大的最佳手段。同时,人是最聪明的动物,也是情感最丰富的动物,只有在群体生活中,他们才能保存自己、表现自己和发挥自己。事实上,群体生活已经不仅是人的普遍心理需求,更是人类的基本生存方式。每个人都有天然地对群体的依赖心理,每个人也只有在群体中才被感知是人的存在。一个离开群体的与世隔绝的孤独者(永不再与群体联系),一个出走后再无音讯的“鲁滨逊”(永不再回到群体中),就可以不再被看作是人的存在了,甚至连最尊重人性的民法也会宣告其死亡。其四,“强”,即追求自身强健、壮大的心理倾向。生物的进化过程总是物竞天择、适者生存之演绎,人既然作为一种生物,也就不能没有这种秉性。因此,在生存期间人不仅要求生存,还要追求生存的强大与完美。无论在自然界还是在人类社会之中,追求“出类拔萃”或“出人头地”之心理倾向,实乃生物竞争之内在驱动力。其五,“乐”,即自由、情感、舒适、消遣、快乐,甚至偷懒之心理倾向。很明显,这里的“乐”与人性的其他表现一样,既有积极的一面,也有消极的一面。如偷懒的心理是人的天性,只不过勤奋、成功与杰出的人对懒惰心理的抑制力要强一些而已。在这五性中,“生”是生物体存在的最起码条件,也是人生存的底线,因此可称为人性的第一生命线;“性”是生物体延续的底线,可称之为人性的第二生命线;“群”是生命的存在方式,是第一和第二生命线的外在表达,可以称为第三生命线;“强”和“乐”是前三条生命线的延长线,一般是在前三者需求得到满足的基础上才去追求的目标。也就是说,人的这五种本性实际上是同时并存的,只是人的能力有限、条件各异,在选择自己的行动时,能力的分配在这五性的满足中会有轻重缓急之分[需注意的是,人性的五种需求,虽与马斯洛之“需求层次”理论颇为相似,但其视角、内涵、归纳之方法及思考之目的又与马斯诺的理论有较大的区别。马斯诺在1943年出版的《人类激励理论》一书中,首次提出需求层次理论,认为人的需求可以分为五个层次:(1)生理上的需要。这是人类维持自身生存的最基本要求,包括饥、渴、衣、住、性等方面的要求。(2)安全上的需要。这是人类要求保障自身安全、摆脱事业和丧失财产威胁、避免职业病的侵袭、接触严酷的监督等方面的需要。(3)感情上的需要。这一层次的需要包括两个方面的内容:一是友爱的需要,即人人都需要伙伴之间、同事之间的关系融洽或保持友谊和忠诚;人人都希望得到爱情,希望爱别人,也渴望接受别人的爱;二是归属的需要,即人都有一种归属于一个群体的感情,希望成为群体中的一员,并相互关心和照顾。(4)尊重的需要。即人人都希望自己有稳定的社会地位,要求个人的能力和成就得到社会的承认。(5)自我实现的需要。这是最高层次的需要,它是指实现个人理想、抱负,将个人的能力发挥到最大程度,完成与自己的能力相称的一切事情的需要。自我实现的需要是要努力实现自己的潜力,使自己越来越成为自己所期望的人物。]。
  由于每一个人都要追求“生”、“性”、“群”、“强”、“乐”,在由个人组成的群体社会中,人与人之间的竞争难以避免,因此,人性自然引申出的一个现象就是人在自我发展的过程中总会伴随着人性个体之间的竞争与冲突。而人性的张扬、冲突与调适正好构成了人类社会的全部运动过程。特别是随着人类获取物质的手段的增强,人性在得到进一步张扬的同时,人类的竞争也会加剧。例如,当物质比以前丰富,第一和第二生命线得到了基本的甚至是完全的满足时,人性便会希望在生命延长线上求得张扬,竞争就会愈演愈烈。人类竞争的形式日益多样,但总的来讲,主要有三种:一般意义上的竞争、斗争与战争。其中,最激烈的形式是战争。竞争的结果:一是会夸大人性恶的一面,人性常因竞争的刺激而受到扭曲;二是胜利者的人性得到充分张扬,而失败者的人性受到压抑,人性的发挥会出现差序;三是最激烈的竞争总会剥夺一部分人的生命,甚至可能导致群体和种族的灭绝。因此,人类的竞争是人性张扬的必然,而过度的竞争却又走向了反人性的一面。事实证明,人性的冲突在一定时期的确引起了人类的灾难,严重危及到人类的存在,从而与人性的基本要求相悖。在人类历史上,非正常死亡的人中,除基于自然灾害死去的人外,几乎都是因战争等人祸而引起的。从原始群落之间的残酷战争,到国家形成后的国内国外战争,战争几乎从未断绝。聪明无比而又深感困惑的人类于是开始寻求新的保护途径和方法——从保护人性出发,构建剥夺少部分人的人性、限制另一部分人的人性的群体、组织、政府、国家以及表彰这种保护的法律,因此,国家与法律的出现既是人性中“群”的要求,更是人性自我冲突、自我调适与自我保护的必然。
  国家及法律对人性的保护主要体现在:对组织内部的人进行定位,每一个人根据自己的定位参与组织的活动(含竞争活动),并在此定位下发挥自己的人性;抑制人性在社会中的侵犯性张扬(如抑制社会中的违法犯罪、平息内乱等);以法律的方式协调内部各种关系和纠纷,即协调群体内部人性竞争引发的冲突;利用群体组织抗拒自然灾害和抵抗外来入侵,保护本群体(本国)内人的生存、安全与和平生活。可以说,国家和法律主要通过保护一国之内大多数人的生存和利益来保护人性,这在很大程度上是对人性的大解放,它既使人类有了对“群”的依赖,又使人类获得了抗拒自然的组织力量,还使人类避免了无序的竞争、斗争、战争和自我毁灭。然而,奴隶制和封建制国家以及它们的法律在保护人性的同时,也是人性自我抑制的工具。它要剥夺、限制部分人的人格,主要是剥夺和限制被统治阶级的人格;要把建立并服从国家的人纳入国家等级体系,充分满足一部分人(如以皇帝为代表的上层)的个性,限制另一部分(如下层官僚与平民)的个性。这也是任何组织的共同特征——组织总是一个等级体系,组织也从来就是少数人统治多数人的工具。此外,它还可能异化为屠杀人类、灭绝人性的工具,如在国家体制下所发生的战争、种族屠杀等。
  
  二、民法与人性的解放
  
  自从有国家以来,不论奴隶制国家还是封建制国家,由于国家力量的太过强大和人们对国家的过分依赖,其对人性的保护作用因而被人为地放大了。“国家至上”逐渐成为社会的一个根本理念。与此相伴的是,国家在保护人性的同时更表现出对人性的轻视与肆虐:不可逾越的等级体系决定了人性压迫人性的格局,生杀予夺,恣意妄为,“君叫臣死,臣不得不死”;而国家体制下组织日益严密、工具日益先进、规模日益空前的人类战争则视人性为草芥,人类文明的进步总是难以摆脱历史长河中的腥风血雨。人类不得不思考:在国家体制存续的历史时期,人怎么样才能进一步解放与保护自己?人性解放的出路到底在哪里?
  资产阶级启蒙思想家多从人文主义出发,主张天赋人权、平等、博爱与自由。这是在国家体制下要求人性解放的先声。其最大的成果,一是在国家体制中促成了比较人性化的民主政治;二是催生了近代市民社会领域中人文主义民法的诞生。由于民主政治也是一种政治,虽然它给国家体制下的政治领域最大限度地输入了尊重人性的理念与制度安排,但是它仍然无法从根本上摆脱国家作为一种组织体所具有的天然的等级体系。因此,真正第一次在国家体制下彻底地实现人性解放理想的,是近现代民法。有学者作了这样的归结:“人文主义哲学、自由放任经济学、古典自然法学派三位一体的历史演进趋势最终导致民法领域的历史性革命”[8];“仔细考察可以发现,每一项民法制度的确立都可以从其立法背景或立法目的中找出或多或少的人性痕迹。一项民法制度如果在立法根本上违背了人性,那么,无论这一制度的逻辑多么合理、严谨,立法设计多么精妙绝伦,它都不可能为民事主体所接受,也就注定了不能长久存在。民法发展的每一次进步都是其人性内涵的一次外化。”[9]
  民法以市民社会为领域,刻意地绕开了国家权力及其对人性的等级安排。对民法理论产生深刻影响的亚当·斯密的自由经济论以市场为分析的突破口,提出了“看不见的手”的著名论断,主张严格区分政治国家与市民社会的界线,要求市民社会与政治国家“井水不犯河水”,让市民社会完全超脱于国家组织体系并与国家体系作平行线运行。由于民法排除了国家权力,从而巧妙地为人性的解放开辟了“世外桃源”,终于找到了解放人性的一片蓝天。以《法国民法典》为代表,近现代民法谱写了国家体制下人性第一次大解放的篇章。
  在制度设计上,民法让每一个人真正成了独立、平等、自由和自主的人。民法通过人格制度,对人的生进行法律界定,即对人的出生、人的死亡等作出规定,目的在于把每一个自然人看成无差别的构成人类的最小单位,并将人区别于物;通过人格制度,确认人的生的法律表现方式,即民法上的权利能力和行为能力;通过人格制度,赋予每一个人的生与存所必需的权利——人格权,包括生命、健康、自由、名誉、荣誉等权利等;通过人格制度,确定人与人之间的关系:主张每一个人都是独立的、自由的,而人与人之间相互是平等的。人格独立、人格平等、人身自由、意思自治,众多的民法原则正是民法对人性的准确反映。可以说,尊重每一个人是民法的起点,也是民法的终点,民法的人格制度是民法最大限度地尊重人性的最高表现。自国家和法律产生以来,近现代民法是第一种将每一个人当人看待的法律,这里没有奴隶或雇农,没有皇帝与贵族,高低贵贱、贫富强弱完全失去了意义。有人指出:“法国民法的最大贡献就是‘人之权利能力始于出生而终于死亡’,每个人都一样。两百年以后我们发现法国民法典的这一意义继续存在。”[10]的确《法国民法典》第一次将法律人格加以抽象,赋予所有的“人”以同等的法律地位及法律人格,彻底打破传统的身份性立法以及等级秩序、差序人格,而基于平等的法律人格,每一位民事主体均得以自由意志创设、变更或消灭一定的法律关系,以实现内在之愿望、获得应有之权益,从而开创了私法自治、契约自由的历史先河。总之,如果我们在研读民法时仔细体味民法的人格制度,那么我们就不可能听不到来自民法规范背后的人文宣言:人就是人!
  同时,民法也为人性的持续存在提供了充分的物质保障。物权制度不仅允许每个人拥有自己的物质资源,而且保障这种拥有的绝对安全。尤其是私人财产神圣不可侵犯的原则的确立,排除了几乎“无所不能”的政治国家对人的私产的威胁。私产的严格保护既有利于人生存之保障,也有利于激励人们张扬人性以创造财富,还有利于财富的最经济和最高效利用。债权制度以物权制度为基础,源于物权制度,但又独立于物权制度。通过债权制度,人可以交换财产,以相互调剂短缺;可以订立旅行、娱乐、立体等合约,以满足人的消费需要;可以作为取得财产的最重要的途径,如通过雇佣合同获得薪金收益,而获取薪金是近现代社会最主要的生计来源。知识产权比较特殊,但从人性之角度考察,却属正常:人是最聪明的动物,其中最聪明的人在展现自己人性的同时,可能会有助于全体人性的发挥,因此,聪明的人类激励聪明的人,自在情理之中;同时,在民法中,知识产权既包含人身权也含有财产权,因此它还被看作是获得财富的又一个渠道。需说明的是,在研究民法的过程中,长期以来均有相当部分的学者认为民法是商品经济法,也有的学者认为整个民法就是财产法。
  笔者认为,民法不是不可以从经济的角度加以研究,且就经济角度观之,民法的确反映了商品经济的一般要求,但是,这种反映仅仅是民法在反映人性时客观上与商品经济规律发生了契合而已。换言之,民法可以反映商品经济的一般条件并不是民法自身的目的,其本源性目的只有一个,这就是在国家体制下的人性解放宣言。民法就是“市民大宪章”,而不称其为“市场大宪章”。只看到了民法制度的表象,民法是“市场大宪章”的观点不仅不能合理解释人格权制度、婚姻家庭制度,而且根本忽视了民法背后所隐藏的深刻的人性本旨。这一观点的盛行,可能导致民法精神的庸俗化,将至高无上的人看成“经济人”,将以人为本替换为以钱为本,甚至人身伤害、精神损害赔偿,也被看成是商品交换的特殊方式,适用“等价有偿”的交易规则;按此思路,民法中一切高尚的制度都成了有关“铜钱”的规则,其应有之人性将受到极大的蔑视。目前我国一些学者提出的影响较大的几个民法典草案,多数竟然抹去了民法中的人,没有专门的人格权篇,可能就是这种理念下产生的一大悲哀。
  民法也为人性之延续作了周密的制度安排。人之“性”,是人性的第二生命线,实际上是人生存的另一种表现方式。没有“性”,人也就无法找到自己的从前、现在和未来(也许只能在地球上已经绝种的人类化石而已)。民法的婚姻制度是人建立亲情、延续后代的制度基础。依据人类的价值尺度来判断,只有自由、自主的婚姻才是尊重人性的合理婚姻,故婚姻法于人之“性”的方面,率先保障人的婚姻自由。家庭制度则是在婚姻制度的基础上,进一步确认家庭成员之间的道德与感情、权利与义务以及它们的运行法则,目的在于使家庭内人际之间、代际之间具有良好的平等、和平和温情的生存条件和气氛,老有所终,幼有所长,万世传承。至于继承制度,一方面它是物权、知识产权存续的必然衍生物;另一方面它又是婚姻家庭制度的自然延伸,因此,婚姻家庭制度,是人性第二生命线的法律运行与保障模式。
  人离不开群体生活,每一个人只有置身于社会中才会感觉到人的存在意义;因此,民法还规定了“群”的基本形式及其内外部关系。民法对“群”的确认表现在三个方面:一是对婚姻、家庭的确认,这是“群”的最小单位;二是法人制度的伟大创造,即民法通过法律的人工拟制,确认了家庭以外的更高级的“群”的单位,甚至国家组织体系也被纳入了法人的范畴;三是安排了家庭、法人的内外部关系,即,三个内部关系——家庭内部成员之间、法人内部成员之间及法人内部成员与法人之间的关系;四个外部关系——家庭与家庭间的关系(包括相邻关系),法人与法人之间的关系,家庭与法人之间的关系,家庭、法人与其外部的自然人之间的关系。由于“群”的集合构成人类社会,因而民法所设计的“群”的内外部关系,实际上构成了整个人类社会运行的基本规则体系。这里有必要说明的是,一提到法人,人们容易想到有限责任公司和股份有限公司,容易把这些营利法人(赚钱的“机器”)看成是法人制度的全部,容易回到民法是商品经济法或财产法的观念上去。殊不知,当初法人制度的确立,并不主要是针对商事法人,而是全面针对企业法人、事业法人、社团法人及国家法人的。法人制度的确立,目的是要找到“群”的人格,从而为其权利设定范围,为其责任找到归属,既保护法人内部的个人,使之免受法人责任之牵连;也保护法人外部的个人,使之在与“群”的交往中受到保护,在受到“群”的侵犯时能够得到法律的救济。就此意义上,有人认为民法根本不同于商法,虽然商法适用民法的规则,但商法却是典型的专门化的商品经济法、财产运行法或“金钱游戏法”。笔者认为所言极是。试问:在世上有多少自然人与法人?其中又有多少数量或有多大的比例在专门从事商事活动?在当今整个世俗社会的弊端,就是法人制度连同我们的民法都被“钱”字所淹没,市民法成了“市场法”,民法的精神被极大地扭曲与玷污了。
  此外,民法为人性之“强”与“乐”提供了充分的机会和激励机制。人性的发挥,总伴生着人性的竞争。“强”,正是人性成长之自然渴望;“乐”,是人性得到满足的较高境界。民法主张人性平等,为人之争强提供了统一的起点;民法主张人身自由、意思自治,为人们提供了自由发展的空间;婚姻家庭制度为人们开辟了享受爱情、亲情、天伦之乐的保障;物权、知识产权和继承权为人们提供了发挥聪明才智和积聚财富的激励机制;债权为人们的消费与娱乐提供了最基本的途径。
  民法还对人性的张扬设定了界线。人性的张扬总是开放的,但如果失去约束,人性恶的一面就会被放大而无限膨胀。历史上奴隶制、专制与法西斯主义的残暴即是法律对君主人格的无限放任所致。因此,民法不能不顾及对个体人性的适当抑制。这些抑制主要表现在以下几个方面:一是每一个人必须以和平的方式发挥自己的人性,行使自己的权利;二是行使权利须符合法律与社会公序良俗(道德);三是行使权利时侵害他人的权利,须自己承担法律上的责任。总之,民法是自国家产生以来,经过奴隶社会、封建社会之后,第一次巧妙地找到的人性解放的新方法,是人性解放的法律宣言;它为个体人性的充分发挥和人类的共生共存奠定了法律基础。
  
  三、经济法与人性之调适
  
  民法也并非万能的。我们在看到民法于充分尊重人性、发挥人性方面建立的不朽奇功的同时,也要看到民法在人性解放方面的不足。民法于人性方面的不足,主要体现在:首先,民法在赋予每一个人平等的地位和同等的自我发展机会时,有意隐去了人性的个体差异,因而其追求的是典型的“形式公平”。 表面上,民法追求人人平等,但实际上对于个体能力弱、环境条件差、拥有财富少的人而言,总会在平等的旗帜下,享有与其他人不平等的地位。其次,民法的一些制度在激励人性发挥的同时,也加大了人性的个体差异。较为典型的是继承制度。继承制度一方面激励人们创造和积聚财富;但另一方面,在继承人那里,却因被继承人的财产多寡而造成物质条件上的“先天”性差距。表面上平等的物权、知识产权制度,由于继承制度功能的发挥,而使得权利主体在行使这些权利时存在着“起点的不一致”。再者,假如每一个人在出生时即拥有完全相同的环境和条件,由于个体人性的差异,按照民法之规则运行一段时间之后,个体的能力、财富及地位就会拉开距离。可以说,试图塑造公平社会的民法制度终究可能培育出不公平的社会;而随着不公平的加剧,一部分人性压制另一部分人性的局面将无法避免。还有,除了在权利能力(如无行为能力人的代理)、婚姻家庭和继承制度中对弱者有所照顾以及通过赠与、慈善事业的推进救助弱者以外,民法少有对弱者的强制性帮助制度。特别是,在目前人类的主要活动还停留于谋生阶段的背景下,民法规则一旦运用到经济领域,经济生活就会变得如此重要,以至拜物主义、拜金主义大为泛滥,即使并不专门从事商业活动的大多数自然人与法人也被强行纳入到“经济人”的范畴,唯利是图、见利忘义、信息封锁、尔虞我诈、坑蒙拐骗及道德沦丧之局面,势必难以避免;而“经济人”之间的竞争,基于优胜劣汰,财富、地位必然向少数胜利者手中集中。人与人之间从形式平等走向实质不平等:垄断经营者左右其他经营者、生产者控制消费者、富人摆布穷人、商人统治市民的格局开始形成,市民社会的等级体系悄然而生。从此,由“市场失灵”引致的“民法失灵”,也就在所难免。[时下,我们常常听说市场失灵、政府失灵,但很少听说过“民法失灵”。笔者认为,按“失灵”本身的含义加以理解,“民法失灵”的提法也是能够成立的。“民法失灵”有两层含义:首先,“民法失灵”之根源在于民法对人性保护之不足,其在市场中的表象为“市场失灵”,实质上民法为了保障人性而设计的平等与自由规则在现实生活中运行的总趋势是使个体人性重新陷入事实上的不平等与不自由状态;其次,民法为保障人性所设计的制度与规则,按照制度设计的自身逻辑,又无法阻止前述情形的发生,也无法消除此种情形带来的不良后果。此外,笔者提出“民法失灵”的目的并不是要否认民法的意义,而仅仅在于指出民法在关注人性解放的同时还有一定的不足。就此意义上,经济法是民法精神的延续与补充;经济法的目的是通过克服市场失灵,保障民法运行的社会环境;只有两者同时并存并共同发挥作用,才能达致人性之和谐,进而实现社会之和谐。]
  在传统的法学中,公法与私法的二元划分法,将人类社会中的法律切割为界线分明的两大版块。特别是公法与私法平行运行,互不相干,使得民法失灵的问题既无法从民法中找到现成的解决方案,也无法从传统公法中找到现成的补救措施。经济法是在市场失灵与民法失灵的背景下产生的,其历史使命就是要在保持民法固有机制、维持其人性解放成果的基础上,矫正民法规则下人性运动的变异,并解决这种变异引发的诸种社会问题。因此,经济法是不同于传统公法与私法的全新法律(在我国法学界有“第三法域”之称),其理论基础与制度安排都必须依赖于人类的创新。针对现实生活中的矛盾,经济法主要从以下几个方面着手,转变观念、创新制度,开拓新的人性发展道路,谋求新的人性秩序:
  其一,以实质公平为价值取向,弥补形式公平的不足。为弥补民法的形式公平及其缺陷,经济法承认个体差异,针对不同秉赋、不同能力、不同条件的人设计不同的权利与规则,目的在于谋求人与人之间的实质公平。实质公平包括起点的实质公平与结果的实质公平。起点的实质公平就是要根据个体的不同能力、不同地位等将人作一定的类的区分,同一类别的人在交往与竞争中享有完全相同的法律权利;不同类别的人在交往与竞争中,则享有不同的法律权利。典型的例证是,经营者类别的人在相互的经济往来中,适用民法中的合同制度,双方的法律权利是相同的;而经营者类别与消费者类别交往时,基于两者在经济实力、信息拥有、市场把握和专门知识方面的巨大差异,适用专门的消费者保护法,对双方的权利做了“不对等”的设计,其要旨在于使处于弱者地位的消费者不至于在民法“地位平等”、“合同自由”、“意思自治”的旗帜下,受到不公正的待遇。即使在经营者类中,因为经济实力的过分悬殊,也还可进一步分类——垄断企业与非垄断企业。经济法宣告那些足以左右其他经营者、左右消费者的垄断为非法,即是对经营者之间起点不公平的一种补救。就一般来说,经济法对人所作的分类,层次越细,实质公平的实现程度就越高。结果的实质公平则是据人类最基本的生存法则对强者与弱者所拥有的地位、财富等所作的平衡。其主旨是满足人性的第一需要,保障每一个人都有生存的基本条件。社会保障制度、弱势群体保护制度是结果公平最为典型的体现。当然,结果公平是有限的,目前它只能做到保障“人人能够生存”,而不能做到“人人得到幸福与快乐”。由此可见,民法上的公平是一种不承认个性差别的“形式公平”;经济法上的公平是以承认个性差别为前提的“实质公平”。有一个不太恰当的比方:民法要求所有的人站到一条起跑线上起跑;经济法则将所有的人分为老年组、中年组、青年组,要求不同的组站到一条起跑线上起跑。正如有的学者指出:“在经济法的理念中人与人是有差别的,但每个人都有平等的生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利,法律不仅要保护那些有能力创造财富的人,也要保护弱者的权利”——经济法“以现实的不平等为基础建立其公平体系”[11]。
  其二,以社会利益为本位,革除个人本位之弊端。民法是个人本位法。的确,每个人如果都充分发挥自己的能力,整个社会的利益也就会达到最大化。然而,事实证明,问题并非如此简单。因为人性的特征决定了每个人充分发挥自身能力的过程也就是与他人能力的发挥进行竞争的过程;而且,个人能力的发挥常常会与群体的利益发生冲突。虽然民法对他人及群体利益有所关照,有行使权利不得损害他人权利、不得违背公序良俗等规定,但就现代生活的经验来看,民法对于作为群体利益表现方式之一的社会公共利益,重视得还很不够。经济法承认个人利益,但同时主张个人利益与社会利益的协调,意在既保障个性的张扬,又保障人性的共生共存。较为典型的是,经济学上的“外部性理论”为经济法在这一方面的制度创新提供了理论支撑。在允许有能力的人开办公司的同时,要求企业承担更多的法律义务,履行更多的社会责任。公共安全(如食品、药品、危险品的安全)、劳动安全、环境安全、卫生安全、资源保护、生态维系等涉及社会公共利益的领域,最终成了经济法的追求目标与制度设计。在这些制度下,个性的张扬受到了相对的制约,人类共生共存的条件得以改善。
  其三,以市场安全为目标,减轻个人安全目标之负效应。在笔者看来,虽然民法的规则应用于经济领域,但民法并不仅仅是商品经济或市场经济法,而主要是人性解放之法。然而,依据民法基本规则而形成的商法,则是典型的商品经济法。商法将民法追求个人人身与财产安全的目标于商事领域展开与光大。私人权利,特别是私人财产权神圣不可侵犯,既是商法中不可动摇的根本原则,也是商事领域最根本的激励机制。但是民法也好,商法也好,都没有充分注意到市场体制中的另一种安全,这就是超越于私人安全而又从根本上影响私人安全的市场整体安全。市场安全问题发端于市场自身的运行规律与缺陷。如信息不对称所导致的整个市场的盲目与无序,可能导致整个市场的崩溃,甚至引发严重的社会危机。有鉴于此,经济法设计了宏观调控制度,以公权的方法和私权的方法预防、克服或消除市场运行中的风险。如国家为避免市场的盲目性,通过指令性计划和指导性计划安排或引导市场的发展;通过价格的宏观调控稳定物价和抑制通货膨胀;通过产业结构调整平衡社会供求关系;通过金融控制稳定虚拟经济市场;等等。这些制度设计的目的是保障市场的健康、高效和可持续发展,因此,经济法并不否认私人权利的神圣;恰恰相反,经济法不仅承认和维护民法中的个人安全,而且通过对私人安全与整个市场安全的协调,在保障市场安全的过程中最大限度地保障了私人安全。
  其四,以人类共同发展观为依归,克服个性发展观的局限。以发展观角度考之,民法主张个性的独立与自由发展,因而奉行的是一种典型的个性发展观。个性发展观本身并没有什么错误,只是对那些个体能力弱、环境条件差的人而言,个性发展观不能给予他们相应的看顾。长此以往,两极分化将日益严重,强弱贫富之矛盾将日益尖锐。经济法针对这些矛盾,以人类共同发展观为价值取向,以制度构建的方式协调强弱关系、贫富关系。首先,经济法平衡人际间的两极分化。经济法要保护弱者,关心社会中弱势群体的生存与发展,如对消费者群体、劳动者群体、失业群体、老年群体和残疾人群体的特殊照顾。其次,经济法注意平衡地区间的两极分化。从根本上说,地区差异也是人性发展不平衡的一种表现方式。中国东部沿海地区与中国西部欠发达地区之间,人们的物质生活条件和文化环境,相距甚远;就此观之,中国的西部大开发战略是十分必要与及时的。再次,经济法关注代际之间的公平。这是近年来经济法为回应可持续发展理论而呈现出的又一个追求人类共同发展目标的新趋势。为了保证后代人的利益,要求当代人节约资源、合理开发和利用资源、保护环境、保护生态,让后代人能与当代人平等地拥有世界。可以说,注重代际公平是经济法将人文精神推向纵深的又一个标志,其意义在于它从历史纵向的角度维护了未来人的人性张扬。
  其五,以国家权力干预为手段,补救私法自治之不足。民法排斥国家权力,倡导市民社会中的平等、自由和意思自治;民法的规则就是市民社会私法自治的规则;权利的取得、行使和保护,主要取决于当事人的自由意志。经济法则与此不同,它借用国家权力,将正义延伸到权利的分配过程,对分配中的悬殊、贫富等等进行一定的平衡,使权利的分配趋于实质公平,改变民法条件下纯粹“任其自然”的权利分配局面,实现人人都有生存的平等机会、人人都有生存的基本条件的人性目标。例如,通过税收制度、社会保障制度等对社会财富进行第二次分配;通过对不发达地区的政策扶持,实现贫富之间的分配公平。同时,经济法借用国家权力,对权利的行使进行监督和干预,保障社会公共利益,维护市场的总体安全。在私法自治的局面下,权利的行使完全是私人的自由,这不能顾及社会公共利益和社会的整体安全(包括市场安全);但在经济法中,通过国家的宏观调控,通过反不正当竞争与反垄断,通过实施环境生态法,既保障多数人的私人利益,也保障社会公共利益和社会安全。此外,经济法借用国家力量,普遍采用行政监管措施,监督私人权利的行使,制约市民社会中的不法行为,并创设行政救济体系。这些举措改变了私法自治下只能事后救济、只能依靠受害人个人救济、只能取决于受害人的自愿(不告不理)、主要只是财产责任以及主要要通过冗长的诉讼程序等的权利救济局面,使得私权的保护更加主动、及时、彻底和有效。最后,经济法强化国家对市民社会和市场提供公共产品的义务。市民社会和市场经济无法生成公共产品提供机制,因此,国家负有向社会提供公共产品的责任。即使在经济法产生以前也是如此,经济法产生后则采更加自觉的积极行动,建立系统的法律机制,督促国家全面、及时、有效地提供公共产品,这些公共产品包括能源开发与保障、基础设施建设、社会保障与救助体系、社会治安秩序、社会风险防范与控制机制、相关的政策与制度供给等。
  其六,以制约政府失灵为己任,促进国家系统内人性的和谐。民法之所以要排斥国家权力,不仅在于国家有强大的权力,而且在于国家体制是一个组织严密的等级体系。在这种体制中,人性依附于等级的权威而不能讲求人性的平等。经济法又一次借用国家权力,形式上是一种历史的回归,自然会引起民法界的担心。经济法学界的人难道就没有这样的担心吗?至少从中国经济法学的发展历程,我们也可以看出这种担心的必然。中国较早的经济法观点,可以说是以国家主义为中心,而现在的经济法学说,几乎都统一地发生了观念的变革。理论上“国家有限理性”的学说已经得到大多数人的认同,因为国家仍然是由富有人性、特别是富有个性的自然人管理的,在国家管理中基于权力的绝对,管理者的人性弱点可能会被夸大,“绝对的权力导致绝对的腐败”,正是对这种现象的一种描述。“一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无约束地强加于那些为他所控制的人”[12],而“那些掌握权力的人,并不是都是为纯经济的目的”而行事[13]。因此,理想中的国家是理性的,而现实中的国家则常常表现出非理性的一面。如在以国家主义为中心的经济法观念下,经济法成了国家一些管理部门人员手中的“管你法”,决策的自利、监管的恣意、对私权的漠视、对市场规律的践踏、管理中的腐败等,时有发生。因此,经济法学界自“干预经济”、“克服市场失灵”说之后,打出了“干预干预者”、“克服政府失灵”的旗帜,将经济领域的国家权力纳入了经济法的控制范围。要“干预干预者”,就必须在政治民主的基础上,进一步从经济民主的理念出发,一方面要合理分配权力、强化权力制约,做到权利、义务和法律责任的严格一致;另一方面要赋予市场主体、社会公众以广泛而有力的异议、抗辩和监督的权利。如在宏观调控中,要建立严格的决策提议、初步审查、预期公告、异议和评估、公开论证(或听证)、最终批准的决策机制;构造国家机构之间的监督制约机制;确立宏观调控机关及其个人的法律责任制度;建立过错赔偿机制,等等。[14]可喜的是,国家职责的强化、经济民主的倡导、科学决策的制度保障、监管程序的制度化、干预中对私权的尊重以及对监管者责任的追究,目前正在成为经济法学界关注的重点,并逐渐被上升为法律制度。
  在结束本文之前,需说明的是:其一,经济法关注实质公平、追求社会公共利益、保障市场与社会安全、谋求人类共同发展、借用国家干预与制衡国家干预,并不是对民法精神和制度的否认,恰恰相反,它是在充分肯定民法于人性解放方面的伟大历史贡献之基础上,补救民法于人性解放中存在的不足,既是民法之人性精神得到传承与彰显,更是将人性解放之路引向了深入:人类从抽象的形式平等逐渐迈向了具体的实质平等——这是国家体制下立法对人性的又一次大解放,也是经济法在人性解放方面的伟大历史贡献;其二,经济法对人性的解放也还没有达到完美的境界,其仍然存在着不足,如对人类共同发展的追求,可能会挫伤人类精英的创造力,而国家干预的引入可能会影响私权的效率等。
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  本文责任编辑:汪太贤
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