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[提要] 民事诉讼中，原告的起诉引发程序的启动，答辩期间被告可提出管辖权异议，由法院作出裁定?熏对裁定不服被告可提起上诉。被告对管辖权异议的裁定提起上诉后，原告向一审法院申请撤诉，此时，一审法院能否作出准许原告撤诉的裁定？这涉及到法院的审判权、原告的撤诉权以及诉讼效率等问题。法律对此并无明文规定，实践中存在肯定和待定两种不同观点。而两种观点都各有不足，可折衷思考这一问题，由二审法院作出裁定。
[关键词] 管辖权异议；上诉；撤诉；诉讼效率
[作者简介]刘璐(１９８６—)，女，赣南医学院人文社科法学教研室，助教。(江西赣州３４１０００)
在一般的民事诉讼中，一审法院受理原告诉被告的案件后，在提交答辩状期间，被告提出管辖权异议。一审法院经审查认为异议不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第３８条的规定，裁定驳回了被告的请求。被告不服裁定，上诉至二审法院。在二审法院审查管辖权异议期间，原告向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准予原告撤诉。
这样的案件引出一个值得思考的问题，即：被告对管辖权异议的裁定上诉期间，一审法院能否作出准许原告撤诉的裁定？
一、两种观点分歧
对上述问题，法律上并无明文规定，因此，在司法实践中，这类案件的处理过程往往会伴随着激烈的争论，存在两种截然不同的观点。
（一）一审法院裁定是否准许原告撤诉
这种观点认为：二审法院无需审查管辖权异议的裁定，一审法院有权作出是否准许原告撤诉的裁定。理由如下：
１．民事诉讼具有私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决和对诉讼标的有自由处分的权利。《民事诉讼法》第１３条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第１６１条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”因此，只要不违反法律、法规的禁止性规定，不侵害第三方的合法利益，不是恶意诉讼，当事人就有权处分自己的诉讼权利，一审法院应当准许原告撤回起诉。
２．被告的管辖权异议是因案而起，是建立在原告起诉的基础上。既然原告已申请撤诉，对管辖权异议的审查就再无必要。原告向一审法院申请撤诉，一审法院应当有权裁定是否准许原告撤诉。
３．原告撤诉不损害国家、集体以及第三人利益，有利于纠纷的解决，减少当事人的讼累。一审法院及时裁定准许撤诉，有利于节约诉讼成本。
（二）二审法院裁定一审法院是否有权管辖
另一种观点认为：一审法院应当等待二审做出裁定，如果二审法院裁定一审法院对此案具有管辖权，那么一审法院有权作出是否准许原告撤诉的裁定；如二审法院裁定一审法院对此案不具有管辖权，一审法院也就无权对自己不享有管辖权的案件作出是否准许原告撤诉的裁定，它应依据民事诉讼法第３６条的规定，将案件移送有管辖权的人民法院，由有管辖权的人民法院作出准许或者不准许原告撤诉的裁定。理由如下：
被告对管辖权异议的裁定提出上诉后，二审法院对管辖权异议成立与否作出终审裁定前，有权管辖的法院尚未确定。这时，一审法院的审判权是待定的，而裁定是否准许原告撤诉，是实质上行使审判权的行为。因为不能确定最终是否由一审法院管辖审理此案，当然一审法院暂时无权作出是否准许原告撤诉的裁定。需要等待二审法院作出终审裁定后，由有审判权的法院作出是否准许原告撤诉的裁定。
二、两种观点评析
（一）撤诉权的性质
上述两种观点产生分歧的关键在于对原告撤诉权性质的认定。撤诉，又称撤回起诉，是指当事人对人民法院已经受理的诉讼予以撤销，以求停止诉讼的行为。撤诉权是当事人的程序选择权之一，实则是原告一方对其诉讼权利的处分。下面笔者从法律规定和诉讼法理两方面入手来对撤诉权性质进行辨析。
１．《民事诉讼法》第１３１条第１款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”从当事人的处分权对审判权制约的程度来看，分为绝对处分权和相对处分权，对于前者人民法院必须无条件接受当事人处分结果，对于后者则需要法院审查批准后才能产生法律后果。撤诉权就属于后者，因此，当事人申请撤诉，法院必须进行监督，在必要情况下可以进行干预。撤诉权并非一经行使即产生相应法律效果。
２．审判权和撤诉权在运行中实现平衡，是民事诉讼程序合理化的基本结构。一个相对制衡的诉讼，才是一个公平和富有效率的解决纠纷的方式。诉讼中的制衡必须是全面的、动态的，这就是法院职权主义和当事人主义的结合。实践中存在原告滥用诉权现象，导致程序不安定和诉讼效率低下。例如，原告只要是在宣判前都有提出撤诉的权利，并且原告撤诉后还可以就同一法律关系再次提起诉讼，这样容易造成诉讼过程中资源的耗费，无故增加司法活动的成本。因此，原告的撤诉权应当受到法院司法的监督和合理干预。
不仅如此，原告的撤诉权还应受到被告权利的限制。民事诉讼中，诉讼双方当事人享有平等的诉讼地位和诉讼权利。法律赋予了原告起诉的权利，被告相对来说处于被动应诉的劣势状态。如果原告任意撤诉，将损害被告的诉讼利益，浪费被告投入诉讼中的人力、物力和财力。如果不赋予被告相应于原告起诉权的权利，则“造成原告、被告诉讼权利失衡，使被告的诉权部分地依附于原告的诉权，被告追求胜诉的权利就成了一种不确定的权利，而被告积极获得利己判决的努力也随时可能因原告的撤诉化为泡影。”我国现有法律对原告撤诉的控制有待完善，对此笔者不予以详议。
由此可见，撤诉权并非原告一方的绝对权力，其与审判权紧密相连，审判权待定的一审法院并不当然的享有准许当事人撤诉的权利。因此，肯定一审法院处理权限的第一种观点不当。
（二）诉讼效率考量
诉讼效率是指在程序公正的前提下，及时有效地解决冲突和纠纷，减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费。诉讼效率要求合理的程序应尽可能减少法律实施过程中的经济资源的耗费，节约司法活动的成本。司法实践中，在维持公平正义的基础上，程序应当尽量节约司法成本，体现诉讼效率原则。
第二种观点认为，需先等待二审终审裁定，如果裁定一审法院有管辖权，则由一审法院作出是否准许原告撤诉的裁定；如果裁定一审法院对此案没有管辖权，则由受移送法院作出是否准许原告撤诉的裁定。这么做理论上并无不妥之处，但是却繁琐了程序，并且在案卷移送与受移送过程中，在法院不断审查裁定的过程中耗费了不必要的人力、物力和财力，造成了司法经济资源的浪费。
三、二审法院裁定说的含义与运用
(一)对二审法院裁定说的解释
笔者认为，一审法院应当及时将原告的撤诉申请提交给二审法院，由二审法院作出是否准许原告撤诉的裁定，可以称之为二审法院裁定说。
１．《民事诉讼法》第３９条第１款规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。”由此可以看出，上级人民法院与下级人民法院在管辖上的指导与被指导关系，因此，由二审法院审查原告的撤诉申请并无不妥。
２．最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第２条规定：“在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。”虽然这是针对级别管辖异议的规定，但是对于地域管辖异议应当也予以适用。并且，根据该规定的基本思想，对于在被告对管辖权异议的裁定上诉期间，原告申请撤回起诉，二审人民法院认为应当准许撤回起诉的，二审法院可以对管辖权异议的裁定不再审查，只在准许原告撤诉的裁定中一并写明。
３．降低诉讼成本，符合诉讼效率和司法经济原则。避免了对管辖权异议审查后再由有管辖权的法院裁定准许原告撤诉，从而造成对司法资源的浪费。
(二)根据二审法院裁定说，实践中可以根据不同情况做区别处理
１．原告递交撤诉申请的同时，被告也提出撤回上诉的。二审法院经审查裁定准许被告撤回上诉后，一审法院可以作出是否准许原告撤诉的裁定。
２．二审法院对管辖权异议的裁定正在审理过程中，尚未作出驳回或移送裁定，被告也未提出撤回上诉的。一审法院应当及时将原告的撤诉申请提交给二审法院，二审法院应当先对原告的撤诉申请进行审查，如果作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议裁定的上诉就不再审查，并在裁定书中一并声明。如果作出驳回撤回起诉裁定的，继续对管辖权异议裁定的上诉进行审查，作出终审裁定。
３．二审法院对管辖权异议作出终审裁定后原告撤回起诉的，根据二审法院作出的终审裁定处理。如果二审法院已经作出移送裁定的，一审法院就应当将该案连同原告的撤诉申请一并移送，由受移送的法院对原告的撤诉申请进行审查并作出裁定。如果二审法院驳回了被告的上诉请求的，一审法院就对该案有审理权，有权对原告的撤诉申请作出裁定。
被告对管辖权异议的裁定上诉期间，原告申请撤诉是实践中出现的特殊情况。在法律并未明文规定的情况下，实践中出现了不同的处理方法。本文提出的二审裁定说旨在抛砖引玉，为这一问题的解决提供新的思路。
[参考文献]
[１]兼子一，竹下守夫著．白绿铉译．民事诉讼法[Ｍ]．北京：法律出版社，１９９５．
[２]张晋红主编．中国民事诉讼法[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社，１９９７．
[３]陈若斌．试论撤诉的几个法律问题[Ｊ]．人民司法，１９９９，（９）．
[４]王利明．司法改革研究[Ｍ]．北京：法律出版社，２０００．
[责任编辑：程文燕]
[关键词] 管辖权异议；上诉；撤诉；诉讼效率
[作者简介]刘璐(１９８６—)，女，赣南医学院人文社科法学教研室，助教。(江西赣州３４１０００)
在一般的民事诉讼中，一审法院受理原告诉被告的案件后，在提交答辩状期间，被告提出管辖权异议。一审法院经审查认为异议不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第３８条的规定，裁定驳回了被告的请求。被告不服裁定，上诉至二审法院。在二审法院审查管辖权异议期间，原告向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准予原告撤诉。
这样的案件引出一个值得思考的问题，即：被告对管辖权异议的裁定上诉期间，一审法院能否作出准许原告撤诉的裁定？
一、两种观点分歧
对上述问题，法律上并无明文规定，因此，在司法实践中，这类案件的处理过程往往会伴随着激烈的争论，存在两种截然不同的观点。
（一）一审法院裁定是否准许原告撤诉
这种观点认为：二审法院无需审查管辖权异议的裁定，一审法院有权作出是否准许原告撤诉的裁定。理由如下：
１．民事诉讼具有私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决和对诉讼标的有自由处分的权利。《民事诉讼法》第１３条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第１６１条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”因此，只要不违反法律、法规的禁止性规定，不侵害第三方的合法利益，不是恶意诉讼，当事人就有权处分自己的诉讼权利，一审法院应当准许原告撤回起诉。
２．被告的管辖权异议是因案而起，是建立在原告起诉的基础上。既然原告已申请撤诉，对管辖权异议的审查就再无必要。原告向一审法院申请撤诉，一审法院应当有权裁定是否准许原告撤诉。
３．原告撤诉不损害国家、集体以及第三人利益，有利于纠纷的解决，减少当事人的讼累。一审法院及时裁定准许撤诉，有利于节约诉讼成本。
（二）二审法院裁定一审法院是否有权管辖
另一种观点认为：一审法院应当等待二审做出裁定，如果二审法院裁定一审法院对此案具有管辖权，那么一审法院有权作出是否准许原告撤诉的裁定；如二审法院裁定一审法院对此案不具有管辖权，一审法院也就无权对自己不享有管辖权的案件作出是否准许原告撤诉的裁定，它应依据民事诉讼法第３６条的规定，将案件移送有管辖权的人民法院，由有管辖权的人民法院作出准许或者不准许原告撤诉的裁定。理由如下：
被告对管辖权异议的裁定提出上诉后，二审法院对管辖权异议成立与否作出终审裁定前，有权管辖的法院尚未确定。这时，一审法院的审判权是待定的，而裁定是否准许原告撤诉，是实质上行使审判权的行为。因为不能确定最终是否由一审法院管辖审理此案，当然一审法院暂时无权作出是否准许原告撤诉的裁定。需要等待二审法院作出终审裁定后，由有审判权的法院作出是否准许原告撤诉的裁定。
二、两种观点评析
（一）撤诉权的性质
上述两种观点产生分歧的关键在于对原告撤诉权性质的认定。撤诉，又称撤回起诉，是指当事人对人民法院已经受理的诉讼予以撤销，以求停止诉讼的行为。撤诉权是当事人的程序选择权之一，实则是原告一方对其诉讼权利的处分。下面笔者从法律规定和诉讼法理两方面入手来对撤诉权性质进行辨析。
１．《民事诉讼法》第１３１条第１款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”从当事人的处分权对审判权制约的程度来看，分为绝对处分权和相对处分权，对于前者人民法院必须无条件接受当事人处分结果，对于后者则需要法院审查批准后才能产生法律后果。撤诉权就属于后者，因此，当事人申请撤诉，法院必须进行监督，在必要情况下可以进行干预。撤诉权并非一经行使即产生相应法律效果。
２．审判权和撤诉权在运行中实现平衡，是民事诉讼程序合理化的基本结构。一个相对制衡的诉讼，才是一个公平和富有效率的解决纠纷的方式。诉讼中的制衡必须是全面的、动态的，这就是法院职权主义和当事人主义的结合。实践中存在原告滥用诉权现象，导致程序不安定和诉讼效率低下。例如，原告只要是在宣判前都有提出撤诉的权利，并且原告撤诉后还可以就同一法律关系再次提起诉讼，这样容易造成诉讼过程中资源的耗费，无故增加司法活动的成本。因此，原告的撤诉权应当受到法院司法的监督和合理干预。
不仅如此，原告的撤诉权还应受到被告权利的限制。民事诉讼中，诉讼双方当事人享有平等的诉讼地位和诉讼权利。法律赋予了原告起诉的权利，被告相对来说处于被动应诉的劣势状态。如果原告任意撤诉，将损害被告的诉讼利益，浪费被告投入诉讼中的人力、物力和财力。如果不赋予被告相应于原告起诉权的权利，则“造成原告、被告诉讼权利失衡，使被告的诉权部分地依附于原告的诉权，被告追求胜诉的权利就成了一种不确定的权利，而被告积极获得利己判决的努力也随时可能因原告的撤诉化为泡影。”我国现有法律对原告撤诉的控制有待完善，对此笔者不予以详议。
由此可见，撤诉权并非原告一方的绝对权力，其与审判权紧密相连，审判权待定的一审法院并不当然的享有准许当事人撤诉的权利。因此，肯定一审法院处理权限的第一种观点不当。
（二）诉讼效率考量
诉讼效率是指在程序公正的前提下，及时有效地解决冲突和纠纷，减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费。诉讼效率要求合理的程序应尽可能减少法律实施过程中的经济资源的耗费，节约司法活动的成本。司法实践中，在维持公平正义的基础上，程序应当尽量节约司法成本，体现诉讼效率原则。
第二种观点认为，需先等待二审终审裁定，如果裁定一审法院有管辖权，则由一审法院作出是否准许原告撤诉的裁定；如果裁定一审法院对此案没有管辖权，则由受移送法院作出是否准许原告撤诉的裁定。这么做理论上并无不妥之处，但是却繁琐了程序，并且在案卷移送与受移送过程中，在法院不断审查裁定的过程中耗费了不必要的人力、物力和财力，造成了司法经济资源的浪费。
三、二审法院裁定说的含义与运用
(一)对二审法院裁定说的解释
笔者认为，一审法院应当及时将原告的撤诉申请提交给二审法院，由二审法院作出是否准许原告撤诉的裁定，可以称之为二审法院裁定说。
１．《民事诉讼法》第３９条第１款规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。”由此可以看出，上级人民法院与下级人民法院在管辖上的指导与被指导关系，因此，由二审法院审查原告的撤诉申请并无不妥。
２．最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第２条规定：“在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。”虽然这是针对级别管辖异议的规定，但是对于地域管辖异议应当也予以适用。并且，根据该规定的基本思想，对于在被告对管辖权异议的裁定上诉期间，原告申请撤回起诉，二审人民法院认为应当准许撤回起诉的，二审法院可以对管辖权异议的裁定不再审查，只在准许原告撤诉的裁定中一并写明。
３．降低诉讼成本，符合诉讼效率和司法经济原则。避免了对管辖权异议审查后再由有管辖权的法院裁定准许原告撤诉，从而造成对司法资源的浪费。
(二)根据二审法院裁定说，实践中可以根据不同情况做区别处理
１．原告递交撤诉申请的同时，被告也提出撤回上诉的。二审法院经审查裁定准许被告撤回上诉后，一审法院可以作出是否准许原告撤诉的裁定。
２．二审法院对管辖权异议的裁定正在审理过程中，尚未作出驳回或移送裁定，被告也未提出撤回上诉的。一审法院应当及时将原告的撤诉申请提交给二审法院，二审法院应当先对原告的撤诉申请进行审查，如果作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议裁定的上诉就不再审查，并在裁定书中一并声明。如果作出驳回撤回起诉裁定的，继续对管辖权异议裁定的上诉进行审查，作出终审裁定。
３．二审法院对管辖权异议作出终审裁定后原告撤回起诉的，根据二审法院作出的终审裁定处理。如果二审法院已经作出移送裁定的，一审法院就应当将该案连同原告的撤诉申请一并移送，由受移送的法院对原告的撤诉申请进行审查并作出裁定。如果二审法院驳回了被告的上诉请求的，一审法院就对该案有审理权，有权对原告的撤诉申请作出裁定。
被告对管辖权异议的裁定上诉期间，原告申请撤诉是实践中出现的特殊情况。在法律并未明文规定的情况下，实践中出现了不同的处理方法。本文提出的二审裁定说旨在抛砖引玉，为这一问题的解决提供新的思路。
[参考文献]
[１]兼子一，竹下守夫著．白绿铉译．民事诉讼法[Ｍ]．北京：法律出版社，１９９５．
[２]张晋红主编．中国民事诉讼法[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社，１９９７．
[３]陈若斌．试论撤诉的几个法律问题[Ｊ]．人民司法，１９９９，（９）．
[４]王利明．司法改革研究[Ｍ]．北京：法律出版社，２０００．
[责任编辑：程文燕]