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我国1979年刑法就规定了正当防卫权制度,而1997年的新刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当。”此条的规定被称为特殊防卫权,它扩大了正当防卫权适用的范围,进一步维护受害人的权益,有利于鼓励见义勇为。但是作为一项制度,在权利的调配上也不能有失偏颇,在保护受害人权利的同时也应当保障不法侵害人的合法权利。因此笔者认为,我国刑法第20条第3款的规定应加以修正,它所规定的特殊防卫权制度应重构。
一、特殊防卫权制度的缺陷
刑法第20条第3款规定的特殊防卫权制度志在保障人权,然而它却犯了顾此失彼的错误,忽略了对不法侵害人权利的维护,主要体现在以下几方面:
(一)适用主体过宽。
特殊防卫权制度作为一种特殊的法律制度,赋予了防卫人最大限度的防卫权,包括剥夺侵害人的生命权。刑法除惩罚机制外,还应包括人权保障机制,而不法侵害人作为人类社会的一员,他的权利也不容忽视,我们也不应置他们的生命于不顾,任由他人剥夺他们最基本的权利—生存权。这就是深刻认识到了,在保障受害人权利的呼声四起的同时,也不能以牺牲不法侵害人的利益为代价,权利的天平是应该倾向受害人一方,但也不能太不平衡。因此刑法不仅被成为善良人的宪章,而且同时也是犯罪人的宪章。然而,新刑法规定的特殊防卫权却允许非受害人成为其主体,也可剥夺不法侵害人的生命权,这就有可能会使不法侵害人无人权可言,因为他连最基本的生存权都有可能丧失。
(二)行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等的含义不明确。
1.对“行凶”一词的理解。
对于“行凶”一词的含义,学术界存在着较大的争议。笔者认为,行凶的含义过于宽泛,不利于保护不法侵害人的合法权益。因此应对对行凶的含义加以限制,不是所有的伤害行为都属于行凶。在法律上并未对行凶的含义给以明确的解释。在日常生活中,对行凶一词的解释是很宽泛的,包括连轻微伤都够不上的伤害,如打一巴掌,扭一下头发等也可称之为行凶。而从词义上看,行凶是指“打人”或“杀人”。 “杀人”已由后面专门列出,自然就不包括在内,那样行凶就只能指“打人”了,但“打人”所产生的伤害程度就大不相同了。因而,无论按照日常生活中对行凶一词的理解,还是按词意理解行凶一词,不同的行凶方式都会造成不同的后果,如果以相同的方式对待这些不同的伤害后果,显然是不可取的。
2.对杀人、抢劫、强奸、绑架的理解。
刑法第20条第3款中的杀人、抢劫、强奸、绑架的用语有欠规范,理解时容易引起歧义,不利于保护不法侵害人的合法权益。有学者认为这里的杀人、抢劫、强奸、绑架,既可以指具体罪名,也可以是指四种形式的犯罪手
段。[1]笔者也赞同此观点。原因如下:首先,新刑法所列举的这几种犯罪难以仅仅局限在这四种具体罪名内。如果把它只认定为具体罪名,那么就会与刑法有些条文相矛盾,如新刑法第238条第2款规定,使用暴力非法拘禁致人死亡的,应当按照第232条以故意杀人罪论处。由此可见,如果这里的杀人仅指罪名,那么会使侵害相同法益的犯罪受到不同的处罚结果。其次,从刑法条文理解,可以认为这四种犯罪是四种犯罪的手段。因此笔者以为,如果不法侵害人在实行这四种犯罪时未采用暴力手段,赋予防卫人的不应是特殊防卫权,而是一般防卫权,应当按照事实情况判定防卫人是否防卫过当,而不应一概取消防卫限度。
3.对其他严重危及人身安全的犯罪的理解。
(1)此处的暴力犯罪应有一定的危害程度。为了方便司法实践应给予危害程度一定的衡量标准。笔者赞同有些学者的观点,认为应从具体罪名、法定刑幅度、具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁几方面来衡量暴力犯罪的程度。[2]此处的暴力犯罪应当是不法侵害人已着手实施的暴力犯罪,而不应包括还未真正实施的,而只是以暴力手段相威胁这种情况。此处的暴力,应是指进行有形的物理力的打击或强制的犯罪手段。
(2)暴力犯罪的认定关键在于,侵害行为本身是否是用暴力手段实施的。而不是说所有符合暴力犯罪构成要件的都是此处所指的暴力犯罪。同时也不能认为只要缺乏暴力犯罪构成要件的就一定不属于暴力犯罪,只要事实上是以有形物理力方式实施的犯罪就可以认为是这里所指的暴力犯罪。这种暴力犯罪还需具备一定程度的危害后果。这里的危害后果的程度需达到严重危及人身安全。那么那些虽然是以暴力手段实施的但并未危及人身安全的犯罪就不能包括在内,如对暴力干涉婚姻自由行为就不能适用特殊防卫权。
三、特殊防卫权制度的重构
(一)对特殊防卫权的适用主体予以限制。
新刑法第20条第3款并未规定特殊防卫权的主体,但从第20条的整体结构来看,特殊防卫权的适用主体不仅包括受害人,还包括一般的公民。笔者认为,为了维护防卫和侵害之间的平衡,应该认定只有受害人在自我防卫时才享有特殊防卫权,第三人的见义勇为行为不应享有特殊防卫权,而应当适用一般防卫制度。理由如下:1.在自我防卫时受害人的与非受害第三人在面对暴力犯罪侵害时所具有的心理状态是有很大区别的。受害人作为直接受到暴力侵害的人,他们在遭受人身伤害时,出于本能就会极力保护自己的人身安全,会具有极度的恐惧、紧张、不知所措的心理状态,如果在此时此刻还要求他们用冷静理智的方式来防卫突如其来的不法侵害,就显得有点强人所难了。“法律不强人所难”是一句古老的法律格言,它要求立法在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实暴力侵害时所表现出的特定的心态,须知,防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。2.特殊防卫权是一般防卫权的派生权利,它本身就具有特殊性,那么它的适用主体也不能是毫无限制的一般公民。特殊防卫权必须在情况十分危及而使用一般防卫权无法制止不法侵害的情况下使用,而情况的危及程度却只有正在遭受不法侵害的受害人才能了解和感受到,而做为非受害人的第三人是很难判断的,如果在难以判断的情况下就赋予其特殊防卫权,那势必会使不法侵害人的合法权益受到侵犯。
(二)对适用特殊防卫权的主观条件予以限制。主观方面的条件是犯罪构成的要件之一,特殊防卫权是法律赋予防卫人的法定权利,它的适用也必须要有主观方面的限制。权利在善良人的手中可以保障合法权益,而落入非善良人手中就只能成为私力报复的工具。特殊防卫权也不例外,只有善意的防卫人,才能通过运用法律赋予他的这一权利,来合理地制止不法侵害,维护自身的合法权益,只有这样才不至于使特殊防卫权成为防卫人血腥复仇的工具。因此,我们应对特殊防卫权的主观条件予以限制,应限于必须是出于防卫意识和防卫目的的防卫人才可以享有此权利。在司法实践中应具体审查防卫人的主观意图,这可以从以下几方面来操作:1.应审查防卫人在实施防卫行为时所处的情况是否危及。如果在防卫当时还有其他的救助方式可以代替防卫行为的,那么我们就不应认定防卫人是出于防卫的意图而实施防卫行为的,这样也就不能构成特殊防卫。2.应审查防衛人所实施的防卫行为是否符合必要的限度。如果防卫人所实施的防卫行为明显地超过了必要限度,那么防卫人就不是出于防卫的目的,而极可能是出于报复的目的而实施防卫行为的。
(三)应对特殊防卫的举证责任予以合理分配。
在司法实践中,对特殊防卫权的认定具有相当大的难度。我国法律对此的规定也存在着立法疏漏。我国刑事诉讼法规定,公诉案件的举证责任由公诉机关承担,而被害人和被告人不负举证责任。但是我国刑事诉讼法第35条又规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。由此,我们不难看出适用特殊防卫权的防卫人,应当负有其行为属于特殊防卫的举证责任,如果其无法提出证据证明其行为属于特殊防卫,那么就不能认定其行为为特殊防卫,只能以一般防卫来判定。如果司法机关收集的基本证据足以证明防卫人是故意杀人或故意伤害,而不具有特殊防卫的证据,即使防卫人及其辩护律师提出特殊防卫的辩护理由,但没有承担举证责任的,应认定特殊防卫不能成立。司法机关也不应因为无法收集到证明防卫人是特别防卫的证据而把它作为疑案,按疑罪从无处理,这样必然会使一些不法分子利用特殊防卫来进行报复逃脱法网。
注释:
[1] 王作富:《刑法论衡》,法律出版社2000年版,第104页。
[2] 王作富,阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,《中国法学》1998年第5期。
一、特殊防卫权制度的缺陷
刑法第20条第3款规定的特殊防卫权制度志在保障人权,然而它却犯了顾此失彼的错误,忽略了对不法侵害人权利的维护,主要体现在以下几方面:
(一)适用主体过宽。
特殊防卫权制度作为一种特殊的法律制度,赋予了防卫人最大限度的防卫权,包括剥夺侵害人的生命权。刑法除惩罚机制外,还应包括人权保障机制,而不法侵害人作为人类社会的一员,他的权利也不容忽视,我们也不应置他们的生命于不顾,任由他人剥夺他们最基本的权利—生存权。这就是深刻认识到了,在保障受害人权利的呼声四起的同时,也不能以牺牲不法侵害人的利益为代价,权利的天平是应该倾向受害人一方,但也不能太不平衡。因此刑法不仅被成为善良人的宪章,而且同时也是犯罪人的宪章。然而,新刑法规定的特殊防卫权却允许非受害人成为其主体,也可剥夺不法侵害人的生命权,这就有可能会使不法侵害人无人权可言,因为他连最基本的生存权都有可能丧失。
(二)行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等的含义不明确。
1.对“行凶”一词的理解。
对于“行凶”一词的含义,学术界存在着较大的争议。笔者认为,行凶的含义过于宽泛,不利于保护不法侵害人的合法权益。因此应对对行凶的含义加以限制,不是所有的伤害行为都属于行凶。在法律上并未对行凶的含义给以明确的解释。在日常生活中,对行凶一词的解释是很宽泛的,包括连轻微伤都够不上的伤害,如打一巴掌,扭一下头发等也可称之为行凶。而从词义上看,行凶是指“打人”或“杀人”。 “杀人”已由后面专门列出,自然就不包括在内,那样行凶就只能指“打人”了,但“打人”所产生的伤害程度就大不相同了。因而,无论按照日常生活中对行凶一词的理解,还是按词意理解行凶一词,不同的行凶方式都会造成不同的后果,如果以相同的方式对待这些不同的伤害后果,显然是不可取的。
2.对杀人、抢劫、强奸、绑架的理解。
刑法第20条第3款中的杀人、抢劫、强奸、绑架的用语有欠规范,理解时容易引起歧义,不利于保护不法侵害人的合法权益。有学者认为这里的杀人、抢劫、强奸、绑架,既可以指具体罪名,也可以是指四种形式的犯罪手
段。[1]笔者也赞同此观点。原因如下:首先,新刑法所列举的这几种犯罪难以仅仅局限在这四种具体罪名内。如果把它只认定为具体罪名,那么就会与刑法有些条文相矛盾,如新刑法第238条第2款规定,使用暴力非法拘禁致人死亡的,应当按照第232条以故意杀人罪论处。由此可见,如果这里的杀人仅指罪名,那么会使侵害相同法益的犯罪受到不同的处罚结果。其次,从刑法条文理解,可以认为这四种犯罪是四种犯罪的手段。因此笔者以为,如果不法侵害人在实行这四种犯罪时未采用暴力手段,赋予防卫人的不应是特殊防卫权,而是一般防卫权,应当按照事实情况判定防卫人是否防卫过当,而不应一概取消防卫限度。
3.对其他严重危及人身安全的犯罪的理解。
(1)此处的暴力犯罪应有一定的危害程度。为了方便司法实践应给予危害程度一定的衡量标准。笔者赞同有些学者的观点,认为应从具体罪名、法定刑幅度、具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁几方面来衡量暴力犯罪的程度。[2]此处的暴力犯罪应当是不法侵害人已着手实施的暴力犯罪,而不应包括还未真正实施的,而只是以暴力手段相威胁这种情况。此处的暴力,应是指进行有形的物理力的打击或强制的犯罪手段。
(2)暴力犯罪的认定关键在于,侵害行为本身是否是用暴力手段实施的。而不是说所有符合暴力犯罪构成要件的都是此处所指的暴力犯罪。同时也不能认为只要缺乏暴力犯罪构成要件的就一定不属于暴力犯罪,只要事实上是以有形物理力方式实施的犯罪就可以认为是这里所指的暴力犯罪。这种暴力犯罪还需具备一定程度的危害后果。这里的危害后果的程度需达到严重危及人身安全。那么那些虽然是以暴力手段实施的但并未危及人身安全的犯罪就不能包括在内,如对暴力干涉婚姻自由行为就不能适用特殊防卫权。
三、特殊防卫权制度的重构
(一)对特殊防卫权的适用主体予以限制。
新刑法第20条第3款并未规定特殊防卫权的主体,但从第20条的整体结构来看,特殊防卫权的适用主体不仅包括受害人,还包括一般的公民。笔者认为,为了维护防卫和侵害之间的平衡,应该认定只有受害人在自我防卫时才享有特殊防卫权,第三人的见义勇为行为不应享有特殊防卫权,而应当适用一般防卫制度。理由如下:1.在自我防卫时受害人的与非受害第三人在面对暴力犯罪侵害时所具有的心理状态是有很大区别的。受害人作为直接受到暴力侵害的人,他们在遭受人身伤害时,出于本能就会极力保护自己的人身安全,会具有极度的恐惧、紧张、不知所措的心理状态,如果在此时此刻还要求他们用冷静理智的方式来防卫突如其来的不法侵害,就显得有点强人所难了。“法律不强人所难”是一句古老的法律格言,它要求立法在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实暴力侵害时所表现出的特定的心态,须知,防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。2.特殊防卫权是一般防卫权的派生权利,它本身就具有特殊性,那么它的适用主体也不能是毫无限制的一般公民。特殊防卫权必须在情况十分危及而使用一般防卫权无法制止不法侵害的情况下使用,而情况的危及程度却只有正在遭受不法侵害的受害人才能了解和感受到,而做为非受害人的第三人是很难判断的,如果在难以判断的情况下就赋予其特殊防卫权,那势必会使不法侵害人的合法权益受到侵犯。
(二)对适用特殊防卫权的主观条件予以限制。主观方面的条件是犯罪构成的要件之一,特殊防卫权是法律赋予防卫人的法定权利,它的适用也必须要有主观方面的限制。权利在善良人的手中可以保障合法权益,而落入非善良人手中就只能成为私力报复的工具。特殊防卫权也不例外,只有善意的防卫人,才能通过运用法律赋予他的这一权利,来合理地制止不法侵害,维护自身的合法权益,只有这样才不至于使特殊防卫权成为防卫人血腥复仇的工具。因此,我们应对特殊防卫权的主观条件予以限制,应限于必须是出于防卫意识和防卫目的的防卫人才可以享有此权利。在司法实践中应具体审查防卫人的主观意图,这可以从以下几方面来操作:1.应审查防卫人在实施防卫行为时所处的情况是否危及。如果在防卫当时还有其他的救助方式可以代替防卫行为的,那么我们就不应认定防卫人是出于防卫的意图而实施防卫行为的,这样也就不能构成特殊防卫。2.应审查防衛人所实施的防卫行为是否符合必要的限度。如果防卫人所实施的防卫行为明显地超过了必要限度,那么防卫人就不是出于防卫的目的,而极可能是出于报复的目的而实施防卫行为的。
(三)应对特殊防卫的举证责任予以合理分配。
在司法实践中,对特殊防卫权的认定具有相当大的难度。我国法律对此的规定也存在着立法疏漏。我国刑事诉讼法规定,公诉案件的举证责任由公诉机关承担,而被害人和被告人不负举证责任。但是我国刑事诉讼法第35条又规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。由此,我们不难看出适用特殊防卫权的防卫人,应当负有其行为属于特殊防卫的举证责任,如果其无法提出证据证明其行为属于特殊防卫,那么就不能认定其行为为特殊防卫,只能以一般防卫来判定。如果司法机关收集的基本证据足以证明防卫人是故意杀人或故意伤害,而不具有特殊防卫的证据,即使防卫人及其辩护律师提出特殊防卫的辩护理由,但没有承担举证责任的,应认定特殊防卫不能成立。司法机关也不应因为无法收集到证明防卫人是特别防卫的证据而把它作为疑案,按疑罪从无处理,这样必然会使一些不法分子利用特殊防卫来进行报复逃脱法网。
注释:
[1] 王作富:《刑法论衡》,法律出版社2000年版,第104页。
[2] 王作富,阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,《中国法学》1998年第5期。