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摘 要 抵押是银行授信重要的第二还款来源，房产抵押又是抵押中的一项重要组成部分。本文试通过分析目前房产抵押中出现的恶意租赁导致银行抵押权无法实现的情况，来探求该现象的根本成因及解决之道。
关键词 商业银行 抵押权 租赁
作者简介：毕竞，中国银行股份有限公司宁波市分行。
中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-105-02
一、恶意租赁典型案例
（一）案例1
Y公司于2007年底向J银行申请借款，以关联公司K公司的工业用地及厂房提供抵押担保。J银行信贷人员经调查，K公司的工业用地及厂房证件齐全，未发现其存在租赁、抵押等附着权利，遂与K公司签订抵押担保合同，并办理了抵押登记，他项权证上标注的设立日期为2008年1月。办理了抵押登记后，J银行与Y公司签订了借款合同并依约向Y公司发放了贷款。
2009年，Y公司到期无力偿还借款，J银行向法院起诉要求Y公司到期还款并要求K公司履行抵押担保责任，法院支持了J银行的诉讼请求。在执行阶段，法院拟对该抵押物予以拍卖，此时自然人徐某向法院表示，其为该抵押物的承租人，现在已将该厂房转租给次承租人B公司，并向法院出具了两份租赁合同。合同显示，承租人徐某于2007年9月（J银行抵押之前）与K公司签订了租赁合同，租期十年，从2007年9月至2017年9月，租金60万元/年，十年租金一次性付清，K公司出具了收据，注明租金与原来K公司所欠徐某货款抵消，徐某实际没有支付租金；徐某又于2009年5月（J银行抵押之后）将厂房转租于B公司，租期八年，从2009年5月至2017年5月，租金60万元/年，租金按季支付。
两份租赁合同的出现给抵押物的处置带来了巨大的困难，买受人即便购得该厂房，在2017年9月前将无法使用，且不能收取任何租金，虽然J银行怀疑该份合同系倒签的租赁合同，但苦于没有证据，导致该抵押物迟迟没有买家，无法进行处置。
（二）案例2
Z公司于2008年1月向B银行申请借款，以自有办公用房提供抵押担保，J银行信贷人员经调查，该房屋在2007年1月已经出租给外贸公司C公司，租赁合同显示租期到2010年1月。考虑到该租赁期限较短，且到期后再次租赁将设立在抵押之后，故接受Z公司的该办公用房作为抵押物，办理了抵押登记后发放了贷款。
2010年初，Z公司因经营不善无力还贷，J银行在执行阶段要求拍卖该抵押物。令人意想不到的是，C公司又拿出一份补充协议，协议约定租赁期间由原来的三年变为十年，租赁期间为2007年1月至2017年1月，剩余未付租金在补充协议签订时一次性付清。
这份补充协议的出现同样给抵押物的处置带来了巨大的困难，买受人即便购得该办公用房，在2017年1月前将无法使用，且不能收取任何租金，同样导致该抵押物迟迟没有买家，无法进行处置。
二、恶意租赁对银行抵押权实现的影响
（一）“买卖不破租赁”
作为抵押权人，所追求的是抵押物的交换价值，即可以通过处置抵押物来受偿自身的债权，故抵押财产的成交与否将直接影响到抵押权人能否受偿。根据合同法和物权法中关于“买卖不破租赁”的规定，法院对抵押物进行拍卖、变卖的，并不能除去抵押之前已经存在的租赁。如果租赁当事人恶意签订一份期限较长的租赁合同，买受人购得房产后仍须履行合同至租约期满，而因此丧失了购买房产在租赁期间的使用权，将增加承租人之外其他买受人购买的顾虑，降低其购买意愿，在拍卖、变卖的情况下将导致意向购买人范围相对减小，成交价格相对降低。
（二）租金收取权的丧失
在上述案例中，在租赁当事人恶意的情况下，一旦将租赁期限内的租金一次性付清，则会导致买受人租金收取权的丧失。这就意味着，买受人即便购得该财产，一来因为已经出租无法使用抵押房产而丧失了使用权，二来因为租金已经提前付清而丧失了收益权。对于一个财产购得后既不能进行使用也不能收取收益的，买受人的购买意愿自然大大降低，这将在很大程度上妨碍银行抵押权的实现。
三、当下抵押权人的维权困境
（一）抵押人恶意隐瞒租赁情况
因为抵押物的租赁情况会影响抵押物的价值，所以抵押人可能会出于提高抵押金额的想法故意对租赁情况进行隐瞒。而银行作为抵押权人对抵押物的租赁情况也难以核查：一是租赁不一定登记，从登记部门处查询不一定准确；二是现场核查不一定准确，承租人可能正未使用抵押房产或抵押人恶意进行隐瞒。
（二）抵押人与承租人恶意串通
1．抵押在前，租赁在后：对倒签租赁合同的无奈
案例1就是典型的例子，对于银行来說，一般来说，即便是抵押时现场核查时确实没有租赁的，也不能排除抵押人与承租人恶意串通事后倒签租赁合同。因为目前笔迹鉴定技术的局限，对于合同签订时间的准确鉴定存在一定困难，致使抵押权人想要推翻倒签合同的想法因为举证困难而难以实现。
2．租赁在前，抵押在后：对变更租赁合同的无奈
案例2就是典型的例子，尽管事先银行知晓租赁情况（包括租赁的期限和租金的支付等），但是承租人可以在事后通过补充协议的形式对上述内容进行变更，而银行作为第三人对协议的变更无从知晓，更无法进行控制。即使银行在抵押合同中约定抵押人租赁情况的变更需告知债权人，事后若抵押人变更合同但未告知，承租人仍然可以以善意第三人主张租赁关系的合法有效。
四、恶意租赁的成因分析及解决之道探索
（一）恶意租赁的根本成因简析
根据《商品房屋租赁管理办法》第十四条之规定：房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。该办法仅仅作出了“租赁应当登记备案”的规定，却并没有对未登记备案租赁的法律后果进行界定。但是现实生活中，只有小部分的房屋租赁当事人才会到登记部门进行租赁的登记，大部分的租赁关系处于暗处。
但是反观抵押，根据《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。登记赋予不动产物权设定和变动一种“公示公信力”，其主要产生如下法律效果：第一，权利的推定。除非存在异议登记等不确定事项，在登记簿上记载的权利人、权利状态均在法律上被推定为真实的权利人和权利状态。第二，信赖利益的保护。只要经过依法登记，任何第三人就能够信赖某个不动产物权确实存在，其权利状态已经完整、真实、准确地反映在了登记簿中，并可基于这种信赖以该不动产为标的进行交易或设定其他权利。可以明显地看出，抵押权因为法律明确规定需要登记，非登记抵押权不生效，而且登记对外公示公信，任何第三人都可以通过向登记机关查询的方式获取抵押金额、期限等信息，抵押关系处于明处。
所以归根到底：抵押在明，租赁在暗，恶意租赁的当事人正是利用了这种信息不对称，进行各种危害抵押权的行为。
（二）恶意租赁的解决之道设想
1．抵押权人加强维权意识，增强事先预防
（1）对于抵押时不存在租赁关系的。若抵押时银行核查未发现抵押房产存在租赁关系的，可要求抵押人出具相关承诺，明确“该抵押物在办理登记前不存在租赁情况或原签订的租赁合同已于抵押权生效前已解除或到期，后续若出租需征得抵押权人同意。”
（2）对于抵押时已存在租赁关系的。若抵押时银行核查发现抵押房产存在租赁关系的，要求承租人或出租人出具相关承诺，明确“承租人与出租人就租赁房屋的续租达成任何协议或重新签订租赁合同，或者对原始租赁合同达成任何性质的补充协议，须事先经过抵押权人的书面同意。”同时，可以对租金的按约支付且不得抵消以及债务人违约时租金收取权的转让作出约定。
2．立法部门对法律法规进行完善
想要从根本上解决恶意租赁对银行抵押权的侵害，还需要国家立法部门对法律法规进行完善。抵押权与租赁权本属不同性质的权利，前者为担保物权，后者为债权。但现代民法为保护承租人权益，创设了“买卖不破租赁”的原则，使承租人的租赁权具有物权性质，从而使债权物权化。①既然租赁权已具有物权性质，应当像物权一样进行登记，并且也应当参考物权登记公示公信的原则，从立法的层面上明确，租赁未经登记，不得对抗第三人，即租赁的设立、变更未经登记，不得对抗第三人的抵押权。这样一来，如果恶意租赁人以未经登记的租赁合同来主张“买卖不破租赁”，则人民法院不予支持，如此就能够切实起到保护善意的银行抵押权人合法权益的作用。
注释：
①李明发．抵押权若干问题探讨．民商法学．1998（3）．
关键词 商业银行 抵押权 租赁
作者简介：毕竞，中国银行股份有限公司宁波市分行。
中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-105-02
一、恶意租赁典型案例
（一）案例1
Y公司于2007年底向J银行申请借款，以关联公司K公司的工业用地及厂房提供抵押担保。J银行信贷人员经调查，K公司的工业用地及厂房证件齐全，未发现其存在租赁、抵押等附着权利，遂与K公司签订抵押担保合同，并办理了抵押登记，他项权证上标注的设立日期为2008年1月。办理了抵押登记后，J银行与Y公司签订了借款合同并依约向Y公司发放了贷款。
2009年，Y公司到期无力偿还借款，J银行向法院起诉要求Y公司到期还款并要求K公司履行抵押担保责任，法院支持了J银行的诉讼请求。在执行阶段，法院拟对该抵押物予以拍卖，此时自然人徐某向法院表示，其为该抵押物的承租人，现在已将该厂房转租给次承租人B公司，并向法院出具了两份租赁合同。合同显示，承租人徐某于2007年9月（J银行抵押之前）与K公司签订了租赁合同，租期十年，从2007年9月至2017年9月，租金60万元/年，十年租金一次性付清，K公司出具了收据，注明租金与原来K公司所欠徐某货款抵消，徐某实际没有支付租金；徐某又于2009年5月（J银行抵押之后）将厂房转租于B公司，租期八年，从2009年5月至2017年5月，租金60万元/年，租金按季支付。
两份租赁合同的出现给抵押物的处置带来了巨大的困难，买受人即便购得该厂房，在2017年9月前将无法使用，且不能收取任何租金，虽然J银行怀疑该份合同系倒签的租赁合同，但苦于没有证据，导致该抵押物迟迟没有买家，无法进行处置。
（二）案例2
Z公司于2008年1月向B银行申请借款，以自有办公用房提供抵押担保，J银行信贷人员经调查，该房屋在2007年1月已经出租给外贸公司C公司，租赁合同显示租期到2010年1月。考虑到该租赁期限较短，且到期后再次租赁将设立在抵押之后，故接受Z公司的该办公用房作为抵押物，办理了抵押登记后发放了贷款。
2010年初，Z公司因经营不善无力还贷，J银行在执行阶段要求拍卖该抵押物。令人意想不到的是，C公司又拿出一份补充协议，协议约定租赁期间由原来的三年变为十年，租赁期间为2007年1月至2017年1月，剩余未付租金在补充协议签订时一次性付清。
这份补充协议的出现同样给抵押物的处置带来了巨大的困难，买受人即便购得该办公用房，在2017年1月前将无法使用，且不能收取任何租金，同样导致该抵押物迟迟没有买家，无法进行处置。
二、恶意租赁对银行抵押权实现的影响
（一）“买卖不破租赁”
作为抵押权人，所追求的是抵押物的交换价值，即可以通过处置抵押物来受偿自身的债权，故抵押财产的成交与否将直接影响到抵押权人能否受偿。根据合同法和物权法中关于“买卖不破租赁”的规定，法院对抵押物进行拍卖、变卖的，并不能除去抵押之前已经存在的租赁。如果租赁当事人恶意签订一份期限较长的租赁合同，买受人购得房产后仍须履行合同至租约期满，而因此丧失了购买房产在租赁期间的使用权，将增加承租人之外其他买受人购买的顾虑，降低其购买意愿，在拍卖、变卖的情况下将导致意向购买人范围相对减小，成交价格相对降低。
（二）租金收取权的丧失
在上述案例中，在租赁当事人恶意的情况下，一旦将租赁期限内的租金一次性付清，则会导致买受人租金收取权的丧失。这就意味着，买受人即便购得该财产，一来因为已经出租无法使用抵押房产而丧失了使用权，二来因为租金已经提前付清而丧失了收益权。对于一个财产购得后既不能进行使用也不能收取收益的，买受人的购买意愿自然大大降低，这将在很大程度上妨碍银行抵押权的实现。
三、当下抵押权人的维权困境
（一）抵押人恶意隐瞒租赁情况
因为抵押物的租赁情况会影响抵押物的价值，所以抵押人可能会出于提高抵押金额的想法故意对租赁情况进行隐瞒。而银行作为抵押权人对抵押物的租赁情况也难以核查：一是租赁不一定登记，从登记部门处查询不一定准确；二是现场核查不一定准确，承租人可能正未使用抵押房产或抵押人恶意进行隐瞒。
（二）抵押人与承租人恶意串通
1．抵押在前，租赁在后：对倒签租赁合同的无奈
案例1就是典型的例子，对于银行来說，一般来说，即便是抵押时现场核查时确实没有租赁的，也不能排除抵押人与承租人恶意串通事后倒签租赁合同。因为目前笔迹鉴定技术的局限，对于合同签订时间的准确鉴定存在一定困难，致使抵押权人想要推翻倒签合同的想法因为举证困难而难以实现。
2．租赁在前，抵押在后：对变更租赁合同的无奈
案例2就是典型的例子，尽管事先银行知晓租赁情况（包括租赁的期限和租金的支付等），但是承租人可以在事后通过补充协议的形式对上述内容进行变更，而银行作为第三人对协议的变更无从知晓，更无法进行控制。即使银行在抵押合同中约定抵押人租赁情况的变更需告知债权人，事后若抵押人变更合同但未告知，承租人仍然可以以善意第三人主张租赁关系的合法有效。
四、恶意租赁的成因分析及解决之道探索
（一）恶意租赁的根本成因简析
根据《商品房屋租赁管理办法》第十四条之规定：房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。该办法仅仅作出了“租赁应当登记备案”的规定，却并没有对未登记备案租赁的法律后果进行界定。但是现实生活中，只有小部分的房屋租赁当事人才会到登记部门进行租赁的登记，大部分的租赁关系处于暗处。
但是反观抵押，根据《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。登记赋予不动产物权设定和变动一种“公示公信力”，其主要产生如下法律效果：第一，权利的推定。除非存在异议登记等不确定事项，在登记簿上记载的权利人、权利状态均在法律上被推定为真实的权利人和权利状态。第二，信赖利益的保护。只要经过依法登记，任何第三人就能够信赖某个不动产物权确实存在，其权利状态已经完整、真实、准确地反映在了登记簿中，并可基于这种信赖以该不动产为标的进行交易或设定其他权利。可以明显地看出，抵押权因为法律明确规定需要登记，非登记抵押权不生效，而且登记对外公示公信，任何第三人都可以通过向登记机关查询的方式获取抵押金额、期限等信息，抵押关系处于明处。
所以归根到底：抵押在明，租赁在暗，恶意租赁的当事人正是利用了这种信息不对称，进行各种危害抵押权的行为。
（二）恶意租赁的解决之道设想
1．抵押权人加强维权意识，增强事先预防
（1）对于抵押时不存在租赁关系的。若抵押时银行核查未发现抵押房产存在租赁关系的，可要求抵押人出具相关承诺，明确“该抵押物在办理登记前不存在租赁情况或原签订的租赁合同已于抵押权生效前已解除或到期，后续若出租需征得抵押权人同意。”
（2）对于抵押时已存在租赁关系的。若抵押时银行核查发现抵押房产存在租赁关系的，要求承租人或出租人出具相关承诺，明确“承租人与出租人就租赁房屋的续租达成任何协议或重新签订租赁合同，或者对原始租赁合同达成任何性质的补充协议，须事先经过抵押权人的书面同意。”同时，可以对租金的按约支付且不得抵消以及债务人违约时租金收取权的转让作出约定。
2．立法部门对法律法规进行完善
想要从根本上解决恶意租赁对银行抵押权的侵害，还需要国家立法部门对法律法规进行完善。抵押权与租赁权本属不同性质的权利，前者为担保物权，后者为债权。但现代民法为保护承租人权益，创设了“买卖不破租赁”的原则，使承租人的租赁权具有物权性质，从而使债权物权化。①既然租赁权已具有物权性质，应当像物权一样进行登记，并且也应当参考物权登记公示公信的原则，从立法的层面上明确，租赁未经登记，不得对抗第三人，即租赁的设立、变更未经登记，不得对抗第三人的抵押权。这样一来，如果恶意租赁人以未经登记的租赁合同来主张“买卖不破租赁”，则人民法院不予支持，如此就能够切实起到保护善意的银行抵押权人合法权益的作用。
注释：
①李明发．抵押权若干问题探讨．民商法学．1998（3）．