论文部分内容阅读
摘要：“微信小程序案”涉及新类型网络服务提供者“网络侵权规则的适用和审慎合理原则下必要措施的确定”两个问题。该案一审法院对所适用法律予以限缩解释不当，尽管二审法院进行了纠正，但未明确“必要措施”的具体内容。应依据技术特征和管控能力确定新类型网络服务提供者适用的网络侵权规则。对不宜采取删除、断链或屏蔽的情形，除将投诉转通知外，还需采取询问当事人、发送警告或终止反复侵权账户等其他必要措施。
关键词：新类型网络服务提供者;互联网规则;微信小程序
中图分类号：D923
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2021.02.008
通知删除规则最初见于2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14-17条，2009年《侵权责任法》将其扩大适用于一般网络侵权领域，2019年《电子商务法》第42-45条专门规定了电子商务领域的通知删除规则，《民法典》第1195条沿用并完善了这一规则。网络技术的发展和商业模式的创新催生了新类型的网络服务提供者，因其在技术和服务上的独特性，法院对其适用的网络侵权规则存在不同理解。在2018年的“微信小程序案”中，①两审法院对新类型网络服务提供者的信息网络传播侵权行为是否适用通知删除规则采取了相反的做法。因此，新类型网络服务提供者如何适用现有的网络侵权规则需要厘清。
一、“微信小程序案”的基本案情、裁判要旨及核心问题
●基本案情和裁判要旨
杭州刀豆网络科技有限公司（以下简称刀豆公司）经许可取得《武志红的心理学课》的复制权、发行权、信息网络传播权及维权权利。刀豆公司发现长沙百赞网络科技有限公司（以下简称百赞公司）运营的三个微信小程序中均有“武志红心理学”收听栏目，经比对，其中“命运”“自我的稳定性与灵活度”音频内容与权利作品一致。刀豆公司遂以其著作权受到侵害为由提起诉讼，要求腾讯公司立即删除被诉微信小程序，并与百赞公司共同赔偿刀豆公司经济损失以及合理费用共计5万元。一审审理过程中被诉三个小程序已由百赞公司自行下架。二审查明刀豆公司在提起本案诉讼前，未就百赞公司的侵权行为向腾讯公司投诉。
一审法院认定：微信小程序提供的“架构”和“接入”服务属于基础性网络服务，其性质类似于《条例》第20条规定的自动接入、传输服务，《条例》在设定通知删除规则时，并未将此类服务提供者列入适用范围，因此，微信小程序服务不适用《条例》中的“通知删除”规则;同时，一审法院认为《侵权责任法》第36条规定的“网络服务提供者”应当作目的性限制解释为仅包含信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者，因此，微信小程序服务也不适用该法。
判决后，刀豆公司上诉至杭州市中级人民法院，主张小程序服务不属于《条例》规定的四种服务类型，而是一种新型的网络服务，应当适用《侵权责任法》第36条，其以诉讼方式通知，腾讯公司在明知的情况下未采取措施构成帮助侵权。腾訊公司则称，本案为信息网络传播权纠纷，《条例》为调整该领域的特别法，优先于一般法《侵权责任法》的适用;小程序提供的是自动传输服务且技术上无法删除侵权信息，根据《条例》应当给予免责。
二审中，关于腾讯公司是否构成帮助侵权问题，法院认为：第一，《侵权责任法》第36条适用于一切发生于网络的侵权行为，是网络领域民事侵权行为的一般性条款，一审以作为特别法的《条例》对作为一般法的《侵权责任法》中的网络服务提供者做目的性限缩解释不当;第二，腾讯公司提供的微信小程序服务不属于《条例》规定的四种服务类型，本案应依据《侵权责任法》第36条确定腾讯公司是否构成帮助侵权;第三，在诉讼前，刀豆公司并未向腾讯公司投诉且后者不知道侵权的发生，腾讯公司不构成帮助侵权;第四，本案中若刀豆公司向腾讯公司投诉，要求腾讯公司采取删除措施，后者只能彻底删除小程序，明显超出了本案被控侵权行为所造成损害的必要限度，因此对刀豆公司要求腾讯公司立即删除被控侵权微信小程序的上诉主张不予支持;第五，无法删除小程序不意味着腾讯公司无需按《侵权责任法》第36条的规定采取其他必要措施，至于腾讯公司应采取何种必要措施，应当以技术上能够实现，合理且不超必要限度为宜。
●本案的核心法律问题
第一，新类型网络服务提供者网络侵权规则的适用问题。一审法院指出微信小程序服务在性质上“类似于”《条例》第20条规定的信息网络接入、传输服务提供者，属于基础性网络服务提供者。《条例》未将前者纳入通知删除规则的适用范围，为与《条例》的权利义务保持一致，《侵权责任法》第36条通知删除规则中的“网络服务提供者”应当作目的性限缩解释为“提供信息存储空间服务，搜索或链接服务提供者”，因此基础性网络服务提供者不适用《侵权责任法》。二审法院指出微信小程序服务不属于《条例》规定的四种类型，但属于《侵权责任法》第36条中的网络服务提供者，应当适用通知删除规则。故两审法院对新类型网络服务提供者如何适用网络侵权规则意见不一致。
第二，新类型网络服务提供者如何采取必要措施。一审法院认为腾讯公司作为基础性网络服务提供者虽然不适用于“通知删除”规则，但并非没有任何法定义务。二审法院指出由于腾讯公司彻底删除小程序明显超出损害的必要限度，可以不采取删除小程序的措施，但要采取合理且不超必要限度的其他必要措施，至于采取何种必要措施，法院并未指出。故审慎合理原则下“必要措施”的确定需要厘清。
二、技术特征和管控能力统辖下的规则适用
该案中两审法院对其是否适用通知删除的裁判迥异。问题在于：对类似《条例》规定的四种服务类型的新类型网络服务提供者是应当适用《条例》及其相关解释的规定，还是为《侵权责任法》中的“网络服务提供者”所涵盖，适用该法第36条第2款的规定。
针对一审法院限缩解释排除规则适用的做法，有学者指出，将新类型网络服务视为网络服务提供者的例外或将法律进行限缩解释排除规则适用的情形应当减少，将现有规则作开放性解释适用应当成为常态。[1]归结为四个方面理由。第一，新类型网络服务毕竟不断出现，对于新类型网络服务显然不能简单排除于“通知删除”的适用。第二，这种做法未区分《条例》和《侵权责任法》中通知删除规则的区别。《侵权责任法》第36条第2款除将“通知删除”扩展为“通知加采取必要措施”外，还将其适用对象扩展为“所有的网络服务提供者”，其目的是适应网络服务类型的复杂性和多样性。第三，缺乏限缩解释“网络服务提供者”的法理基础。目的性限缩就是将不符合立法目的的内容排除出去，保留符合目的的部分，以此填补法律的“例外漏洞”。[2]第四，《侵权责任法》第36条第2款将适用主体扩展为“网络服务提供者”，又相应地将必要措施进行了弹性扩展，由此增加了法律适用的灵活性，为开放性解释提供空间。 同一问题，司法实践的适用不一。有法院适用《侵权责任法》的规定。例如，在阿里云计算有限公司与北京乐某卓越科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（[2017]京73民终1194号）中（以下简称阿里云案），法院认为：第一，阿里云公司提供的云服务器租赁，尽管名义上称为信息存储服务，却无法对存储在其出租的云服务器中的具体内容进行直接控制，不同于《条例》第22条规定的“信息存储空间服务”;第二，与搜索、链接服务具有明显差异，与提供“互联网接入服务业务”的中国联通、中国电信等同属于“第一类增值电信业务”，在具体内容控制能力层面，接近于自动接入、自动传输服务和自动缓存服务;第三，云服务器租赁服务不是根据服务对象的指令进行接入或传输，其目的是搭建网站、平台，不属于信息接入、传输服务者，不是为了提高网络传输效率，也不属于自动缓存服务提供者;第四，《侵权责任法》第36条针对的是一切发生于网络空间的侵权行为，并没有明确排除提供云服务器租赁服务者，由此认定阿里云公司提供的云服务器租赁，不适用《条例》的规定但适用《侵权责任法》第36条的规定。阿里云案中，尽管法院认定阿里云服务者在管控能力上类似《条例》中的自动接入、自动传输服务，但根据阿里云提供云存储租赁的技术特征，将其认定为新类型网络服务提供者，最终适用《侵权责任法》的规定。
也有法院适用《条例》界定新类型网络服务提供者是否构成侵权。例如，在苹果公司与中文在线数字出版集团股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（[2019]京73民终3163号）中（以下简称苹果应用程序案），苹果公司同样作为小程序一类产品服务提供者，法院对其立法适用和服务类型的认定与微信小程序案大相径庭。法院认为：第一，在经营模式上，App Store所有的应用程序或由苹果公司自行开发，或由与其签订协议的开发商进行开发;第二，其他开发商需要遵从苹果公司包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列协议。苹果公司对App Store运营中承担包括协议内容、政策的修改、应用程序的审核、分销和撤销等重要职责，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销，且同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销，在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。表面上看， App Store是软件下载服务提供者，呈现出信息接入服务提供者的表象，但根据苹果公司的管理事实，其身份甚至已超越单纯的信息存储空间服务提供者的管控能力，最终法院认定苹果公司未履行注意义务构成侵权。
综上所述，以上案件涉及两种新类型网络服务提供者，其一为云存储服务提供者，其二为应用程序平台服务提供者，在服务类型的认定中，均无法归入《条例》的规定，又在技术特征或管理能力方面与《条例》规定的服务提供者存在类似。但法院并非如前述学者所言将新类型網络服务提供者均纳入《侵权责任法》第36条第2款的范围作开放性解释，而是根据新类型网络服务提供者服务的技术特征和管控能力判定其适用的网络侵权规则。详言之：在阿里云案中，云存储服务提供者在管控能力上类似于信息接入、传输服务提供者，但在技术特征上又不属于接入、传输服务提供者，法院最终适用《侵权责任法》第36条的规定;在苹果应用程序案中，App Store对商店内的应用程序具有绝对的管控优势，但技术外表类似于接入服务，法院最终适用信息网络传播权的相关解释。
我们认为，新类型网络服务提供者网络侵权规则的适用不能一概而论，需要根据新类型网络服务提供者的管控能力和其所提供服务的技术特征选择适用的网络侵权规则。
与《条例》相比，《侵权责任法》《电子商务法》及《民法典》属于一般法、新法及上位法。面对新类型的网络服务提供者，在涉及信息网络侵权纠纷时，网络侵权规则适用的具体方式：第一步，首先适用《条例》判断涉案网络服务是否属于《条例》规定的信息存储空间服务提供者或搜索链接服务提供者，如果属于则适用《条例》中的通知删除规则，但该规则的操作方式应当遵循《民法典》;如果不属于则进入第二步，判断网络服务是否属于信息接入、传输或缓存服务提供者，若属于则进一步判断是否属于免责情形;第三步，若涉案网络服务不属于《条例》规定的网络服务提供者，则需要根据上文提到的服务技术特征和服务者的管控能力判断适用的规则。
采用这一判断方式的理由，一是“通知删除”规则源于美国《千禧年数字版权法》中的避风港规则，该法设立的初衷是为了更快捷地保护版权权利。我国《条例》引入这一规则后，形成了“权利人通知——网络服务提供者删除、断开链接——转通知——服务对象反通知——恢复内容——转反通知——权利人不得再次通知——权利人承担错误通知责任”的运行逻辑，这一规则建立的基础是版权服务商能够对版权侵权内容作出快速判断。我国《条例》中的通知删除规则仅适用于信息网络传播权侵权，最大程度上还原了通知删除规则的制度渊源和价值初衷，因此涉信息网络传播权纠纷中的信息存储服务提供者、搜索或链接服务提供者责任的判定最先适用《条例》及其相关解释。二是《侵权责任法》中的通知删除规则，权利人可能主张著作权、商标权或人格权等不同权益，涉及的网络服务提供者也不仅限于提供信息存储空间服务和搜索链接服务，导致涉案权益的性质和侵权判断难度不同。想要适用该一般性规定，当然要结合涉案服务的类型和服务者的管控能力判断是否承担责任，避免一般性规定的滥用。
三、审慎合理原则下必要措施的个案认定
“微信小程序案”中，关于网络服务提供者如何采取必要措施，二审法院认为百赞公司已自行下架小程序，腾讯公司已无删除的必要。但法院同时指出两点。第一，即使被控侵权小程序上的作品尚且存在，由于被控侵权的微信小程序内容均存储于百赞公司服务器，腾讯公司不具有进入百赞公司服务器、触及服务器内容的技术能力，故其技术上无法精准地直接删除小程序中的被控侵权内容。若要求腾讯公司采取删除措施，只能彻底删除小程序。这种并非针对具体被控侵权作品，而是终止提供小程序网络服务的严厉措施，明显超出了本案被控侵权行为所造成损害的必要限度。因此对刀豆公司要求腾讯公司立即删除被控侵权小程序的主张不予支持。第二，即使技术上无法删除被控侵权作品，也并不意味着腾讯公司无需按《侵权责任法》第36条第2款的规定采取其他必要措施，且该措施应综合考量网络服务提供者提供服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点、严重程度等具体因素，以技术上能够实现、合理且不超必要限度为宜。 二审法院要求网络服务提供者采取的措施应当符合审慎合理原则或称“比例原则”，这与当下理论和实践的认识一致，[3]具有合理性。遗憾的是，二审法院未明确应采取何种具体措施。
在不适宜采取删除、断链或屏蔽的情形下，个案必要措施的确定可遵循如下原则。首先，若该案刀豆公司向小程序服务提供者发送了通知，后者将该投诉转通知是必要的。正如最高人民法院指导案例83号中的裁判观点：将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一，否则权利人的投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。随后，在阿里云案中，“转通知”成为独立必要措施也得到认可，法院认为：在不适合直接采取删除措施的情况下，转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为“必要措施”。然而，到目前为止，转通知的意义或将发生改变，其仅作为通知删除制度运行的一个环节，不再具有独立的成为必要措施的价值。一是已生效的《民法典》第1195条第2款规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，立法者对转通知成为独立的必要措施明确予以否定，而是将其视为规则运行环节之一。二是转通知成为独立的必要措施，意味着网络服务提供者将借此免责，从而架空通知删除规则之非诉快速解决纠纷的制度目的。三是《条例》规定的信息接入、传输、缓存服务最典型的代表是国内“中国电信、联通”等网络服务者，现代网络技术不断推动新类型网络服务提供者的产生，很难再回到过去诸如移动或联通提供的单纯接入、传输服务，将新类型网络服务提供者纳入通知删除规则的调整范围更符合立法者扩大规则适用范围的目的。
其次，除转通知外，还应当采取其他必要措施。关于其他必要措施的具体形式，我国立法并无规定，过往案件未曾涉及，“微信小程序案”也未指出，但域外立法和实践可供借鉴。美国《千禧年数字版权法》512（i）规定了所有类型的网络服务提供者享受避风港待遇的共同条件：服务提供者采纳及合理实施在适当情况下对反复侵权人终止服务的政策，并将此政策通知其用户和账户持有人。这表明无论何种网络服务提供者，面对反复侵权人的账户，需要在合理情形下终止账户。美国BMG v.Cox案中，②被告Cox公司是一家提供类似信息接入服务的公司，该公司雇员遵循不成文的政策，对反复侵权人名义上终止，却应用户要求而激活服务，服务一经激活，用户又拥有一份清白记录。法院指出，512（i）要求的终止账户是“完全终止”，该公司的做法却是“DMCA=重新激活”。[4]单纯的设有接受通知的形式，但实际并未遵循政策，因此法院将其等同于未实施512（i）的规定，判定其承担责任。国内关于重复侵权的讨论：一是在司法实践中，针对当事人在之前曾实施过的侵权行为，对之后相关生产活动施加更高的注意义务;③二是部分网络服务提供者针对商家售假设定的反复侵权 “三振出局”政策，也有重复侵权扣分的加重机制。④
参考域外理论和实践，结合国内对重复侵权的态度，对不宜采取删除、屏蔽或断链措施的网络服务提供者，对反复侵权者，网络服务提供者可以采取关停账户的措施，至于该政策的设定，需要考虑新类型服务提供者的自身情况和行业普遍发展现状。一方面不能将反复侵权者认定得过于严格，动辄关闭账户;另一方面也不能过于宽松，对明显属于反复侵权的账户充耳不闻，导致政策形同虚设。为了合理地实施政策，网络服务商应当善意地记录侵权用户的信息。[5]将权利人投诉转通知后，采取的其他必要措施可以是询问当事人情况，确定属于侵权的给予被投诉人警告处理，要求其自行对所接触的侵权内容采取措施。
四、结论
微信小程序服务作为互联网发展产生的新类型网络服务提供者，不同于《条例》规定的信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者、接入或传输服务提供者及信息缓存服务提供者四种服务类型。“微信小程序案”中，首先，针对新类型网络服务提供者涉及信息网络传播权纠纷的立法适用，一审法院对“网络服务提供者”进行限缩解释，排除通知删除规则及《侵权责任法》的适用，二审法院对此予以纠正且认为《侵权责任法》适用于发生在网络的一切侵权行为，应根据《侵权责任法》第36条第2款规制小程序服务提供者。我们试图论证，对涉及信息网络传播权纠纷的新类型网络服务提供者，网络侵权规则的适用不能一概而论，既包括限缩解释，也包括全部由《侵权责任法》调整，应根据新类型网络服务提供者的技术特征和管控能力确定适用的规则。
其次，“微信小程序案”中，侵权小程序已由侵权者自行下架，二审法院认为若小程序未下架，小程序服务者因无法接触侵权内容，可以不采取删除措施且采取的其他措施应当合理且不超过必要限度，但未指出具体的必要措施。我们试图论证，当新类型网络服务提供者不宜采取删除、屏蔽或断开链接而采取其他必要措施时，一方面要坚持审慎合理原则，另一方面，仅将权利人通知转送是不够的，还应采取转通知以外的其他必要措施，包括询问当事人情况、给予警告及关闭重复侵权者账户等进一步必要措施。
基金项目
2016年国家社科基金青年项目《网络服务提供者侵权责任基础理论研究》（16CFX042）阶段性研究成果。
注释
①杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4268号）。
②BMG Rightsmanagement （US） LLC， and Round Hillmusic LP v. COX Communications， Inc.， and COXCOM， LLC， civil No. 1：14-cv-1611.
③见漯河市果琪饮品有限公司、漯河市源耀食品有限公司不正當竞争纠纷案，浙江省高级人民法院（2020）浙民终302号。
④见淘宝网规则《关于内容创作者推广假冒商品的实施细则》https：//rule.taobao.com/detail-11001489.htm？spm=a2177.7231193.0.0.508017eaOiK6ue&tag=self，访问日期2020年8月11日。
参考文献
[1]孔祥俊.“互联网条款”对于新类型网络服务的适用问题——从“通知删除”到“通知加采取必要措施”[J].政法论丛，2020，（1）.
[2]孔祥俊.法官如何裁判[M].北京：中国法制出版社，2017：428.
[3]倪朱亮，徐丽娟.“通知-删除”规则的适用局限及出路——以两则新型网络服务提供者案例为切入点[J].电子知识产权，2020，（4）.
[4]刘文杰.“通知删除”规定、必要措施与网络责任避风港——微信小程序案引发的思考[J].电子知识产权，2019，（2）.
[5]阮开新.美国“终止重复侵权者”要件及其对我国的借鉴——以百代唱片公司诉MP3tunes 公司案为视角[J].环球瞭望，2017，（2）.
作者简介
汪文涵，宁波大学法律硕士研究生，研究方向：知识产权法、电子商务法、网络侵权法。
责任编辑 李冬梅
关键词：新类型网络服务提供者;互联网规则;微信小程序
中图分类号：D923
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2021.02.008
通知删除规则最初见于2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14-17条，2009年《侵权责任法》将其扩大适用于一般网络侵权领域，2019年《电子商务法》第42-45条专门规定了电子商务领域的通知删除规则，《民法典》第1195条沿用并完善了这一规则。网络技术的发展和商业模式的创新催生了新类型的网络服务提供者，因其在技术和服务上的独特性，法院对其适用的网络侵权规则存在不同理解。在2018年的“微信小程序案”中，①两审法院对新类型网络服务提供者的信息网络传播侵权行为是否适用通知删除规则采取了相反的做法。因此，新类型网络服务提供者如何适用现有的网络侵权规则需要厘清。
一、“微信小程序案”的基本案情、裁判要旨及核心问题
●基本案情和裁判要旨
杭州刀豆网络科技有限公司（以下简称刀豆公司）经许可取得《武志红的心理学课》的复制权、发行权、信息网络传播权及维权权利。刀豆公司发现长沙百赞网络科技有限公司（以下简称百赞公司）运营的三个微信小程序中均有“武志红心理学”收听栏目，经比对，其中“命运”“自我的稳定性与灵活度”音频内容与权利作品一致。刀豆公司遂以其著作权受到侵害为由提起诉讼，要求腾讯公司立即删除被诉微信小程序，并与百赞公司共同赔偿刀豆公司经济损失以及合理费用共计5万元。一审审理过程中被诉三个小程序已由百赞公司自行下架。二审查明刀豆公司在提起本案诉讼前，未就百赞公司的侵权行为向腾讯公司投诉。
一审法院认定：微信小程序提供的“架构”和“接入”服务属于基础性网络服务，其性质类似于《条例》第20条规定的自动接入、传输服务，《条例》在设定通知删除规则时，并未将此类服务提供者列入适用范围，因此，微信小程序服务不适用《条例》中的“通知删除”规则;同时，一审法院认为《侵权责任法》第36条规定的“网络服务提供者”应当作目的性限制解释为仅包含信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者，因此，微信小程序服务也不适用该法。
判决后，刀豆公司上诉至杭州市中级人民法院，主张小程序服务不属于《条例》规定的四种服务类型，而是一种新型的网络服务，应当适用《侵权责任法》第36条，其以诉讼方式通知，腾讯公司在明知的情况下未采取措施构成帮助侵权。腾訊公司则称，本案为信息网络传播权纠纷，《条例》为调整该领域的特别法，优先于一般法《侵权责任法》的适用;小程序提供的是自动传输服务且技术上无法删除侵权信息，根据《条例》应当给予免责。
二审中，关于腾讯公司是否构成帮助侵权问题，法院认为：第一，《侵权责任法》第36条适用于一切发生于网络的侵权行为，是网络领域民事侵权行为的一般性条款，一审以作为特别法的《条例》对作为一般法的《侵权责任法》中的网络服务提供者做目的性限缩解释不当;第二，腾讯公司提供的微信小程序服务不属于《条例》规定的四种服务类型，本案应依据《侵权责任法》第36条确定腾讯公司是否构成帮助侵权;第三，在诉讼前，刀豆公司并未向腾讯公司投诉且后者不知道侵权的发生，腾讯公司不构成帮助侵权;第四，本案中若刀豆公司向腾讯公司投诉，要求腾讯公司采取删除措施，后者只能彻底删除小程序，明显超出了本案被控侵权行为所造成损害的必要限度，因此对刀豆公司要求腾讯公司立即删除被控侵权微信小程序的上诉主张不予支持;第五，无法删除小程序不意味着腾讯公司无需按《侵权责任法》第36条的规定采取其他必要措施，至于腾讯公司应采取何种必要措施，应当以技术上能够实现，合理且不超必要限度为宜。
●本案的核心法律问题
第一，新类型网络服务提供者网络侵权规则的适用问题。一审法院指出微信小程序服务在性质上“类似于”《条例》第20条规定的信息网络接入、传输服务提供者，属于基础性网络服务提供者。《条例》未将前者纳入通知删除规则的适用范围，为与《条例》的权利义务保持一致，《侵权责任法》第36条通知删除规则中的“网络服务提供者”应当作目的性限缩解释为“提供信息存储空间服务，搜索或链接服务提供者”，因此基础性网络服务提供者不适用《侵权责任法》。二审法院指出微信小程序服务不属于《条例》规定的四种类型，但属于《侵权责任法》第36条中的网络服务提供者，应当适用通知删除规则。故两审法院对新类型网络服务提供者如何适用网络侵权规则意见不一致。
第二，新类型网络服务提供者如何采取必要措施。一审法院认为腾讯公司作为基础性网络服务提供者虽然不适用于“通知删除”规则，但并非没有任何法定义务。二审法院指出由于腾讯公司彻底删除小程序明显超出损害的必要限度，可以不采取删除小程序的措施，但要采取合理且不超必要限度的其他必要措施，至于采取何种必要措施，法院并未指出。故审慎合理原则下“必要措施”的确定需要厘清。
二、技术特征和管控能力统辖下的规则适用
该案中两审法院对其是否适用通知删除的裁判迥异。问题在于：对类似《条例》规定的四种服务类型的新类型网络服务提供者是应当适用《条例》及其相关解释的规定，还是为《侵权责任法》中的“网络服务提供者”所涵盖，适用该法第36条第2款的规定。
针对一审法院限缩解释排除规则适用的做法，有学者指出，将新类型网络服务视为网络服务提供者的例外或将法律进行限缩解释排除规则适用的情形应当减少，将现有规则作开放性解释适用应当成为常态。[1]归结为四个方面理由。第一，新类型网络服务毕竟不断出现，对于新类型网络服务显然不能简单排除于“通知删除”的适用。第二，这种做法未区分《条例》和《侵权责任法》中通知删除规则的区别。《侵权责任法》第36条第2款除将“通知删除”扩展为“通知加采取必要措施”外，还将其适用对象扩展为“所有的网络服务提供者”，其目的是适应网络服务类型的复杂性和多样性。第三，缺乏限缩解释“网络服务提供者”的法理基础。目的性限缩就是将不符合立法目的的内容排除出去，保留符合目的的部分，以此填补法律的“例外漏洞”。[2]第四，《侵权责任法》第36条第2款将适用主体扩展为“网络服务提供者”，又相应地将必要措施进行了弹性扩展，由此增加了法律适用的灵活性，为开放性解释提供空间。 同一问题，司法实践的适用不一。有法院适用《侵权责任法》的规定。例如，在阿里云计算有限公司与北京乐某卓越科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（[2017]京73民终1194号）中（以下简称阿里云案），法院认为：第一，阿里云公司提供的云服务器租赁，尽管名义上称为信息存储服务，却无法对存储在其出租的云服务器中的具体内容进行直接控制，不同于《条例》第22条规定的“信息存储空间服务”;第二，与搜索、链接服务具有明显差异，与提供“互联网接入服务业务”的中国联通、中国电信等同属于“第一类增值电信业务”，在具体内容控制能力层面，接近于自动接入、自动传输服务和自动缓存服务;第三，云服务器租赁服务不是根据服务对象的指令进行接入或传输，其目的是搭建网站、平台，不属于信息接入、传输服务者，不是为了提高网络传输效率，也不属于自动缓存服务提供者;第四，《侵权责任法》第36条针对的是一切发生于网络空间的侵权行为，并没有明确排除提供云服务器租赁服务者，由此认定阿里云公司提供的云服务器租赁，不适用《条例》的规定但适用《侵权责任法》第36条的规定。阿里云案中，尽管法院认定阿里云服务者在管控能力上类似《条例》中的自动接入、自动传输服务，但根据阿里云提供云存储租赁的技术特征，将其认定为新类型网络服务提供者，最终适用《侵权责任法》的规定。
也有法院适用《条例》界定新类型网络服务提供者是否构成侵权。例如，在苹果公司与中文在线数字出版集团股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（[2019]京73民终3163号）中（以下简称苹果应用程序案），苹果公司同样作为小程序一类产品服务提供者，法院对其立法适用和服务类型的认定与微信小程序案大相径庭。法院认为：第一，在经营模式上，App Store所有的应用程序或由苹果公司自行开发，或由与其签订协议的开发商进行开发;第二，其他开发商需要遵从苹果公司包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列协议。苹果公司对App Store运营中承担包括协议内容、政策的修改、应用程序的审核、分销和撤销等重要职责，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销，且同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销，在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。表面上看， App Store是软件下载服务提供者，呈现出信息接入服务提供者的表象，但根据苹果公司的管理事实，其身份甚至已超越单纯的信息存储空间服务提供者的管控能力，最终法院认定苹果公司未履行注意义务构成侵权。
综上所述，以上案件涉及两种新类型网络服务提供者，其一为云存储服务提供者，其二为应用程序平台服务提供者，在服务类型的认定中，均无法归入《条例》的规定，又在技术特征或管理能力方面与《条例》规定的服务提供者存在类似。但法院并非如前述学者所言将新类型網络服务提供者均纳入《侵权责任法》第36条第2款的范围作开放性解释，而是根据新类型网络服务提供者服务的技术特征和管控能力判定其适用的网络侵权规则。详言之：在阿里云案中，云存储服务提供者在管控能力上类似于信息接入、传输服务提供者，但在技术特征上又不属于接入、传输服务提供者，法院最终适用《侵权责任法》第36条的规定;在苹果应用程序案中，App Store对商店内的应用程序具有绝对的管控优势，但技术外表类似于接入服务，法院最终适用信息网络传播权的相关解释。
我们认为，新类型网络服务提供者网络侵权规则的适用不能一概而论，需要根据新类型网络服务提供者的管控能力和其所提供服务的技术特征选择适用的网络侵权规则。
与《条例》相比，《侵权责任法》《电子商务法》及《民法典》属于一般法、新法及上位法。面对新类型的网络服务提供者，在涉及信息网络侵权纠纷时，网络侵权规则适用的具体方式：第一步，首先适用《条例》判断涉案网络服务是否属于《条例》规定的信息存储空间服务提供者或搜索链接服务提供者，如果属于则适用《条例》中的通知删除规则，但该规则的操作方式应当遵循《民法典》;如果不属于则进入第二步，判断网络服务是否属于信息接入、传输或缓存服务提供者，若属于则进一步判断是否属于免责情形;第三步，若涉案网络服务不属于《条例》规定的网络服务提供者，则需要根据上文提到的服务技术特征和服务者的管控能力判断适用的规则。
采用这一判断方式的理由，一是“通知删除”规则源于美国《千禧年数字版权法》中的避风港规则，该法设立的初衷是为了更快捷地保护版权权利。我国《条例》引入这一规则后，形成了“权利人通知——网络服务提供者删除、断开链接——转通知——服务对象反通知——恢复内容——转反通知——权利人不得再次通知——权利人承担错误通知责任”的运行逻辑，这一规则建立的基础是版权服务商能够对版权侵权内容作出快速判断。我国《条例》中的通知删除规则仅适用于信息网络传播权侵权，最大程度上还原了通知删除规则的制度渊源和价值初衷，因此涉信息网络传播权纠纷中的信息存储服务提供者、搜索或链接服务提供者责任的判定最先适用《条例》及其相关解释。二是《侵权责任法》中的通知删除规则，权利人可能主张著作权、商标权或人格权等不同权益，涉及的网络服务提供者也不仅限于提供信息存储空间服务和搜索链接服务，导致涉案权益的性质和侵权判断难度不同。想要适用该一般性规定，当然要结合涉案服务的类型和服务者的管控能力判断是否承担责任，避免一般性规定的滥用。
三、审慎合理原则下必要措施的个案认定
“微信小程序案”中，关于网络服务提供者如何采取必要措施，二审法院认为百赞公司已自行下架小程序，腾讯公司已无删除的必要。但法院同时指出两点。第一，即使被控侵权小程序上的作品尚且存在，由于被控侵权的微信小程序内容均存储于百赞公司服务器，腾讯公司不具有进入百赞公司服务器、触及服务器内容的技术能力，故其技术上无法精准地直接删除小程序中的被控侵权内容。若要求腾讯公司采取删除措施，只能彻底删除小程序。这种并非针对具体被控侵权作品，而是终止提供小程序网络服务的严厉措施，明显超出了本案被控侵权行为所造成损害的必要限度。因此对刀豆公司要求腾讯公司立即删除被控侵权小程序的主张不予支持。第二，即使技术上无法删除被控侵权作品，也并不意味着腾讯公司无需按《侵权责任法》第36条第2款的规定采取其他必要措施，且该措施应综合考量网络服务提供者提供服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点、严重程度等具体因素，以技术上能够实现、合理且不超必要限度为宜。 二审法院要求网络服务提供者采取的措施应当符合审慎合理原则或称“比例原则”，这与当下理论和实践的认识一致，[3]具有合理性。遗憾的是，二审法院未明确应采取何种具体措施。
在不适宜采取删除、断链或屏蔽的情形下，个案必要措施的确定可遵循如下原则。首先，若该案刀豆公司向小程序服务提供者发送了通知，后者将该投诉转通知是必要的。正如最高人民法院指导案例83号中的裁判观点：将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一，否则权利人的投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。随后，在阿里云案中，“转通知”成为独立必要措施也得到认可，法院认为：在不适合直接采取删除措施的情况下，转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为“必要措施”。然而，到目前为止，转通知的意义或将发生改变，其仅作为通知删除制度运行的一个环节，不再具有独立的成为必要措施的价值。一是已生效的《民法典》第1195条第2款规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，立法者对转通知成为独立的必要措施明确予以否定，而是将其视为规则运行环节之一。二是转通知成为独立的必要措施，意味着网络服务提供者将借此免责，从而架空通知删除规则之非诉快速解决纠纷的制度目的。三是《条例》规定的信息接入、传输、缓存服务最典型的代表是国内“中国电信、联通”等网络服务者，现代网络技术不断推动新类型网络服务提供者的产生，很难再回到过去诸如移动或联通提供的单纯接入、传输服务，将新类型网络服务提供者纳入通知删除规则的调整范围更符合立法者扩大规则适用范围的目的。
其次，除转通知外，还应当采取其他必要措施。关于其他必要措施的具体形式，我国立法并无规定，过往案件未曾涉及，“微信小程序案”也未指出，但域外立法和实践可供借鉴。美国《千禧年数字版权法》512（i）规定了所有类型的网络服务提供者享受避风港待遇的共同条件：服务提供者采纳及合理实施在适当情况下对反复侵权人终止服务的政策，并将此政策通知其用户和账户持有人。这表明无论何种网络服务提供者，面对反复侵权人的账户，需要在合理情形下终止账户。美国BMG v.Cox案中，②被告Cox公司是一家提供类似信息接入服务的公司，该公司雇员遵循不成文的政策，对反复侵权人名义上终止，却应用户要求而激活服务，服务一经激活，用户又拥有一份清白记录。法院指出，512（i）要求的终止账户是“完全终止”，该公司的做法却是“DMCA=重新激活”。[4]单纯的设有接受通知的形式，但实际并未遵循政策，因此法院将其等同于未实施512（i）的规定，判定其承担责任。国内关于重复侵权的讨论：一是在司法实践中，针对当事人在之前曾实施过的侵权行为，对之后相关生产活动施加更高的注意义务;③二是部分网络服务提供者针对商家售假设定的反复侵权 “三振出局”政策，也有重复侵权扣分的加重机制。④
参考域外理论和实践，结合国内对重复侵权的态度，对不宜采取删除、屏蔽或断链措施的网络服务提供者，对反复侵权者，网络服务提供者可以采取关停账户的措施，至于该政策的设定，需要考虑新类型服务提供者的自身情况和行业普遍发展现状。一方面不能将反复侵权者认定得过于严格，动辄关闭账户;另一方面也不能过于宽松，对明显属于反复侵权的账户充耳不闻，导致政策形同虚设。为了合理地实施政策，网络服务商应当善意地记录侵权用户的信息。[5]将权利人投诉转通知后，采取的其他必要措施可以是询问当事人情况，确定属于侵权的给予被投诉人警告处理，要求其自行对所接触的侵权内容采取措施。
四、结论
微信小程序服务作为互联网发展产生的新类型网络服务提供者，不同于《条例》规定的信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者、接入或传输服务提供者及信息缓存服务提供者四种服务类型。“微信小程序案”中，首先，针对新类型网络服务提供者涉及信息网络传播权纠纷的立法适用，一审法院对“网络服务提供者”进行限缩解释，排除通知删除规则及《侵权责任法》的适用，二审法院对此予以纠正且认为《侵权责任法》适用于发生在网络的一切侵权行为，应根据《侵权责任法》第36条第2款规制小程序服务提供者。我们试图论证，对涉及信息网络传播权纠纷的新类型网络服务提供者，网络侵权规则的适用不能一概而论，既包括限缩解释，也包括全部由《侵权责任法》调整，应根据新类型网络服务提供者的技术特征和管控能力确定适用的规则。
其次，“微信小程序案”中，侵权小程序已由侵权者自行下架，二审法院认为若小程序未下架，小程序服务者因无法接触侵权内容，可以不采取删除措施且采取的其他措施应当合理且不超过必要限度，但未指出具体的必要措施。我们试图论证，当新类型网络服务提供者不宜采取删除、屏蔽或断开链接而采取其他必要措施时，一方面要坚持审慎合理原则，另一方面，仅将权利人通知转送是不够的，还应采取转通知以外的其他必要措施，包括询问当事人情况、给予警告及关闭重复侵权者账户等进一步必要措施。
基金项目
2016年国家社科基金青年项目《网络服务提供者侵权责任基础理论研究》（16CFX042）阶段性研究成果。
注释
①杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4268号）。
②BMG Rightsmanagement （US） LLC， and Round Hillmusic LP v. COX Communications， Inc.， and COXCOM， LLC， civil No. 1：14-cv-1611.
③见漯河市果琪饮品有限公司、漯河市源耀食品有限公司不正當竞争纠纷案，浙江省高级人民法院（2020）浙民终302号。
④见淘宝网规则《关于内容创作者推广假冒商品的实施细则》https：//rule.taobao.com/detail-11001489.htm？spm=a2177.7231193.0.0.508017eaOiK6ue&tag=self，访问日期2020年8月11日。
参考文献
[1]孔祥俊.“互联网条款”对于新类型网络服务的适用问题——从“通知删除”到“通知加采取必要措施”[J].政法论丛，2020，（1）.
[2]孔祥俊.法官如何裁判[M].北京：中国法制出版社，2017：428.
[3]倪朱亮，徐丽娟.“通知-删除”规则的适用局限及出路——以两则新型网络服务提供者案例为切入点[J].电子知识产权，2020，（4）.
[4]刘文杰.“通知删除”规定、必要措施与网络责任避风港——微信小程序案引发的思考[J].电子知识产权，2019，（2）.
[5]阮开新.美国“终止重复侵权者”要件及其对我国的借鉴——以百代唱片公司诉MP3tunes 公司案为视角[J].环球瞭望，2017，（2）.
作者简介
汪文涵，宁波大学法律硕士研究生，研究方向：知识产权法、电子商务法、网络侵权法。
责任编辑 李冬梅