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摘 要：我國近年来在金融、房地产领域渐次引入了英美法中的按揭制度，其法律本质为大陆法系的让与担保。虽然因应实践发展之需要，我国已将按揭纳入立法范围予以调整，而让与担保也被列入物权法草案提交审议，但物权法最终未能采纳让与担保制度。尽管如此，让与担保所具有的弥补典型担保物权之不足的独特价值功能仍然使其顺应市场经济的迅猛发展以及产业融资的强劲需求，拥有广阔的适用空间。
关键词：按揭 让与担保 担保制度
让与担保是在沿袭古罗马信托质基础上融合日尔曼法的占有质发展起来的一种非典型物之担保制度，现已在德国、瑞士、日本及我国台湾地区得到判例的承认，并成为实务中利用率最高的担保方式。虽然全国人大法工委的物权法草案和梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿，都规定了让与担保制度，但我国物权法最终未予采纳。在法律适用上，我国已然基本形成了对不同担保行为均有法律适用的担保行为法体系，但均局限于调整典型担保形式，对经济活动中应用较多且行之有效的非典型担保方式较少涉及，不利于非典型担保在我国经济交往中的成长和规制。有鉴于此，本文拟从按揭制度在我国的确立与践行，分析让与担保在我国的适用，以期对我国未来担保立法中新型担保权利的创设有所借鉴。
一、按揭法律制度在我国的确立
按揭一词系香港学者从英语“mortgage”翻译而来，英美法上的按揭是指为担保给定债务的履行或其他义务的解除而进行的标的物所有权的转移和让渡。按揭中，须移转按揭财产的所有权，按揭人设定按揭后，按揭财产的所有权就从设定按揭时转移给按揭受益人，在债务人履行债务后，再从按揭受益人那里赎回按揭财产所有权。英美法上的按揭具有以下五个基本法律特征：第一，设立按揭的目的是担保按揭受益人实现其债权，第二，按揭标的物范围广泛，凡依法可以转让的财产或者财产权利，均可用于设立按揭，第三，按揭设定以后，担保标的物所有权须由按揭人转移给按揭受益人，第四，如果按揭人在约定期限届满前清偿了债务，按揭受益人应将担保标的返还给按揭人，如按揭人届期未能偿还债务，按揭受益人就可以取得所有权。第五，按揭人享有回赎权。
我国近年来的金融、房地产、汽车消费等领域渐次引入了英美法中的按揭制度，我国实践中的按揭是指购房人(按揭人)将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行(按揭受益人)，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交付房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则银行有。叔将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。由于法律背景不同，与英美法按揭相比，我国的按揭有以下特征：第一，设立按揭时，并不要求严格的所有权转移。银行仅要求购房人交付权利证书(如生效的预购房屋合同等)。第二，实现按揭权时，由于我国法律严格禁止流质契约，按揭房屋所有权并不当然转移给银行，而是先由银行将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。
因应市场经济的迅猛发展以及产业融资的强劲需求，我国民法通则、合同法，各地方性法规以及国务院有关部门的行政规章(《城市房地产抵押管理办法》)均将按揭纳入了立法范围予以调整，立法和实践表明，虽然按揭非属我国担保法直接确认的典型担保物权，但作为非典型担保物权，按揭法律制度已然在我国初步确立。
二、按揭的法律本质及归属
关于我国按揭的法律本质及其应当归属何种担保权利类型，学界莫衷一是。代表性学说主要有抵押说、权利质押说、准抵押说(所有权保留说)、让与担保说。抵押说认为按揭的设定目的和法律效力都与抵押基本相同，并未超出抵押的范畴，因此按揭应为不动产抵押。权利质押说认为，房屋预售合同中作为标的物的仅仅是未来利益的债权请求权而非所有权，根据物权法定原則，预售房屋不应属于不动产抵押范畴，而应认定为权利质押。准抵押说(所有权保留说)认为，房产商与购房人之间订有所有权保留和分期付款条款，房款付清前，购房人仅得享有于特定条件满足时取得标的物所有权的期待权，这种以不动产物权的期待权为标的的抵押为权利抵押，可准用民法关于抵押的规定，故应定性为准抵押。让与担保说认为，按揭要求所有权的转移和让渡的同时并不转移物之占有，符合让与担保的特征。
笔者认为，尽管按揭制度在外观上类似于大陆法系的抵押权，但其所有权转移之特征使之在本质上区别于抵押权，而且按揭人违约后，按揭受益人是以所有人名义起诉，这同抵押人的诉讼地位有重大差异。按揭必须以转让房屋所有权与银行作为保障债权实现的方式，而非仅仅交付权利凭证，因此权利质押说亦有不尽合理之处。准抵押说(所有权保留说)不能成立的理由在于，大陆法系的所有权保留是指买卖合同中当事人约定，买受人虽先行占有、使用标的物，但在特定条件成就(通常是价金的一部或全部清偿)之前，出卖人仍保留出卖标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人的担保方式，这一制度似与按揭相类，但二者在权利义务指向上存在明显不同，所有权保留制度中，法律关系仅限定于买卖双方，所有权保留于卖方，而按揭中，至少存在两个法律关系涉及三方主体：购房人(买方)、房产商(卖方)、银行(按揭受益人，亦即担保权人)，所有权移转至担保权人，即卖方之外的权利人银行，直至债务清偿。因此按揭亦并非类似准抵押的所有权保留。
基于所有权转移的本质特征，笔者认为，按揭的实质应是传统大陆法系国家的让与担保制度。按揭是一种由合同创设的担保形式，它以合同构成担保，按揭给予按揭受益人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人清偿了义务时要转还予按揭人。按揭实际上是通过权利的转移对债权进行担保，故从现代大陆法的观念来看，按揭就是大陆法系的让与担保。所谓让与担保，系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保以担保债权实现为目的并以债权的存在为前提，其构成要件有三：第一，财产权的转移；第二，财产权是为担保目的而转移，第三，存在债权债务关系，即担保权人就债权享有返还请求权，让与担保的突出特征在于，在让与担保这一非典型物的担保中，移转的是标的物的所有权而债务人通常仍得保有担保物的占有、使用、收益权。具体分析按揭的运作机理，其与让与担保制度基本相同：二者均为适应交易发展需要，在交易习惯中逐步确立，并最终为判例所承认的非典型担保制度，二者目的和手段相同，均以转移标的物所有权为手段担保债权之实现，二者权利实现方式一致，债务人不履行债务时，债权人可就所设定的担保财产优先受偿，二者均规定有赎回权，当债务人依约 履行债务时，形式上拥有标的物的债权人负有返还标的物的义务。综上所述，按揭的运作机制完全与让与担保相符，其法律本质就是让与担保，盖因其标的物仅限于不动产和特殊动产，而让与担保的标的物范围广泛，凡可让与之物皆可为之，故笔者认为按揭应属让与担保的下位概念。
三、让与担保的价值分析
让与担保是物的担保之原始形态，迄今为止，德、日等国仍在继续践行并发展让与担保理论。究其原因，在于让与担保自身所具有的弥补典型担保物权之不足的独特价值功能。
首先，让与担保可同时实现物的用益功能和担保价值。现代物权法发展之趋势即物权客体范围和种类的逐步扩大，担保物权从单纯价值控制型向物权利用型转变，让与担保恰可顺应运一发展趋势。让与担保的标的物范围非常广泛，凡具有让与性之财产权或其他未定型化之财产权，均可成为让与担保之标的物，包括动产、不动产所有权、无体财产权、债权和尚在形成中的可期待之权利以及上述财产权利的集合形式。社会上各种新形成或尚在形成过程中的财产权，如电脑软件的权利、电话加入权、单纯未保存登记的不动产、拟购买中的不动产、建设中的建筑物、以及老铺招牌等特殊权利，都可基于当事人的选择通过让与的形式实现此类财产权的担保化。权利客体范围的广泛性最大限度地扩张了让与担保制度的适用容量和开放程度，使得依法可以让与但不能设定担保物权的权利实现了担保的价值功能，迎合了现代市场经济的复杂交易对担保制度的多样化需求。让与担保制度设计的优越性体现于担保设定人只需将标的物的权利转移于担保权人，债务人或提供标的物的第三人仍保留对标的物的占有、使用、收益的权利，且债务人占有使用标的物不需向债权人支付对价，即标的物在实现担保价值的同时仍可发挥其自身的利用价值，从而避免了类似质押关系中，债权人占有标的物但不得使用还要支付不必要的保管费用，债务人不占有标的物而不能实现物的使用价值的资源浪费情形。
其次，让与担保行权便捷交易低廉，符合自由、效率的价值目标。担保制度的创设宗旨在于规避市场经济的信用风险，满足经济效益需求。当事人为避免债务不获清偿时需要经过诉讼程序来获得清偿所遇到的麻烦和风险，通常选择相应的担保形式。传统民法关于流质契约之规定，使得债务履行期限届满担保权人未受清偿之时，债务人和债权人可选择的清结债务的方式只有协议折价、协议拍卖、协议变价和协议不成时向人民法院提起诉讼四种方式。除协议折价外，其余三种方式均需耗费当事人大量的时间、精力和费用，即使协议折价，也是一种事后协商，难免增加新的交易成本。而让与担保在设定债权时即约定了标的物所有权的转移，当债务届期不能清偿时债权人得以标的物所有权人身份直接就标的物受偿，换价程序得依当事人自由创设，简化了典型担保权利行使的繁杂程序，符合市场经济高效便捷的运行规律和法律的自由、效率价值。
再次，让與担保强化对债权人的保护，促进交易安全。在同一债的关系中，债务人和债权人作为地位平等的民商事主体理应平等地受到法律的保护而不应区分孰重孰轻，这是平等原则这一宪法性原则在民商事法律领域的具体适用。然而实践中，在信用缺失的当代中国，在债的关系中处于被动和弱势的往往是债权人而非债务人。担保法律制度的创设意图即在于通过债务人或第三人的信用补充和责任财产分离形式，从交易的静态层面最大限度地减少甚至消除债务不履行的风险。让与担保比任何一种现存担保方式更有利于债权人利益的保护，因为让与担保的权利内容在于取得标的物的所有权，相对于传统担保物权，所有权的效力最为充分全面。债权人基于对债务人为担保债权实现而转移的标的物的所有权之效力，可直接支配标的物的交换价值。可追及于变形物或替代物，并对标的物的损害或灭失而取得之赔偿、其他对待给付或保险给付均享有优先受偿的权利。避免了保证担保中保证人先于债务人破产的风险以及一般保证责任中债权人仅得就向债务人主张权利之后的不足部分方可向保证人主张的尴尬，也不必受抵押权、质权中担保物权顺位的限制。
四、让与担保在我国存在适用空间
任何法律制度均有其独特的存在价值，正因具有上述独特的价值功能，让与担保方能历经世事变迁逾数千年而始终在民商事立法领域保有一席之地。笔者认为，按揭法律制度已经在我国确立，实践中亦大有扩张运用之势，更加突显了让与担保这一新型担保权利适应社会经济发展对融资担保方式多样化的需求，在我国存有广阔的适用空间。
(一)市场经济的内在驱动为创设让与担保制度奠定了坚实的经济基础。任何法律制度的产生均有其深刻的社会根源和经济基础，因应孕育该制度的社会生活之特殊需要而冲破既有制度框架的束缚，便有了法律的创新与发展。为适应经济发展、向经济要求让步的过程也是法律制度创新的过程。同理，物权制度与社会变迁、经济发展亦存在密切联系。在世界经济一体化的今天，市场经济得到空前发展，市场中的诸多不确定因素引发的潜在风险以及为对抗风险而产生的信用制度，使得市场经济成为一种典型的风险经济和信用经济。以诚实信用为本而追求适法利益的交易主体，莫不希望最大限度地避免债权不能实现的风险。担保法律制度即是此种希冀的物化形态，并在预防和克服信用危机，保障交易安全方面发挥了重要作用。伴随市场经济的蓬勃发展，市场主体的融资需求逐步膨胀，仅依不动产担保融资已远远无法得到满足，因之动产担保的需求空前提升。但动产担保制度的既有框架却难以支撑这一需求 一动产质押需移转占有，影响市场主体的正常运营，动产抵押实行不完全登记制度，不利于交易安全。鉴于“担保法是民法制度中富于流动性的制度”，尽量设计由当事人自由选择、在对抗信用风险和追求利润的同时更富效率、更加便捷的担保方式，无疑是正确的立法选择，让与担保便是回应这一特定社会历史需求的产物。
(二)我国固有的大陆法传统为让与担保制度的确立提供了理论支撑，借鉴德、日等国的让与担保制度创设适用于我国的让与担保制度，在我国不乏理论渊源。其一，自清末修律以来，我国的担保制度均仿效德、日，即便现行担保法亦未脱离大陆法系法律格局，我国的担保法与德、日担保法具有法源上的亲源性，此为我国未来担保立法中借鉴德、日让与担保制度之前提。其二，担保法是民商事立法中法技术性较强的领域，其实践先行性和高度技术性要求相互借鉴和吸收，以便于同一经济形态下交易规则趋于统一，维护一体化的世界经济安全，促进国际共荣。其三，理论界关于物权法定原则封闭性的争议，也为让与担保的引入创造了有利条件。笔者认为，物权法定原则不应是一个封闭性原則，衡量某一权利是否符合物权法定原则，应以该权利内容是否违反了物权直接支配力与保护的绝对性、能否公示以确保交易安全以及是否违背公序良俗为标准，否则易陷入固步自封的泥淖，不利于法律的发展与创新。我国担保法已然确立了“保障债权”的立法宗旨，一实务中亦承认担保的目的是为债权实现提供保障，在法律无强制性规定的情况下，当事人之间关于担保的意思自治具有法律效力。这些对于让与担保等新型担保物权在我国的创设提供了坚实的理论依据。
(三)按揭法律制度的确立是让与担保在我国适用的现实基础。我国按揭制度的确立经历了从初始阶段仅承认实务判例到现阶段初级立法的发展过程。虽然这种以房地产按揭或汽车按揭为表现形式的让与担保制度只在地方性法规和部门规章中有所涉及且颇显粗陋，缺乏具体的制度规范和法律层级的提升，且未能从立法上为其正名，但毕竟填补了立法空白，为实际操作提供了适格的法律依据，在维护既有经济秩序和法律秩序方面发挥了重要作用，对于未来我国创设让与担保等新型担保权利迈出了实质性一步。
五、结语
市场经济的发展日益注重对担保财产使用价值的支配，随着当事人意思自治空间的扩大，担保物权公示方式的完善，非典型担保形式不断发展，我国未来的民商事立法应当给予让与担保以应有的位置。
(作者单位： 山东大学法学院)
关键词：按揭 让与担保 担保制度
让与担保是在沿袭古罗马信托质基础上融合日尔曼法的占有质发展起来的一种非典型物之担保制度，现已在德国、瑞士、日本及我国台湾地区得到判例的承认，并成为实务中利用率最高的担保方式。虽然全国人大法工委的物权法草案和梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿，都规定了让与担保制度，但我国物权法最终未予采纳。在法律适用上，我国已然基本形成了对不同担保行为均有法律适用的担保行为法体系，但均局限于调整典型担保形式，对经济活动中应用较多且行之有效的非典型担保方式较少涉及，不利于非典型担保在我国经济交往中的成长和规制。有鉴于此，本文拟从按揭制度在我国的确立与践行，分析让与担保在我国的适用，以期对我国未来担保立法中新型担保权利的创设有所借鉴。
一、按揭法律制度在我国的确立
按揭一词系香港学者从英语“mortgage”翻译而来，英美法上的按揭是指为担保给定债务的履行或其他义务的解除而进行的标的物所有权的转移和让渡。按揭中，须移转按揭财产的所有权，按揭人设定按揭后，按揭财产的所有权就从设定按揭时转移给按揭受益人，在债务人履行债务后，再从按揭受益人那里赎回按揭财产所有权。英美法上的按揭具有以下五个基本法律特征：第一，设立按揭的目的是担保按揭受益人实现其债权，第二，按揭标的物范围广泛，凡依法可以转让的财产或者财产权利，均可用于设立按揭，第三，按揭设定以后，担保标的物所有权须由按揭人转移给按揭受益人，第四，如果按揭人在约定期限届满前清偿了债务，按揭受益人应将担保标的返还给按揭人，如按揭人届期未能偿还债务，按揭受益人就可以取得所有权。第五，按揭人享有回赎权。
我国近年来的金融、房地产、汽车消费等领域渐次引入了英美法中的按揭制度，我国实践中的按揭是指购房人(按揭人)将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行(按揭受益人)，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交付房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则银行有。叔将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。由于法律背景不同，与英美法按揭相比，我国的按揭有以下特征：第一，设立按揭时，并不要求严格的所有权转移。银行仅要求购房人交付权利证书(如生效的预购房屋合同等)。第二，实现按揭权时，由于我国法律严格禁止流质契约，按揭房屋所有权并不当然转移给银行，而是先由银行将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。
因应市场经济的迅猛发展以及产业融资的强劲需求，我国民法通则、合同法，各地方性法规以及国务院有关部门的行政规章(《城市房地产抵押管理办法》)均将按揭纳入了立法范围予以调整，立法和实践表明，虽然按揭非属我国担保法直接确认的典型担保物权，但作为非典型担保物权，按揭法律制度已然在我国初步确立。
二、按揭的法律本质及归属
关于我国按揭的法律本质及其应当归属何种担保权利类型，学界莫衷一是。代表性学说主要有抵押说、权利质押说、准抵押说(所有权保留说)、让与担保说。抵押说认为按揭的设定目的和法律效力都与抵押基本相同，并未超出抵押的范畴，因此按揭应为不动产抵押。权利质押说认为，房屋预售合同中作为标的物的仅仅是未来利益的债权请求权而非所有权，根据物权法定原則，预售房屋不应属于不动产抵押范畴，而应认定为权利质押。准抵押说(所有权保留说)认为，房产商与购房人之间订有所有权保留和分期付款条款，房款付清前，购房人仅得享有于特定条件满足时取得标的物所有权的期待权，这种以不动产物权的期待权为标的的抵押为权利抵押，可准用民法关于抵押的规定，故应定性为准抵押。让与担保说认为，按揭要求所有权的转移和让渡的同时并不转移物之占有，符合让与担保的特征。
笔者认为，尽管按揭制度在外观上类似于大陆法系的抵押权，但其所有权转移之特征使之在本质上区别于抵押权，而且按揭人违约后，按揭受益人是以所有人名义起诉，这同抵押人的诉讼地位有重大差异。按揭必须以转让房屋所有权与银行作为保障债权实现的方式，而非仅仅交付权利凭证，因此权利质押说亦有不尽合理之处。准抵押说(所有权保留说)不能成立的理由在于，大陆法系的所有权保留是指买卖合同中当事人约定，买受人虽先行占有、使用标的物，但在特定条件成就(通常是价金的一部或全部清偿)之前，出卖人仍保留出卖标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人的担保方式，这一制度似与按揭相类，但二者在权利义务指向上存在明显不同，所有权保留制度中，法律关系仅限定于买卖双方，所有权保留于卖方，而按揭中，至少存在两个法律关系涉及三方主体：购房人(买方)、房产商(卖方)、银行(按揭受益人，亦即担保权人)，所有权移转至担保权人，即卖方之外的权利人银行，直至债务清偿。因此按揭亦并非类似准抵押的所有权保留。
基于所有权转移的本质特征，笔者认为，按揭的实质应是传统大陆法系国家的让与担保制度。按揭是一种由合同创设的担保形式，它以合同构成担保，按揭给予按揭受益人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人清偿了义务时要转还予按揭人。按揭实际上是通过权利的转移对债权进行担保，故从现代大陆法的观念来看，按揭就是大陆法系的让与担保。所谓让与担保，系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保以担保债权实现为目的并以债权的存在为前提，其构成要件有三：第一，财产权的转移；第二，财产权是为担保目的而转移，第三，存在债权债务关系，即担保权人就债权享有返还请求权，让与担保的突出特征在于，在让与担保这一非典型物的担保中，移转的是标的物的所有权而债务人通常仍得保有担保物的占有、使用、收益权。具体分析按揭的运作机理，其与让与担保制度基本相同：二者均为适应交易发展需要，在交易习惯中逐步确立，并最终为判例所承认的非典型担保制度，二者目的和手段相同，均以转移标的物所有权为手段担保债权之实现，二者权利实现方式一致，债务人不履行债务时，债权人可就所设定的担保财产优先受偿，二者均规定有赎回权，当债务人依约 履行债务时，形式上拥有标的物的债权人负有返还标的物的义务。综上所述，按揭的运作机制完全与让与担保相符，其法律本质就是让与担保，盖因其标的物仅限于不动产和特殊动产，而让与担保的标的物范围广泛，凡可让与之物皆可为之，故笔者认为按揭应属让与担保的下位概念。
三、让与担保的价值分析
让与担保是物的担保之原始形态，迄今为止，德、日等国仍在继续践行并发展让与担保理论。究其原因，在于让与担保自身所具有的弥补典型担保物权之不足的独特价值功能。
首先，让与担保可同时实现物的用益功能和担保价值。现代物权法发展之趋势即物权客体范围和种类的逐步扩大，担保物权从单纯价值控制型向物权利用型转变，让与担保恰可顺应运一发展趋势。让与担保的标的物范围非常广泛，凡具有让与性之财产权或其他未定型化之财产权，均可成为让与担保之标的物，包括动产、不动产所有权、无体财产权、债权和尚在形成中的可期待之权利以及上述财产权利的集合形式。社会上各种新形成或尚在形成过程中的财产权，如电脑软件的权利、电话加入权、单纯未保存登记的不动产、拟购买中的不动产、建设中的建筑物、以及老铺招牌等特殊权利，都可基于当事人的选择通过让与的形式实现此类财产权的担保化。权利客体范围的广泛性最大限度地扩张了让与担保制度的适用容量和开放程度，使得依法可以让与但不能设定担保物权的权利实现了担保的价值功能，迎合了现代市场经济的复杂交易对担保制度的多样化需求。让与担保制度设计的优越性体现于担保设定人只需将标的物的权利转移于担保权人，债务人或提供标的物的第三人仍保留对标的物的占有、使用、收益的权利，且债务人占有使用标的物不需向债权人支付对价，即标的物在实现担保价值的同时仍可发挥其自身的利用价值，从而避免了类似质押关系中，债权人占有标的物但不得使用还要支付不必要的保管费用，债务人不占有标的物而不能实现物的使用价值的资源浪费情形。
其次，让与担保行权便捷交易低廉，符合自由、效率的价值目标。担保制度的创设宗旨在于规避市场经济的信用风险，满足经济效益需求。当事人为避免债务不获清偿时需要经过诉讼程序来获得清偿所遇到的麻烦和风险，通常选择相应的担保形式。传统民法关于流质契约之规定，使得债务履行期限届满担保权人未受清偿之时，债务人和债权人可选择的清结债务的方式只有协议折价、协议拍卖、协议变价和协议不成时向人民法院提起诉讼四种方式。除协议折价外，其余三种方式均需耗费当事人大量的时间、精力和费用，即使协议折价，也是一种事后协商，难免增加新的交易成本。而让与担保在设定债权时即约定了标的物所有权的转移，当债务届期不能清偿时债权人得以标的物所有权人身份直接就标的物受偿，换价程序得依当事人自由创设，简化了典型担保权利行使的繁杂程序，符合市场经济高效便捷的运行规律和法律的自由、效率价值。
再次，让與担保强化对债权人的保护，促进交易安全。在同一债的关系中，债务人和债权人作为地位平等的民商事主体理应平等地受到法律的保护而不应区分孰重孰轻，这是平等原则这一宪法性原则在民商事法律领域的具体适用。然而实践中，在信用缺失的当代中国，在债的关系中处于被动和弱势的往往是债权人而非债务人。担保法律制度的创设意图即在于通过债务人或第三人的信用补充和责任财产分离形式，从交易的静态层面最大限度地减少甚至消除债务不履行的风险。让与担保比任何一种现存担保方式更有利于债权人利益的保护，因为让与担保的权利内容在于取得标的物的所有权，相对于传统担保物权，所有权的效力最为充分全面。债权人基于对债务人为担保债权实现而转移的标的物的所有权之效力，可直接支配标的物的交换价值。可追及于变形物或替代物，并对标的物的损害或灭失而取得之赔偿、其他对待给付或保险给付均享有优先受偿的权利。避免了保证担保中保证人先于债务人破产的风险以及一般保证责任中债权人仅得就向债务人主张权利之后的不足部分方可向保证人主张的尴尬，也不必受抵押权、质权中担保物权顺位的限制。
四、让与担保在我国存在适用空间
任何法律制度均有其独特的存在价值，正因具有上述独特的价值功能，让与担保方能历经世事变迁逾数千年而始终在民商事立法领域保有一席之地。笔者认为，按揭法律制度已经在我国确立，实践中亦大有扩张运用之势，更加突显了让与担保这一新型担保权利适应社会经济发展对融资担保方式多样化的需求，在我国存有广阔的适用空间。
(一)市场经济的内在驱动为创设让与担保制度奠定了坚实的经济基础。任何法律制度的产生均有其深刻的社会根源和经济基础，因应孕育该制度的社会生活之特殊需要而冲破既有制度框架的束缚，便有了法律的创新与发展。为适应经济发展、向经济要求让步的过程也是法律制度创新的过程。同理，物权制度与社会变迁、经济发展亦存在密切联系。在世界经济一体化的今天，市场经济得到空前发展，市场中的诸多不确定因素引发的潜在风险以及为对抗风险而产生的信用制度，使得市场经济成为一种典型的风险经济和信用经济。以诚实信用为本而追求适法利益的交易主体，莫不希望最大限度地避免债权不能实现的风险。担保法律制度即是此种希冀的物化形态，并在预防和克服信用危机，保障交易安全方面发挥了重要作用。伴随市场经济的蓬勃发展，市场主体的融资需求逐步膨胀，仅依不动产担保融资已远远无法得到满足，因之动产担保的需求空前提升。但动产担保制度的既有框架却难以支撑这一需求 一动产质押需移转占有，影响市场主体的正常运营，动产抵押实行不完全登记制度，不利于交易安全。鉴于“担保法是民法制度中富于流动性的制度”，尽量设计由当事人自由选择、在对抗信用风险和追求利润的同时更富效率、更加便捷的担保方式，无疑是正确的立法选择，让与担保便是回应这一特定社会历史需求的产物。
(二)我国固有的大陆法传统为让与担保制度的确立提供了理论支撑，借鉴德、日等国的让与担保制度创设适用于我国的让与担保制度，在我国不乏理论渊源。其一，自清末修律以来，我国的担保制度均仿效德、日，即便现行担保法亦未脱离大陆法系法律格局，我国的担保法与德、日担保法具有法源上的亲源性，此为我国未来担保立法中借鉴德、日让与担保制度之前提。其二，担保法是民商事立法中法技术性较强的领域，其实践先行性和高度技术性要求相互借鉴和吸收，以便于同一经济形态下交易规则趋于统一，维护一体化的世界经济安全，促进国际共荣。其三，理论界关于物权法定原则封闭性的争议，也为让与担保的引入创造了有利条件。笔者认为，物权法定原则不应是一个封闭性原則，衡量某一权利是否符合物权法定原则，应以该权利内容是否违反了物权直接支配力与保护的绝对性、能否公示以确保交易安全以及是否违背公序良俗为标准，否则易陷入固步自封的泥淖，不利于法律的发展与创新。我国担保法已然确立了“保障债权”的立法宗旨，一实务中亦承认担保的目的是为债权实现提供保障，在法律无强制性规定的情况下，当事人之间关于担保的意思自治具有法律效力。这些对于让与担保等新型担保物权在我国的创设提供了坚实的理论依据。
(三)按揭法律制度的确立是让与担保在我国适用的现实基础。我国按揭制度的确立经历了从初始阶段仅承认实务判例到现阶段初级立法的发展过程。虽然这种以房地产按揭或汽车按揭为表现形式的让与担保制度只在地方性法规和部门规章中有所涉及且颇显粗陋，缺乏具体的制度规范和法律层级的提升，且未能从立法上为其正名，但毕竟填补了立法空白，为实际操作提供了适格的法律依据，在维护既有经济秩序和法律秩序方面发挥了重要作用，对于未来我国创设让与担保等新型担保权利迈出了实质性一步。
五、结语
市场经济的发展日益注重对担保财产使用价值的支配，随着当事人意思自治空间的扩大，担保物权公示方式的完善，非典型担保形式不断发展，我国未来的民商事立法应当给予让与担保以应有的位置。
(作者单位： 山东大学法学院)