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摘要:法律规避是国际私法领域内一项古老的制度。法律规避现象时有发生,严重冲击着各国法律的尊严。随着国际民商事交往的日益频繁,法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如婚姻法﹑亲属法﹑契约法﹑公司法﹑运输法﹑保险法等。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sDivorceCase)案做出判决后,国际私法学者便对法律规避问题给予了广泛关注,并且进行了深入的研究。一直以来有关于法律规避的相关问题在各国的理论和实践中都存在较大争议。本文拟对法律规避的构成要件﹑性质﹑效力和立法实践作一粗浅的分析。
关键字:法律规避;法律规避的构成;法律规避的对象
中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0118(2010)-06-0081-02
一、法律规避立法上的必要性
在现代国际经贸交往中,经常会发生法律规避问题。从目前的国际民商事交往来看在下列领域,法律规避现象较为普遍:国际投资、补偿贸易、国际租赁、婚姻和财产继承等关系。例如,在亲属法发面,人们常常利用改变国籍或住所的办法,以避免阻止结婚、离婚、收养等本国法律的效力。在契约债务方面,当事人订立契约时往往创造条件使之系属于某一外国的法律,从而使按照本应使用的法律为无效的某种条款变为有效等等。
二、构成要件与性质
(一)构成要件
传统国际私法理论认为,在涉外民事法律关系中,要构成法律规避,必须具备以下几个相互联系、缺一不可的要件:
1、从主观上讲,当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为,是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。
2、从规避的客观性来讲,必须存在规避的行为。法律规避必须是当事人自己所为且已完成的规避行为。而且,从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
3、从对象上讲,当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。通说认为,被规避的法律必须是依冲突规则本应适用法律,而且是属于强行法的范畴,才构成法律规避。
4、从规避方式上讲,当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中,当事人直接制造连接点的方式主要有两个:其一是改变事实状况,如改变住所﹑所在地﹑行为地等;其二是改变法律状况,如改变国籍。
(二)性质
法律规避的性质是指,法律规避是国际私法中一个独立的问题,还是公共秩序保留问题的一个部分。对这个问题的回答,在国际私法学界,存在两种不同的意见。
一种意见认为,法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法,但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果,属于实体正义问题;而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题,属于形式正义问题。但另一派学者认为,法律规避问题不是一个独立的问题,它属于公共秩序保留问题的一部分,因为两者都是为了维护国内法的权威。
一般认为,法律规避制度在国际私法中应该具有独特的地位,尽管它的功能在公共秩序保留有某些类似和重合之处,但公共秩序保留绝对不能完全取代法律规避制度,因为法律规避有着公共秩序所不能包含的价值。只要一国的法律规范有冲突法规范和实体法规范之分,一国的法律规范有任意性规范和强行法规范之分,一国还给与当事人某种有限制的意思自治,法律规避行为就必然会存在,而对这种恶意行为的规制,便是法律规避制度得以存在的基石。法律规避制度正是基于防范破坏内国冲突规范和实体规范的内部协调一致的法律规避行为而采取的一种法律机制。
三、法律规避的效力
法律规避问题归根到底是效力问题,这是法律规避理论最终的落脚点和归宿。在国内民法上,法律规避行为自然是非法的,并应受到制裁。但国际私法上法律规避行为,既涉及被规避的法律,又涉及行为人故意改变连结点的行为和因此而成立的法律关系,而被规避的法律有时是内国法,有时是外国法。因此,有关法律规避的效力问题,各国立法、理论和司法实践方面存在着较大分歧,大致可归纳为三种情况:
(一)全面否定法律规避的效力
欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其它相反的解释,就不应该承认其效力。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展,而承认法律规避的效力,会造成法律关系的不稳定,影响社会安定。认定法律规避违法,才可树立内国法律的尊严,使人不致萌生欺诈之意图。
(二)部分否定法律规避的效力
许多国家的国际私法,只否定当事人规避内国法行为的效力,例如1922年弗莱夫人离婚案就持这种态度。另外一些国家认为,规避内国法的行为,固然属于不生效的行为,对规避外国法的行为也应根据不同情况区别对待。如当事人规避的是外国法中正当而合理的规定,应认定其规避行为无效如禁止近亲结婚、性病患者结婚等;如当事人规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定,如种族歧视,则可承认其规避行为有效。这也是我国理论界较为普遍的主张,并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。但一般认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊,但于现实中难于付诸实施。因为不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则,还是依据现代国际法的国家主权原则,一国无权以本国法去评判外国法。
(三)基本肯定法律规避的效力
一些国家对法律规避行为采取宽容的态度,特别是英美国家的国际私法理论,并不认为法律规避行为是一种违法行为,而是一种法律允许的合法行为,无论这种行为规避的是内国法还是外国法,均属有效。如萨维尼等学者认为,如果将法律规避视为违法,则将使不公平的法律不能废除,不仅妨碍了法律进步,也有碍于经济与社会进步。还有学者认为法律规避是当事人意思自治的一种表现,如果认为法律规避违法,就必须证明当事人有以欺诈逃避内国法之意图,否则难与通常情况下改变连结点构成事实加以区别,并且也不利于稳定既有关系,极易引起国际纠纷。
四、我国立法实践中的分歧和评价
(一)我国不少国际私法学者认为,对当事人规避外国法的问题,应当根据个案的具体情况区别对待,即:如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定,应该认为规避行为无效,并予以禁止;反之,如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定;则应当认定规避行为有效,而不应禁止该规避行为。从一国国内法的角度来评判他国的法律规定,显然是违背主权原则的,但是如果依照准据法所属国的规定来判断是否合理,这又给法院带来外国法查明上的困难,而且由于各国国情不同,也不能做出恰当的评价。
(二)还有一些学者认为,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国发还是外国法,都构成法律规避,并应认定这种行为无效。
(三)有学者认为,凡规避非特定外国法的行为,原则上不作审查,应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则,或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的,人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。
相对于前两种观点,第三种观点很好的照顾到了前两个不足的地方,并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约,或依照互惠原则,这给有需要的当事人带来了方便,也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题,加强国际间的合作,有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则,又可以切实的保护弱方当事人的利益,真正关注当事人的利益,又不会给法院增加额外查明外国法的负担,无论从理论上还是实践上都是可行的。
参考文献:
[1]李双元.国际私法学[M].北京:北京大学出版社,2000.
[2]赵相林.国际私法[M].北京:中国政法大学出版社,2007.
[3]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社,2007.
[4]赵秀文.国际私法学原理与案例教程[M].北京:中国人民大学出版社,2009.
关键字:法律规避;法律规避的构成;法律规避的对象
中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0118(2010)-06-0081-02
一、法律规避立法上的必要性
在现代国际经贸交往中,经常会发生法律规避问题。从目前的国际民商事交往来看在下列领域,法律规避现象较为普遍:国际投资、补偿贸易、国际租赁、婚姻和财产继承等关系。例如,在亲属法发面,人们常常利用改变国籍或住所的办法,以避免阻止结婚、离婚、收养等本国法律的效力。在契约债务方面,当事人订立契约时往往创造条件使之系属于某一外国的法律,从而使按照本应使用的法律为无效的某种条款变为有效等等。
二、构成要件与性质
(一)构成要件
传统国际私法理论认为,在涉外民事法律关系中,要构成法律规避,必须具备以下几个相互联系、缺一不可的要件:
1、从主观上讲,当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为,是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。
2、从规避的客观性来讲,必须存在规避的行为。法律规避必须是当事人自己所为且已完成的规避行为。而且,从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
3、从对象上讲,当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。通说认为,被规避的法律必须是依冲突规则本应适用法律,而且是属于强行法的范畴,才构成法律规避。
4、从规避方式上讲,当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中,当事人直接制造连接点的方式主要有两个:其一是改变事实状况,如改变住所﹑所在地﹑行为地等;其二是改变法律状况,如改变国籍。
(二)性质
法律规避的性质是指,法律规避是国际私法中一个独立的问题,还是公共秩序保留问题的一个部分。对这个问题的回答,在国际私法学界,存在两种不同的意见。
一种意见认为,法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法,但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果,属于实体正义问题;而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题,属于形式正义问题。但另一派学者认为,法律规避问题不是一个独立的问题,它属于公共秩序保留问题的一部分,因为两者都是为了维护国内法的权威。
一般认为,法律规避制度在国际私法中应该具有独特的地位,尽管它的功能在公共秩序保留有某些类似和重合之处,但公共秩序保留绝对不能完全取代法律规避制度,因为法律规避有着公共秩序所不能包含的价值。只要一国的法律规范有冲突法规范和实体法规范之分,一国的法律规范有任意性规范和强行法规范之分,一国还给与当事人某种有限制的意思自治,法律规避行为就必然会存在,而对这种恶意行为的规制,便是法律规避制度得以存在的基石。法律规避制度正是基于防范破坏内国冲突规范和实体规范的内部协调一致的法律规避行为而采取的一种法律机制。
三、法律规避的效力
法律规避问题归根到底是效力问题,这是法律规避理论最终的落脚点和归宿。在国内民法上,法律规避行为自然是非法的,并应受到制裁。但国际私法上法律规避行为,既涉及被规避的法律,又涉及行为人故意改变连结点的行为和因此而成立的法律关系,而被规避的法律有时是内国法,有时是外国法。因此,有关法律规避的效力问题,各国立法、理论和司法实践方面存在着较大分歧,大致可归纳为三种情况:
(一)全面否定法律规避的效力
欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其它相反的解释,就不应该承认其效力。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展,而承认法律规避的效力,会造成法律关系的不稳定,影响社会安定。认定法律规避违法,才可树立内国法律的尊严,使人不致萌生欺诈之意图。
(二)部分否定法律规避的效力
许多国家的国际私法,只否定当事人规避内国法行为的效力,例如1922年弗莱夫人离婚案就持这种态度。另外一些国家认为,规避内国法的行为,固然属于不生效的行为,对规避外国法的行为也应根据不同情况区别对待。如当事人规避的是外国法中正当而合理的规定,应认定其规避行为无效如禁止近亲结婚、性病患者结婚等;如当事人规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定,如种族歧视,则可承认其规避行为有效。这也是我国理论界较为普遍的主张,并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。但一般认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊,但于现实中难于付诸实施。因为不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则,还是依据现代国际法的国家主权原则,一国无权以本国法去评判外国法。
(三)基本肯定法律规避的效力
一些国家对法律规避行为采取宽容的态度,特别是英美国家的国际私法理论,并不认为法律规避行为是一种违法行为,而是一种法律允许的合法行为,无论这种行为规避的是内国法还是外国法,均属有效。如萨维尼等学者认为,如果将法律规避视为违法,则将使不公平的法律不能废除,不仅妨碍了法律进步,也有碍于经济与社会进步。还有学者认为法律规避是当事人意思自治的一种表现,如果认为法律规避违法,就必须证明当事人有以欺诈逃避内国法之意图,否则难与通常情况下改变连结点构成事实加以区别,并且也不利于稳定既有关系,极易引起国际纠纷。
四、我国立法实践中的分歧和评价
(一)我国不少国际私法学者认为,对当事人规避外国法的问题,应当根据个案的具体情况区别对待,即:如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定,应该认为规避行为无效,并予以禁止;反之,如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定;则应当认定规避行为有效,而不应禁止该规避行为。从一国国内法的角度来评判他国的法律规定,显然是违背主权原则的,但是如果依照准据法所属国的规定来判断是否合理,这又给法院带来外国法查明上的困难,而且由于各国国情不同,也不能做出恰当的评价。
(二)还有一些学者认为,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国发还是外国法,都构成法律规避,并应认定这种行为无效。
(三)有学者认为,凡规避非特定外国法的行为,原则上不作审查,应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则,或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的,人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。
相对于前两种观点,第三种观点很好的照顾到了前两个不足的地方,并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约,或依照互惠原则,这给有需要的当事人带来了方便,也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题,加强国际间的合作,有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则,又可以切实的保护弱方当事人的利益,真正关注当事人的利益,又不会给法院增加额外查明外国法的负担,无论从理论上还是实践上都是可行的。
参考文献:
[1]李双元.国际私法学[M].北京:北京大学出版社,2000.
[2]赵相林.国际私法[M].北京:中国政法大学出版社,2007.
[3]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社,2007.
[4]赵秀文.国际私法学原理与案例教程[M].北京:中国人民大学出版社,2009.