一、案情简介
　　犯罪嫌疑人张某某（另案处理）、孙某某（另案处理）、马某某与胡某预谋骗一车水果，四人商量好由胡某某负责找车拉骗得的水果并将水果寄存在胡某家，水果卖出后再分钱。后四人又准备好了用报纸制作的2捆假钱，并将2捆假钱分别用报纸包好。某日8时许，犯罪嫌疑人张某某、马某某来到北京某水果批发市场，看中了水果商刘某某的一车“水晶富士”苹果，后双方就买卖该一车苹果之事达成了口头协议。协议内容是：刘某某负责将水果拉到密云，货到付款。当日11时许，犯罪嫌疑人张某某坐上刘某某拉苹果的车从该水果批发市场出发，当苹果车到达中途某地点时，张某某让刘某某在该处卸下800箱苹果，犯罪嫌疑人胡某派车来装，犯罪嫌疑人孙某某将2捆“钱”交给了张某某。后约16时许，当车行至中途的另一地点时，犯罪嫌疑人张某某又让卸下400箱苹果，犯罪嫌疑人胡某又派车去拉，苹果车继续往密云方向行驶，待苹果车行至一地秤房时，犯罪嫌疑人张某某以联系地秤为由趁机下了苹果车，下车后随即上了前来接应的犯罪嫌疑人马某某的红色夏利车。后二人驾车逃跑。经鉴定，1200箱苹果价值人民币2万余元。
　　二、分歧意见
　　就本案应构成何种犯罪有以下三种意见：
　　第一种意见认为：本案应构成诈骗罪。尽管本案双方当事人之间存在买卖合同，但该买卖合同是口头合同，犯罪嫌疑人利用口头合同实施诈骗行为不能构成合同诈骗罪，合同诈骗罪“合同”仅指书面合同。若将口头合同纳入合同诈骗罪中“合同”的范围，则举证会非常的困难。
　　第二种意见认为：本案构成诈骗罪。尽管本案中当事人双方之间存在合同，但该合同是口头形式的，口头形式的合同应纳入一般诈骗罪中，而不应纳入合同诈骗罪中，否则会导致合同诈骗罪架空普通诈骗罪的后果。
　　第三种意见认为：本案应构成诈骗罪。合同采用书面形式或口头形式是普通诈骗罪与合同诈骗罪的一个最基本的区别，若将口头合同纳入合同诈骗罪的范围，势必混淆合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限而产生执法困扰。
　　第四种意见认为，本案构成诈骗罪。《刑法》第224条中的“签订”一词是对于书面合同而言的。根据《现代汉语词典》的解释，“签订”是指“订立条约或合同并签字”，而“签字”则是指“在文件上写上自己的名字，表示负责”。如此理解“签订”，则合同诈骗罪中的合同便只能为合同书和以合同确认书形式订立的书面形式的合同，非以合同确认书形式订立的信件、数据电文等书面形式的合同（目前，对该类合同仍不能进行传统意义上的“签字”）及口头形式的合同均不包括在内。另外，由于合同诈骗罪只能发生在合同的履行中，因此该条中的“履行”一词也应仅指书面合同订立后的“履行”。
　　第五种意见认为，本案构成合同诈骗罪。理由如下：犯罪嫌疑人马某某、胡某以非法占有为目的，在履行合同的过程中采用虚构事实的方法骗取当事人的财物，且数额较大，二人的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了市场秩序，符合《刑法》第224条的规定，构成合同诈骗罪。
　　第一、二、三、四种意见与第五种意见分歧的焦点就在于合同诈骗罪中的“合同”是否包括口头合同。笔者同意第五种意见。
　　三、分析说明
　　（一）合同诈骗罪与诈骗罪的关系
　　合同诈骗罪与一般诈骗罪同属诈骗罪的范畴。在逻辑关系上，两者是特殊与一般的关系，因而两者有着许多共同之处。但是，1997年刑法修订时，将合同诈骗行为从一般诈骗罪中分解出来，独立成罪，表明两者是有区别的。在司法实践中，区别合同诈骗罪与普通诈骗罪的关键，在于行为人是否利用合同进行了诈骗。因此，正确界定合同诈骗罪中的“合同”概念的内涵与外延，对于区分此罪与彼罪具有重要意义。
　　是否构成合同诈骗罪的“合同”，其标准应当根据合同诈骗罪侵害的客体性质并结合立法目的加以界定。合同诈骗犯罪，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”。因此，行为人利用了能够体现各种市场交易行为的合同进行诈骗，破坏了社会主义市场经济秩序，就可以以合同诈骗罪论处。而诈骗罪，则是单一客体，属于“侵犯财产罪”。这与合同诈骗罪侵犯的客体是不同的。这也是合同诈骗罪与诈骗罪的最本质的区别。
　　根据合同法第10条的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”在当前经济交往活动中实际存在着大量的非书面形式合同，利用这些合同形式实施诈骗的现象也并不少见。口头合同应该属于法律的保护范畴，将利用在签订、履行具有合同性质的口头协议过程中进行诈骗他人财物的行为，定为合同诈骗罪，有利于维护社会主义市场经济秩序。
　　（二）对五种意见的分析说明
　　对于第一种意见中所称的“因为口头合同难以举证，因此利用口头合同实施诈骗行为的，应定诈骗罪，而不应定合同诈骗罪”，笔者认为该种观点很不科学。口头合同虽然缺乏对合同内容的客观记载，存在举证上的困难，但是并不能以此为由认为口头合同不能成为合同诈骗罪之合同。因为，犯罪是客观存在的，并不能因为求证上的困难而否定该犯罪的存在。口头合同作为合同的外在表现形式，也是客观存在之物，尽管其存在举证上的困难，但仍可以为其他事物所证实并为人所认知。因而，只要能通过其他证据证明当事人之间存在口头合同关系及其内容，且诈骗事实成立，不仅侵犯了他人的财产权，而且扰乱了市场秩序，则可认定行为人的行为构成合同诈骗罪。本案中胡某、马某某利用口头买卖合同对水果批发商刘某某实施诈骗行为，不仅侵犯了他人的财产所有权，同时严重扰乱了水果批发的正常市场秩序，应构成合同诈骗罪。我们不能因为举证难而改变行为的定性。
　　对于第二种意见中所称的“若将口头合同纳入合同诈骗罪‘合同’的范围中，会导致合同诈骗罪架空普通诈骗罪的后果”，笔者认为这种担心毫无必要。因为口头合同包括反映市场经济秩序和非市场经济秩序的合同，其中只有反映市场经济秩序的口头合同才可能成为合同诈骗罪中的合同，其它的合同则是普通诈骗罪的犯罪对象，利用其作为欺诈手段则构成普通诈骗罪。 　　对于第三种意见中所称的“若将口头合同纳入合同诈骗罪中‘合同’的范围中，则会混淆合同诈骗罪和普通诈骗罪的界限”，笔者认为这种担心是没有必要的。正如笔者在上面所分析到的，合同诈骗罪区别于普通诈骗罪的本质特征是合同诈骗罪不仅侵犯了合同对方当事人财物所有权，还侵犯了社会主义市场经济秩序，它侵犯的是双重客体，而普通诈骗罪只侵犯了合同对方当事人的财物所有权，侵犯的是单一客体。
　　对于第四种意见中所称的“从字面词义上看，‘签订’一词是对书面合同而言的”，笔者认为这种观点是不符合当前的客观形势的。应该看到，刑法在合同诈骗罪中运用“签订”一词，是基于当时的合同制度而形成的对合同形式认识上局限性。随着社会的发展以及合同制度的变化，利用非书面合同以及数据电文等形式行骗的案件，在实际生活中屡屡发生，若将此类合同形式排除在合同诈骗之外，则会使得合同诈骗罪的适用范围过于狭窄，从而大大降低将合同诈骗罪独立成罪的意义。刑法的严肃性及权威性要求其在形式保持相对的稳定性，因此，在立法背景发生变化的同时，对刑法条文的理解不能再拘泥于其字面含义或当时的立法动机，而必须对其做出合乎立法目的的解释，以使刑法保持应有的生命力。另外，“履行”一词本身既包括对书面合同的履行，也包括对非书面合同的履行，并且不论在合同的签订还是履行阶段均能发生合同诈骗罪。
　　随着市场经济体制的日渐发展与完备，人们在经济交往过程中越来越注重对交易便捷、迅速的追求，基于此种变化与实际需求，1999年的合同法赋予了当事人选择合同形式的自由。对合同诈骗罪中合同形式的界定，须依托于相关合同制度的立法，因而在刑事法律就合同诈骗罪中合同的形式未作特别限定的情况下，随着合同法的颁行，合同诈骗中合同的形式实际上已由原来单一的书面形式转变为灵活多样的书面、口头等合同形式。
　　笔者上面曾论述合同诈骗罪中的合同可以是口头形式，但需要注意的一点是，并不是所有的利用口头合同实施诈骗的行为均构成合同诈骗罪，而只有那些利用口头合同实施诈骗同时侵犯了他人财产权和社会主义市场经济秩序的行为才构成合同诈骗罪。即便是书面合同，若行为人利用该书面合同实施诈骗，其行为仅侵犯了他人的财产权这一单一客体，那么也不构成合同诈骗罪，而只构成普通诈骗罪。因此行为人不论利用哪种合同形式，只要其行为侵犯了他人的财产权，同时也破坏了社会主义市场经济秩序，就应构成合同诈骗罪。经过上述分析，笔者认为本案中犯罪嫌疑人胡某、马某某以非法占有为目的，虚构事实，利用与刘某某签订的口头合同对刘某某实施诈骗行为，符合合同诈骗罪的特征，因此二人的行为应构成合同诈骗罪。
　　该案后被起诉到区人民法院，法院经审理后判决胡某、马某某的行为构成合同诈骗罪。
　　（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市 顺义区 101300）