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[摘要]由于腐败犯罪高智能化、高隐秘性的特点,运用传统侦查手段很难获得有效证据,使得检察机关在打击腐败犯罪时往往心有余而力不足,将职务犯罪行为侦查手段延伸化,引入有效的特殊侦查措施,乃新形势下打击职务犯罪行为的新要求。本文主要根据现行法律法规,从职务犯罪特殊侦查措施必要性、适用制度和规范化等方面进行论述。
[关键词]职务犯罪;特殊侦查措施;必要性;规范化
一、职务犯罪特殊侦查措施概述
所谓职务犯罪特殊侦查措施,是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法,在侦查对象不知晓的情况下,发现犯罪线索,收集犯罪证据,抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于特殊侦查往往要使用一些专门的科学技术手段,所以又称为“技术侦查”、“秘密侦查”。目前,特殊侦查方法的种类已经很多,包括电话监听、秘密录音、秘密录像、秘密辨认、秘密搜查、秘密提取、跟踪监视、控制通讯、耳目卧底、圈套诱惑等。
(一)与传统侦查措施相比,特殊侦查措施虽然披上了科技的外衣,但从实质看,其本身还是一种侦查措施,其与传统侦查措施,如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定、通缉,存在相似性,一方面任何侦查措施都包含着侵犯人权的危险性,另一方面这些侦查措施都必须由相应的机关行使,并履行一定的审批手续,对其进行监督制约。
(二)特殊侦查措施与传统侦查措施的区别。特殊侦查措施一要运用自然科学的理论和成果即现代科技设备,是以科技为依托的,没有先进的技术装备技术侦查就只停留在书本层面;而传统侦查措施更强调发挥侦查人员的主观能动性。二它的最大特征是必须秘密进行,一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的。三特殊侦查措施易产生侵害人权的消极后果,易失去监督,存在被滥用的危险,作为侵犯私权的工具。
近年来职务犯罪的发展规律显现出高智能和高隐秘性特征日益突出,有些犯罪分子在实施贪污或者挪用公款行为后,往往会对单位账目作出相应处理,使犯罪行为很难被发现。有些犯罪分子甚至充分利用法律规定的严谨性和确定性,为其犯罪行为披上合法的外衣,如意图挪用公款的单位领导通过与其他单位签订“借款协议”的形式,将公款先入到其他公司的账,再将钱提出供个人使用,从而为司法机关对其行为的认定设置事实屏障和法律障碍。而贿赂犯罪由于属于“一对一”犯罪,证据收集更是困难,加之新近几年贿赂案件中犯罪分子反侦查意识增强,行、受贿往往以现金等不易留下实物证据的方式进行,侦查工作很难开展,这就需要依赖新技术的特殊侦查手段的应用,但是,特殊侦查手段在职务犯罪过程中并没有得到较为理想的推广和使用[1]。
二、职务犯罪特殊侦查措施的必要性
(一)职务犯罪特征决定特殊侦查措施的必要性。职务犯罪侦查具有以下特点:一是对抗性。侦查活动是一种对抗,是一种活力对抗。活力对抗的参与者都是具有自觉能动性,且具有一定对抗能力的,所以双方在力量的抗衡中必然包含着智力的角逐。因此,在这个过程中,侦查双方的企图具有相斥性;二是主动性。这是由侦查的对抗性所决定的,如果要在对抗中争得优势,取得胜利,就要主动出击,抢占先机;三是秘密性。就是隐蔽身份、隐蔽侦查意图;四是灵活性。侦查不是一成不变的,要因侦查情势的变化而变化;五是科学性。侦查具有科学性,是因为犯罪活动本身虽然千差万别,但仍然存在一定的规律性,具有可被侦查人员认识的可能;六是时机性。战机稍纵即逝,要做到快速反应。上述这些特征,要求检察机关除去常规侦查手段,还必须有特殊侦查措施作保证,才能完成职务犯罪侦查工作。
(二)特殊侦查措施是应对职务犯罪侦查现实的需要。当前,职务犯罪呈现着复杂的态势。特别是律师法修订扩充了律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利后,在有利于保障律师依法介入刑事诉讼,维护犯罪嫌疑人合法权益的同时,也改变了侦查过程中的力量对比,使侦查工作的秘密性受到冲击,强制措施的功能弱化,侦查人员与律师、犯罪嫌疑人、证人之间的互动性增强,证据的稳定性受到影响,侦查与反侦查的对抗更趋激烈,进一步加大了侦查取证的难度。在这种形势面前,常规侦查手段就显得无能为力,特殊侦查措施就成为必然。一方面,特殊侦查措施是发现和扩大案件线索的重要手段,通过特殊侦查措施发现和扩大犯罪线索,保证侦查工作顺利进行;另一方面,特殊侦查措施是获取关键证据的捷径。通过电子监控、秘密搜查等特殊侦查措施,及时将实施犯罪行为的详细过程、嫌疑人与相关人员进行的谈话等证据保全固定,进而利用这些高质量、最具证明力和说服力的直接证据突破案件,因此特殊侦查措施就成为查清案件事实、制服犯罪强有力的捷径;第三,特殊侦查措施是扫除反侦查活动的利器。职务犯罪嫌疑人在犯罪后大多具有对抗和侥幸心理,订立攻守同盟、串供、毁证及指使他人作伪证等反侦查活动几乎是此类犯罪的常态。而反侦查活动越多,暴露出来的蛛丝马迹则可能越多,这就给检察机关提供了获取犯罪证据的机会和途径。实践证明,利用特殊侦查措施获取毁灭、隐匿、制造虚假证据和串供、订立攻守同盟等反侦查活动方面的证据、戳穿反侦查活动伎俩、成功侦破案件的重要方法。特殊侦查措施,在查办贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件中的效能作用是其他侦查手段所无法比拟的,有着常规侦查措施无法替代的作用。
三、职务犯罪特殊侦查措施适用制度
(一)适用范围
一般而言,案件性质的严重程度是特殊侦查措施适用范围的基本标准,即特殊侦查措施只能适用于性质严重的刑事案件和职务犯罪案件的侦查活动。同时,还要考虑到一些案件的特殊性,某些案件尽管在社会危害性上并不属于特别严重情形,但是,由于这类案件的特殊性质,也可以规定对其使用特殊侦查措施,如利用通讯技术进行的犯罪、在公开场合进行的犯罪、难以取证的犯罪等。
(二)适用程序
程序规范可以说是特殊侦查手段法制化的基石,只有通过程序规范才能在授予侦查机关特殊侦查手段使用权的同时对这种权力的恣意行使起到一定的防范作用。对特殊侦查手段的程序控制上应当包括三个方面的内容,即执行前的条件及审批程序,执行过程中运作的监督及事后对这些侦查手段的异议和救济。
(三)适用效力
传统的理论一般认为秘密侦查所获取的材料不能直接作为证据使用,必须将秘密侦查所获取的材料通过其他侦查手段转换为可以公开使用的材料。侦查机关在实践中也是这样做的。这种做法降低了侦查的效率,有些无法转化的材料因其不能在法庭上作为证据使用,导致有些案件无法认定,不利于惩罚犯罪。我们认为,只要是遵循了法定的程序,通过秘密侦查手段所获取的材料信息,如物证、书证、录音录像,也应该赋予其证据资格,可以直接作为定案的根据,不需要转化。关于这三种手段所获取证据材料的具体证据形式有争议的是诱惑人和卧底人的陈述能否作为证据、作为何种证据。我们认为,他们的陈述可以作为证据,归为证人证言。尽管这些人中有些具有侦查人员的身份,归于证人后违背了我国现行狭义证人范围的规定,但从其实际所起的作用来看是属于证人证言的范围。这种冲突的解决有待于修改刑事诉讼法时采用广义的证人概念,即在证人范围内包括侦查人员。当然,对诱惑人和卧底人是否需要出庭接受质证,可视个案情况(如线人是否还需继续利用等)及保护诱惑人和侦查人员人身安全的需要来确定,或采取不暴露身份的方式接受质证。
探讨通过特殊侦查手段获取证据材料的证据能力问题还可作为规制侦查手段的一个方面,即对违法侦查获取证据材料的证据能力不予确认,这就涉及到我国确立非法证据排除规则的问题。我们认为,如果这些手段侵犯了公民的重大权益,其获得的证据材料就应当予以排除[2]。
四、职务犯罪特殊侦查措施规范化
特殊侦查是一种非常有效的犯罪侦查方法。特别是在贿赂、渎职等职务犯罪案件中,使用电话监听等秘密侦查手段往往能够获得用一般侦查手段很难获得的证据。然而,特殊侦查又是一种很容易侵犯公民权利的侦查方法,例如,使用电话监听手段显然会侵犯有关人员的隐私权和通讯自由权。但是,与刑讯逼供和超期羁押相比,特殊侦查手段对当事人权利的侵犯还是比较轻微的。允许职务犯罪侦查人员使用电话监听等秘密侦查手段,可以减轻侦查人员对被告人口供的依赖,并进而减少司法实践中超期羁押和刑讯逼供的情况,权衡利弊,允许职务犯罪侦查人员采用秘密监听等侦查方法应该是一种合理的选择。
由于特殊侦查是一种很容易侵犯公民权利的侦查方法,所以其使用必须受到法律的严格规范。但是,目前我国法律在这个问题上的规范很不健全,《人民警察法》和《国家安全法》中对国家安全机关和公安机关使用秘密侦查手段只做出了简单笼统的规定{1},而在检察机关使用秘密侦查手段的问题上,法律规范则基本属于空白。正如有关专家所指出的:“我国由于长期以来法律规定的不明确,检察机关使用特殊侦查手段始终处于名不正言不顺的地位。作为使用者的检察机关底气不足,加上本身没有相关的专业队伍和设备,必须由公安机关协助使用,且报批手续过于繁复,为此,检察机关一般情况下还是宁愿沿用由供到证的老路,往往是不得已时才考虑借助公安机关的技侦手段。”
目前,世界上法制比较健全的国家一般都由法律对秘密侦查方法的使用做出明确的规范。其中,有些国家在刑事诉讼法中进行规范;有些国家通过单独立法进行规范;有些国家则在有关犯罪的综合性立法中进行规范。在我国,通过立法来规范秘密侦查手段在职务犯罪侦查中的使用是打击职务犯罪的需要,也是法治的需要,因此,我们应该尽快完善有关的法律规定,把特殊侦查纳入规范化的轨道[3]。在修改我国刑事诉讼法时,把派遣秘密侦查员、使用线人、秘密拍照和跟踪、诱惑侦查、电话和麦克风侦听、截取和收集电子信息和犯罪心理测试等等特殊侦查措施进行统一规范,既有利于加强其程序控制、保障人权,也有利于检察机关更好地运用这些手段控制和指控犯罪,在严格条件限制和审批、运作程序控制下,赋予其秘密和技术侦查措施的直接行使权。如:在受案和“初步侦查”阶段,可采取派遣秘密侦查员、使用线人等秘密侦查措施,获取有关职务犯罪情报、信息并实行初步核查;在“正式侦查”阶段,可采取邮件检查、强制抽样检验、秘密跟踪等措施,但以上措施运用必须经地级市以上检察长或省级以上院反贪局长批准,并形成一套严密的程序规定;而运用电话和麦克风侦听、秘密录音录像、拍照和截取、收集电子信息以及诱惑侦查、犯罪心理测试等秘密和技术侦查措施,应仅限于特别重大的职务犯罪案件,而且是在运用其他侦查措施和手段无法侦破的情况下,经省级以上人民检察院检察长批准方可使用。应当说,只有从立法上对这些侦查手段予以授权,并针对恣意行使的可能性从立法上对这些权力加以必要的限制,才能保证侦查手段的理性选择与行使,并将使用这些侦查手段对人权可能导致的侵害减至最低。
[注释]
{1}《国家安全法》第10条规定:国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。《人民警察法》第16条规定:公安机关因侦查犯罪需要,根据国家有关规定,经严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。
[参考文献]
[1]石少侠.检察前沿报告—理论与实务.中国检察出版社,2007,(1).
[2]朱孝清.职务犯罪侦查学.中国中国检察出版社,2004,519.
[3]宁新建.职务犯罪案件技术侦查适用制度的构建,2007.
[关键词]职务犯罪;特殊侦查措施;必要性;规范化
一、职务犯罪特殊侦查措施概述
所谓职务犯罪特殊侦查措施,是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法,在侦查对象不知晓的情况下,发现犯罪线索,收集犯罪证据,抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于特殊侦查往往要使用一些专门的科学技术手段,所以又称为“技术侦查”、“秘密侦查”。目前,特殊侦查方法的种类已经很多,包括电话监听、秘密录音、秘密录像、秘密辨认、秘密搜查、秘密提取、跟踪监视、控制通讯、耳目卧底、圈套诱惑等。
(一)与传统侦查措施相比,特殊侦查措施虽然披上了科技的外衣,但从实质看,其本身还是一种侦查措施,其与传统侦查措施,如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定、通缉,存在相似性,一方面任何侦查措施都包含着侵犯人权的危险性,另一方面这些侦查措施都必须由相应的机关行使,并履行一定的审批手续,对其进行监督制约。
(二)特殊侦查措施与传统侦查措施的区别。特殊侦查措施一要运用自然科学的理论和成果即现代科技设备,是以科技为依托的,没有先进的技术装备技术侦查就只停留在书本层面;而传统侦查措施更强调发挥侦查人员的主观能动性。二它的最大特征是必须秘密进行,一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的。三特殊侦查措施易产生侵害人权的消极后果,易失去监督,存在被滥用的危险,作为侵犯私权的工具。
近年来职务犯罪的发展规律显现出高智能和高隐秘性特征日益突出,有些犯罪分子在实施贪污或者挪用公款行为后,往往会对单位账目作出相应处理,使犯罪行为很难被发现。有些犯罪分子甚至充分利用法律规定的严谨性和确定性,为其犯罪行为披上合法的外衣,如意图挪用公款的单位领导通过与其他单位签订“借款协议”的形式,将公款先入到其他公司的账,再将钱提出供个人使用,从而为司法机关对其行为的认定设置事实屏障和法律障碍。而贿赂犯罪由于属于“一对一”犯罪,证据收集更是困难,加之新近几年贿赂案件中犯罪分子反侦查意识增强,行、受贿往往以现金等不易留下实物证据的方式进行,侦查工作很难开展,这就需要依赖新技术的特殊侦查手段的应用,但是,特殊侦查手段在职务犯罪过程中并没有得到较为理想的推广和使用[1]。
二、职务犯罪特殊侦查措施的必要性
(一)职务犯罪特征决定特殊侦查措施的必要性。职务犯罪侦查具有以下特点:一是对抗性。侦查活动是一种对抗,是一种活力对抗。活力对抗的参与者都是具有自觉能动性,且具有一定对抗能力的,所以双方在力量的抗衡中必然包含着智力的角逐。因此,在这个过程中,侦查双方的企图具有相斥性;二是主动性。这是由侦查的对抗性所决定的,如果要在对抗中争得优势,取得胜利,就要主动出击,抢占先机;三是秘密性。就是隐蔽身份、隐蔽侦查意图;四是灵活性。侦查不是一成不变的,要因侦查情势的变化而变化;五是科学性。侦查具有科学性,是因为犯罪活动本身虽然千差万别,但仍然存在一定的规律性,具有可被侦查人员认识的可能;六是时机性。战机稍纵即逝,要做到快速反应。上述这些特征,要求检察机关除去常规侦查手段,还必须有特殊侦查措施作保证,才能完成职务犯罪侦查工作。
(二)特殊侦查措施是应对职务犯罪侦查现实的需要。当前,职务犯罪呈现着复杂的态势。特别是律师法修订扩充了律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利后,在有利于保障律师依法介入刑事诉讼,维护犯罪嫌疑人合法权益的同时,也改变了侦查过程中的力量对比,使侦查工作的秘密性受到冲击,强制措施的功能弱化,侦查人员与律师、犯罪嫌疑人、证人之间的互动性增强,证据的稳定性受到影响,侦查与反侦查的对抗更趋激烈,进一步加大了侦查取证的难度。在这种形势面前,常规侦查手段就显得无能为力,特殊侦查措施就成为必然。一方面,特殊侦查措施是发现和扩大案件线索的重要手段,通过特殊侦查措施发现和扩大犯罪线索,保证侦查工作顺利进行;另一方面,特殊侦查措施是获取关键证据的捷径。通过电子监控、秘密搜查等特殊侦查措施,及时将实施犯罪行为的详细过程、嫌疑人与相关人员进行的谈话等证据保全固定,进而利用这些高质量、最具证明力和说服力的直接证据突破案件,因此特殊侦查措施就成为查清案件事实、制服犯罪强有力的捷径;第三,特殊侦查措施是扫除反侦查活动的利器。职务犯罪嫌疑人在犯罪后大多具有对抗和侥幸心理,订立攻守同盟、串供、毁证及指使他人作伪证等反侦查活动几乎是此类犯罪的常态。而反侦查活动越多,暴露出来的蛛丝马迹则可能越多,这就给检察机关提供了获取犯罪证据的机会和途径。实践证明,利用特殊侦查措施获取毁灭、隐匿、制造虚假证据和串供、订立攻守同盟等反侦查活动方面的证据、戳穿反侦查活动伎俩、成功侦破案件的重要方法。特殊侦查措施,在查办贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件中的效能作用是其他侦查手段所无法比拟的,有着常规侦查措施无法替代的作用。
三、职务犯罪特殊侦查措施适用制度
(一)适用范围
一般而言,案件性质的严重程度是特殊侦查措施适用范围的基本标准,即特殊侦查措施只能适用于性质严重的刑事案件和职务犯罪案件的侦查活动。同时,还要考虑到一些案件的特殊性,某些案件尽管在社会危害性上并不属于特别严重情形,但是,由于这类案件的特殊性质,也可以规定对其使用特殊侦查措施,如利用通讯技术进行的犯罪、在公开场合进行的犯罪、难以取证的犯罪等。
(二)适用程序
程序规范可以说是特殊侦查手段法制化的基石,只有通过程序规范才能在授予侦查机关特殊侦查手段使用权的同时对这种权力的恣意行使起到一定的防范作用。对特殊侦查手段的程序控制上应当包括三个方面的内容,即执行前的条件及审批程序,执行过程中运作的监督及事后对这些侦查手段的异议和救济。
(三)适用效力
传统的理论一般认为秘密侦查所获取的材料不能直接作为证据使用,必须将秘密侦查所获取的材料通过其他侦查手段转换为可以公开使用的材料。侦查机关在实践中也是这样做的。这种做法降低了侦查的效率,有些无法转化的材料因其不能在法庭上作为证据使用,导致有些案件无法认定,不利于惩罚犯罪。我们认为,只要是遵循了法定的程序,通过秘密侦查手段所获取的材料信息,如物证、书证、录音录像,也应该赋予其证据资格,可以直接作为定案的根据,不需要转化。关于这三种手段所获取证据材料的具体证据形式有争议的是诱惑人和卧底人的陈述能否作为证据、作为何种证据。我们认为,他们的陈述可以作为证据,归为证人证言。尽管这些人中有些具有侦查人员的身份,归于证人后违背了我国现行狭义证人范围的规定,但从其实际所起的作用来看是属于证人证言的范围。这种冲突的解决有待于修改刑事诉讼法时采用广义的证人概念,即在证人范围内包括侦查人员。当然,对诱惑人和卧底人是否需要出庭接受质证,可视个案情况(如线人是否还需继续利用等)及保护诱惑人和侦查人员人身安全的需要来确定,或采取不暴露身份的方式接受质证。
探讨通过特殊侦查手段获取证据材料的证据能力问题还可作为规制侦查手段的一个方面,即对违法侦查获取证据材料的证据能力不予确认,这就涉及到我国确立非法证据排除规则的问题。我们认为,如果这些手段侵犯了公民的重大权益,其获得的证据材料就应当予以排除[2]。
四、职务犯罪特殊侦查措施规范化
特殊侦查是一种非常有效的犯罪侦查方法。特别是在贿赂、渎职等职务犯罪案件中,使用电话监听等秘密侦查手段往往能够获得用一般侦查手段很难获得的证据。然而,特殊侦查又是一种很容易侵犯公民权利的侦查方法,例如,使用电话监听手段显然会侵犯有关人员的隐私权和通讯自由权。但是,与刑讯逼供和超期羁押相比,特殊侦查手段对当事人权利的侵犯还是比较轻微的。允许职务犯罪侦查人员使用电话监听等秘密侦查手段,可以减轻侦查人员对被告人口供的依赖,并进而减少司法实践中超期羁押和刑讯逼供的情况,权衡利弊,允许职务犯罪侦查人员采用秘密监听等侦查方法应该是一种合理的选择。
由于特殊侦查是一种很容易侵犯公民权利的侦查方法,所以其使用必须受到法律的严格规范。但是,目前我国法律在这个问题上的规范很不健全,《人民警察法》和《国家安全法》中对国家安全机关和公安机关使用秘密侦查手段只做出了简单笼统的规定{1},而在检察机关使用秘密侦查手段的问题上,法律规范则基本属于空白。正如有关专家所指出的:“我国由于长期以来法律规定的不明确,检察机关使用特殊侦查手段始终处于名不正言不顺的地位。作为使用者的检察机关底气不足,加上本身没有相关的专业队伍和设备,必须由公安机关协助使用,且报批手续过于繁复,为此,检察机关一般情况下还是宁愿沿用由供到证的老路,往往是不得已时才考虑借助公安机关的技侦手段。”
目前,世界上法制比较健全的国家一般都由法律对秘密侦查方法的使用做出明确的规范。其中,有些国家在刑事诉讼法中进行规范;有些国家通过单独立法进行规范;有些国家则在有关犯罪的综合性立法中进行规范。在我国,通过立法来规范秘密侦查手段在职务犯罪侦查中的使用是打击职务犯罪的需要,也是法治的需要,因此,我们应该尽快完善有关的法律规定,把特殊侦查纳入规范化的轨道[3]。在修改我国刑事诉讼法时,把派遣秘密侦查员、使用线人、秘密拍照和跟踪、诱惑侦查、电话和麦克风侦听、截取和收集电子信息和犯罪心理测试等等特殊侦查措施进行统一规范,既有利于加强其程序控制、保障人权,也有利于检察机关更好地运用这些手段控制和指控犯罪,在严格条件限制和审批、运作程序控制下,赋予其秘密和技术侦查措施的直接行使权。如:在受案和“初步侦查”阶段,可采取派遣秘密侦查员、使用线人等秘密侦查措施,获取有关职务犯罪情报、信息并实行初步核查;在“正式侦查”阶段,可采取邮件检查、强制抽样检验、秘密跟踪等措施,但以上措施运用必须经地级市以上检察长或省级以上院反贪局长批准,并形成一套严密的程序规定;而运用电话和麦克风侦听、秘密录音录像、拍照和截取、收集电子信息以及诱惑侦查、犯罪心理测试等秘密和技术侦查措施,应仅限于特别重大的职务犯罪案件,而且是在运用其他侦查措施和手段无法侦破的情况下,经省级以上人民检察院检察长批准方可使用。应当说,只有从立法上对这些侦查手段予以授权,并针对恣意行使的可能性从立法上对这些权力加以必要的限制,才能保证侦查手段的理性选择与行使,并将使用这些侦查手段对人权可能导致的侵害减至最低。
[注释]
{1}《国家安全法》第10条规定:国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。《人民警察法》第16条规定:公安机关因侦查犯罪需要,根据国家有关规定,经严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。
[参考文献]
[1]石少侠.检察前沿报告—理论与实务.中国检察出版社,2007,(1).
[2]朱孝清.职务犯罪侦查学.中国中国检察出版社,2004,519.
[3]宁新建.职务犯罪案件技术侦查适用制度的构建,2007.