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摘要：《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但法律并未规定竞业限制的经济补偿标准，导致实践中适用该条款难以确定一个合理的标准。
关键词：竞业限制条款；补偿；经济学分析
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）02-0123-01
为了使审判裁决有个基本标准，部分地区、地方法规或裁判机关制定了有关意见主要有两类：
一、不论离职劳动者和用人单位是否约定，一律照确定经济补偿下限执行。如：
（一）深圳竞业限制补偿金标准。深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2009修正）第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
（二）江苏竞业限制补偿金标准。江苏省劳动合同条例第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经濟补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
二、离职劳动者和用人单位有约定从约定，没有约定则按下限确定。
（一）珠海竞业限制补偿金标准。珠海市企业技术秘密保护条例第二十二条规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。
（二）北京竞业限制补偿金标准北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第39条规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
（三）上海竞业限制补偿金标准。上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）第十三条规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
作为全国法院适用的司法解释则规定了如下：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
一般认为竞业限制设计的核心利益是保护企业秘密，防止不正当竞争，维护市场经济秩序。其主要以劳动者的不作为义务和企业支付相应补偿义务为特点。然而现实中，劳动者一般处于弱势地位，尤其在我国现阶段下，劳动者权益普遍保护不完善，在企业招聘时就可能以保密义务为前提，劳动者为了工作机会很难拒绝或获得相应谈判机会。虽然根据市场法则，这是双方自原，但具体条款的设计往往违背民法上的公平原则。另外，当工作一定年限后，劳动者毕竟有后悔权和辞职权，劳动法初衷也是给予劳动者最大的自由选择权。现实中，企业往往不约定补偿金，相反以保护商业秘密为由规定了高额的违约金，限制了员工的离职自由，构成了劳动合同中的霸王条款。虽然如文章开头所列，各个地方、法规基于“好意”或者可操作性而制定了通用标准来规定经济补偿下限，然而此种标准真的有利于劳动者吗？
三、接下来将利用博弈论的有关观点来探讨这个问题。
首先，当法律没有规定竞业限制和相应经济补偿的条款看企业和劳动者如何博弈。
①甲企业在和员工签署劳动合同时，假设劳动者素质一般，具有大量的可替代者者，此时员工通常不会要求补偿金，或极少，若劳动者具有不可替代性，则补偿金Q可能比较高，相反违约金是企业肯定想要的。
此时员工的培训总费用为T；
员工对他在甲企业工资待遇的评价为Ca；
员工创造的总价值为R；
违约金约定为W；
员工对乙企业开出的工作条件的评价为Cb；
员工对违约金W的分担程度为β，乙企业对违约金的分担程度为（1-β），[0<β<1]；
员工若离职加入乙企业
员工所获为：Cb-Ca-W*β；
甲企业所获为：-T-α*R+W-Z+Y；（α为替代员工效率损失；Z为乙企业加入所获商业秘密给甲企业带来利润损失；Y为甲企业通过诉讼所能获得的赔偿，-T为重新培养员工的花费）；
员工若离职但不违约加入另一行业企业
则可认为员工新获得为：Cx+Q，其中（Cx>=Ca，Cx为其新的工资评价水平。）
企业所获为：-T-α*R-Q；假如企业失去的过大可能就给员工以提高工资待遇的谈判机会。
当法律明确规定下限时，对员工来说：
①其遵守竞业限制则可以获得：Q～+Ca，Q～为法律规定下限补偿金，通常企业在明确法律规定后，只会选择最少的补偿金。法律的规定给予了企业以优势谈判地位。
②若员工不遵守则其获得为：Cb-Ca-w*β。则可以看出此条文也没有实现保护商业秘密的价值。
假设一名想跳槽的员工别无所长，下限的规定减损了其谈判地位，工作条件的不好导致工资评价的降低，另外又不得不领用此工资以维持生活标准。员工还可能面对的是被辞退且有竞业限制的规定。
四、法律条文如何赋予劳动者以对等的谈判地位设计呢？
笔者认为可以从以下几个方面：
（一） 根据B企业提供条件相应裁判；（二） 限制违约金数额；（三） 根据员工的年龄所处行业就业限制程度等如工资待遇差别、可替代性、技术应用领域宽窄等。（四） 严格限制竞业限制适用条款中其他负有保密义务人员的范围。（五） 竞业限制期限的多元选择。
关键词：竞业限制条款；补偿；经济学分析
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）02-0123-01
为了使审判裁决有个基本标准，部分地区、地方法规或裁判机关制定了有关意见主要有两类：
一、不论离职劳动者和用人单位是否约定，一律照确定经济补偿下限执行。如：
（一）深圳竞业限制补偿金标准。深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2009修正）第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
（二）江苏竞业限制补偿金标准。江苏省劳动合同条例第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经濟补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
二、离职劳动者和用人单位有约定从约定，没有约定则按下限确定。
（一）珠海竞业限制补偿金标准。珠海市企业技术秘密保护条例第二十二条规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。
（二）北京竞业限制补偿金标准北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第39条规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
（三）上海竞业限制补偿金标准。上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）第十三条规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
作为全国法院适用的司法解释则规定了如下：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
一般认为竞业限制设计的核心利益是保护企业秘密，防止不正当竞争，维护市场经济秩序。其主要以劳动者的不作为义务和企业支付相应补偿义务为特点。然而现实中，劳动者一般处于弱势地位，尤其在我国现阶段下，劳动者权益普遍保护不完善，在企业招聘时就可能以保密义务为前提，劳动者为了工作机会很难拒绝或获得相应谈判机会。虽然根据市场法则，这是双方自原，但具体条款的设计往往违背民法上的公平原则。另外，当工作一定年限后，劳动者毕竟有后悔权和辞职权，劳动法初衷也是给予劳动者最大的自由选择权。现实中，企业往往不约定补偿金，相反以保护商业秘密为由规定了高额的违约金，限制了员工的离职自由，构成了劳动合同中的霸王条款。虽然如文章开头所列，各个地方、法规基于“好意”或者可操作性而制定了通用标准来规定经济补偿下限，然而此种标准真的有利于劳动者吗？
三、接下来将利用博弈论的有关观点来探讨这个问题。
首先，当法律没有规定竞业限制和相应经济补偿的条款看企业和劳动者如何博弈。
①甲企业在和员工签署劳动合同时，假设劳动者素质一般，具有大量的可替代者者，此时员工通常不会要求补偿金，或极少，若劳动者具有不可替代性，则补偿金Q可能比较高，相反违约金是企业肯定想要的。
此时员工的培训总费用为T；
员工对他在甲企业工资待遇的评价为Ca；
员工创造的总价值为R；
违约金约定为W；
员工对乙企业开出的工作条件的评价为Cb；
员工对违约金W的分担程度为β，乙企业对违约金的分担程度为（1-β），[0<β<1]；
员工若离职加入乙企业
员工所获为：Cb-Ca-W*β；
甲企业所获为：-T-α*R+W-Z+Y；（α为替代员工效率损失；Z为乙企业加入所获商业秘密给甲企业带来利润损失；Y为甲企业通过诉讼所能获得的赔偿，-T为重新培养员工的花费）；
员工若离职但不违约加入另一行业企业
则可认为员工新获得为：Cx+Q，其中（Cx>=Ca，Cx为其新的工资评价水平。）
企业所获为：-T-α*R-Q；假如企业失去的过大可能就给员工以提高工资待遇的谈判机会。
当法律明确规定下限时，对员工来说：
①其遵守竞业限制则可以获得：Q～+Ca，Q～为法律规定下限补偿金，通常企业在明确法律规定后，只会选择最少的补偿金。法律的规定给予了企业以优势谈判地位。
②若员工不遵守则其获得为：Cb-Ca-w*β。则可以看出此条文也没有实现保护商业秘密的价值。
假设一名想跳槽的员工别无所长，下限的规定减损了其谈判地位，工作条件的不好导致工资评价的降低，另外又不得不领用此工资以维持生活标准。员工还可能面对的是被辞退且有竞业限制的规定。
四、法律条文如何赋予劳动者以对等的谈判地位设计呢？
笔者认为可以从以下几个方面：
（一） 根据B企业提供条件相应裁判；（二） 限制违约金数额；（三） 根据员工的年龄所处行业就业限制程度等如工资待遇差别、可替代性、技术应用领域宽窄等。（四） 严格限制竞业限制适用条款中其他负有保密义务人员的范围。（五） 竞业限制期限的多元选择。