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【摘要】“商人”作为一个特殊的阶层，由来已久，但作为正式的法律概念却始于近现代，其构成了商法法律体系的基础性概念，它的发展与商法的发展密切相关，但各个国家对其概念的表述未尽相同。而我国商法起步较晚，其理论研究和立法现状在现实中面临诸多问题。现拟考察“商人”这一词的历史渊源，同时阐述古今中外对其的法律界定，结合我国的现实情况，对我国商人的法律界定提出相关意见。
【关键词】商人；商法；商主体
在商法中提到“商人”一词，学术界很多人都认为它和“商主体”其实是一回事，同时目前中国的一些权威教材几乎都认定“商主体”是“商人”的不同称谓，但基本都是使用“商主体”一词，为了不至混淆，以下提及中国的商主体时，将等同于商人。商人作为商法理论中重要的基础性概念之一，目前我国学术界对它内涵的揭示是模糊不清的，甚至是相互矛盾的，又由于社会生活的多样性，中国的现实国情等，使得很多类似商人的主体依然游离在商人概念边界之外。因而，借鉴其它国家的经验，对其作出清晰的界定显得尤为重要。
一、“商人”一词的历史渊源
（一）古代“商人”的出现
对于“商人”一词相信绝大多数人都已耳熟能详，《现代汉语词典》将其解释为“贩卖商品从中取利的人”，但它又是起源于何时的呢？
据说我国最早的“商人”始于商朝，有“商葩翼翼，四方之极”之称。“商人”一词在《左转？僖三年》中就有记载：郑商人弦高，将市于周。[1]但那时的商人还不是真正意义上商人，跟法律意义上的商人也相去甚远。
对古巴比伦的研究表明，古巴比伦时代的商人已经是专业的商人阶层，“商业贸易是为了赢利而专门从事买与卖的职业集团支配生产者产品或从其他人那里获得控制权的中转过程，这些专门从事买与卖职业的人就是商人”。[2]
古希腊时期，商人已经作为一个阶层划分为三个等级：公民商人阶层、外邦人商人阶层和奴隶商人阶层。[3]古罗马帝国初期，商人已经结成自己的团体，在城市里成立了许多工商业协会。但是，无论是《十二铜表法》，还是查士丁尼的《国法大全》中都没有把“商人”作为法律概念使用。
（二）西欧中世纪“商人”的含义
西方社会崇尚自由，特别是到了中世纪，商业流通变得异常繁荣。中世纪商人阶层的扩大，组建了自己的商业联盟，它是一个独立的、对贸易活动有很大管辖权的机构。他们颁布了章程，汇编了商业习惯法，自己行使审判权和商务仲裁权。也正是在那个时候，才渐渐形成了近代商法（即商人法）的基本概念和制度，人们渐渐将商法看作一个不断发展的完整的法律体系。[4]商法的渐渐发展，使得该时期“商人”的内涵范围有了扩展。
二、近现代各国对“商人”一词的法律界定
（一）法国
虽然商人一词由来已久，但是作为明确的法律概念加以规定却始于近代，1807年《法国商法典》是近代商法的标志，在这部具有重大历史意义的法典中首次正式确立了“商人”的概念。该法第一条明确规定：从事商事活动并以其作为经常职业者为商人。这一抽象出来的法律概念后来为各国所采纳。法国该看似简单几个字的定义，其实首先采纳了客观主义原则，它对商人的规定打破了主体资格的身份依附性，有着划时代的意义。
（二）德国
与之相对的就是《德国商法典》了，该法第1条规定是以商人为中心，强调商行为对商人之依附，因而被称为主观主义原则。该法中商人资格的法定连接根据是商事营利事业和企业的法律表现形态，其核心是商事营利事业，由此产生的商人是商事营利事业性质的商人。[5]
（三）日本
《日本商法典》第4条规定：本法中的商人是指以自己的名义实施商行为为业者，以店铺及其他类似设施出售物品为业者，也视为商人。由此可见，日本商法采用的是折中方法，先从实质和形式两方面来认定商行为，即行为是否以营利为目的，是否以营业方式从事活动，进而将从事商行为作为取得商人资格的前提。它兼融了主观主义和客观主义原则，成为了近代商法三大立法模式之一。[6]
（四）美国
《美国统一商法典》第2-104条对商主体没有过多严格的限制，判断一个买卖关系的参加人是否商人，主要取决于两个标准：第一，职业标准；第二，以是否对买卖对象有知识和技能为标准。这是美国商法跟其他大陆法系国家商法对商人界定的重要区别。
从上述各国对“商人”的规定来看，法国和德国分别采用行为标准和主体标准，日本增加了一个名义标准，即以自己的名义实施商行为，而最特别的是美国，跟大陆法系国家规定大不相同，但是他们无一例外的都采用了“商人”这一用语，并对其进行明确界定，同时在此基础上建立自己的商法体系，这种方法值得我国学习和借鉴。
三、我国商事理论中“商人”概念的界定
（一）我国主流商主体（商人）概念定义
当代绝大多数国家的商法都对“商人”进行了界定，但我国独树一帜，独创商事法律关系主体，即商主体这一概念，虽然很多学者认为商主体跟商人的概念内涵及外延不同，但大多数权威教材认为两者只是称谓不同，可以互相替代，因此，本文将两者等同看待，以免引起混淆。
范健主编的《商法》对商主体作如下规定：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。[8]该解释的理解要依赖于对于另一个更晦涩难懂的概念——商事法律关系的理解。而后者也是一个非常抽象化的概念，这样使得定义更加复杂化。
我国其他的一些学者也做出了类似的定义，如：商主体是指商事法规定参加商事活动，享有权利并承担义务的人，简而言之，它是商事法上的权力义务归属者；[10]商主体在传统商法中又称为商人，它是指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。[11] 通过上面的论述，我们可以看出，中国商法理论上对商主体的定义与国外传统立法意义上的商人有着显著的区别。我国商法学中的商主体（商人），虽然跟日本、韩国一样加入了“名义标准”，但它强调对商事关系参与身份和地位，包括了经济活动的各种参与者，并不限于营利组织和个人。此外，受到民事法律关系的影响，有意无意的创设了商事法律关系，并将“商人”这一概念放入其中讨论，使得这一概念变得更加晦涩难懂。
（二）本文对“商人”定义的见解
首先，我们是否有必要独树一帜，创设一个新名词“商主体”来代替“商人”这一概念，这是首先要考虑的事。既然两者是同义词，只是称谓不同而已，创设新的称谓岂不徒增混淆，只会让人觉得概念太多以至搞混。如果说使用“商主体”是为了区别于传统商人的含义，以免使得人们对法律上“商人”的定义与普通生活中通常理解的“商人”含义混淆，我认为这是多此一举，实属不必要。
因为，一方面，中国自古以来就是一个重农抑商的国家，商人一词真正被普遍认可的年代并不久远；相反，西欧从中世纪起商业发展的非常繁荣，商人不但形成一个阶层，而且还有自己的组织体，对于什么是商人早已深入人心，从一般意义上的概念上升为法律概念，其中的含义必然有所改变，西方国家的立法也不例外。既然面临的是同样的问题，其他国家可以做到保持原用语不变，同时又使人们理解法律上的含义，我们又为什么不能呢？另一方面，法律中的很多专业用语都是来自于生活用语，而一旦变成法律专业术语时其语义或多或少会改变，既然这样，又为何要对此概念做改变呢？
其次，我们在构筑“商人”的相关理论时，要避免完全照搬民事主体的理论模式。民法理论中的民事主体是以自然人个体为出发点进行构建的，而现代商法理论中的商事主体是以组织体为出发点进行构建的。既然两个体系出发点不同，建构的目的也不同，就不能完全按部就班。
四、结语
上文追溯了“商人”一词在一般意义上的起源及其历史发展，同时阐述了近现代各国对于“商人”的法律定义以及我国理论界对于商主体——商人的各种定义，从中我们了解到世界其他国家直接在商法中定义“商人”，而我国理论界受到民事主体法律关系的影响，把“商人”这一概念放到商事法律关系中去界定，对此，本人认为不需要用商主体代替商人，同时也无需照搬民事主体的理论模式来定义商人。
参考文献：
[1]方汉文 后现代主义文化心理：拉康研究[M] 上海：上海三联书店出版社，2000：15
[2]于殿利，郑殿华 巴比伦古文化探研[M] 南昌：江西人民出版社，1998：26-27
[3]何勤华，魏琼 西方商法史[M] 北京：北京大学出版社，2007：116-119
[4][美]哈罗德·J·伯尔曼 法律与革命[M]北京：中国大百科全书出版社，1996：178
[5]杜景林德国商法典中的商人[J] 德国研究，2011（01）
[6]任尔昕 论我国商人立法[J] 兰州大学学报，2006（03）
[8]范健 商法[M] 北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2002：29
[10]施天涛 商法学[M] 北京：法律出版社，2003：56
[11]苏惠祥 中国商法总论[M] 吉林：吉林人民出版社，1994：57
【关键词】商人；商法；商主体
在商法中提到“商人”一词，学术界很多人都认为它和“商主体”其实是一回事，同时目前中国的一些权威教材几乎都认定“商主体”是“商人”的不同称谓，但基本都是使用“商主体”一词，为了不至混淆，以下提及中国的商主体时，将等同于商人。商人作为商法理论中重要的基础性概念之一，目前我国学术界对它内涵的揭示是模糊不清的，甚至是相互矛盾的，又由于社会生活的多样性，中国的现实国情等，使得很多类似商人的主体依然游离在商人概念边界之外。因而，借鉴其它国家的经验，对其作出清晰的界定显得尤为重要。
一、“商人”一词的历史渊源
（一）古代“商人”的出现
对于“商人”一词相信绝大多数人都已耳熟能详，《现代汉语词典》将其解释为“贩卖商品从中取利的人”，但它又是起源于何时的呢？
据说我国最早的“商人”始于商朝，有“商葩翼翼，四方之极”之称。“商人”一词在《左转？僖三年》中就有记载：郑商人弦高，将市于周。[1]但那时的商人还不是真正意义上商人，跟法律意义上的商人也相去甚远。
对古巴比伦的研究表明，古巴比伦时代的商人已经是专业的商人阶层，“商业贸易是为了赢利而专门从事买与卖的职业集团支配生产者产品或从其他人那里获得控制权的中转过程，这些专门从事买与卖职业的人就是商人”。[2]
古希腊时期，商人已经作为一个阶层划分为三个等级：公民商人阶层、外邦人商人阶层和奴隶商人阶层。[3]古罗马帝国初期，商人已经结成自己的团体，在城市里成立了许多工商业协会。但是，无论是《十二铜表法》，还是查士丁尼的《国法大全》中都没有把“商人”作为法律概念使用。
（二）西欧中世纪“商人”的含义
西方社会崇尚自由，特别是到了中世纪，商业流通变得异常繁荣。中世纪商人阶层的扩大，组建了自己的商业联盟，它是一个独立的、对贸易活动有很大管辖权的机构。他们颁布了章程，汇编了商业习惯法，自己行使审判权和商务仲裁权。也正是在那个时候，才渐渐形成了近代商法（即商人法）的基本概念和制度，人们渐渐将商法看作一个不断发展的完整的法律体系。[4]商法的渐渐发展，使得该时期“商人”的内涵范围有了扩展。
二、近现代各国对“商人”一词的法律界定
（一）法国
虽然商人一词由来已久，但是作为明确的法律概念加以规定却始于近代，1807年《法国商法典》是近代商法的标志，在这部具有重大历史意义的法典中首次正式确立了“商人”的概念。该法第一条明确规定：从事商事活动并以其作为经常职业者为商人。这一抽象出来的法律概念后来为各国所采纳。法国该看似简单几个字的定义，其实首先采纳了客观主义原则，它对商人的规定打破了主体资格的身份依附性，有着划时代的意义。
（二）德国
与之相对的就是《德国商法典》了，该法第1条规定是以商人为中心，强调商行为对商人之依附，因而被称为主观主义原则。该法中商人资格的法定连接根据是商事营利事业和企业的法律表现形态，其核心是商事营利事业，由此产生的商人是商事营利事业性质的商人。[5]
（三）日本
《日本商法典》第4条规定：本法中的商人是指以自己的名义实施商行为为业者，以店铺及其他类似设施出售物品为业者，也视为商人。由此可见，日本商法采用的是折中方法，先从实质和形式两方面来认定商行为，即行为是否以营利为目的，是否以营业方式从事活动，进而将从事商行为作为取得商人资格的前提。它兼融了主观主义和客观主义原则，成为了近代商法三大立法模式之一。[6]
（四）美国
《美国统一商法典》第2-104条对商主体没有过多严格的限制，判断一个买卖关系的参加人是否商人，主要取决于两个标准：第一，职业标准；第二，以是否对买卖对象有知识和技能为标准。这是美国商法跟其他大陆法系国家商法对商人界定的重要区别。
从上述各国对“商人”的规定来看，法国和德国分别采用行为标准和主体标准，日本增加了一个名义标准，即以自己的名义实施商行为，而最特别的是美国，跟大陆法系国家规定大不相同，但是他们无一例外的都采用了“商人”这一用语，并对其进行明确界定，同时在此基础上建立自己的商法体系，这种方法值得我国学习和借鉴。
三、我国商事理论中“商人”概念的界定
（一）我国主流商主体（商人）概念定义
当代绝大多数国家的商法都对“商人”进行了界定，但我国独树一帜，独创商事法律关系主体，即商主体这一概念，虽然很多学者认为商主体跟商人的概念内涵及外延不同，但大多数权威教材认为两者只是称谓不同，可以互相替代，因此，本文将两者等同看待，以免引起混淆。
范健主编的《商法》对商主体作如下规定：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。[8]该解释的理解要依赖于对于另一个更晦涩难懂的概念——商事法律关系的理解。而后者也是一个非常抽象化的概念，这样使得定义更加复杂化。
我国其他的一些学者也做出了类似的定义，如：商主体是指商事法规定参加商事活动，享有权利并承担义务的人，简而言之，它是商事法上的权力义务归属者；[10]商主体在传统商法中又称为商人，它是指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。[11] 通过上面的论述，我们可以看出，中国商法理论上对商主体的定义与国外传统立法意义上的商人有着显著的区别。我国商法学中的商主体（商人），虽然跟日本、韩国一样加入了“名义标准”，但它强调对商事关系参与身份和地位，包括了经济活动的各种参与者，并不限于营利组织和个人。此外，受到民事法律关系的影响，有意无意的创设了商事法律关系，并将“商人”这一概念放入其中讨论，使得这一概念变得更加晦涩难懂。
（二）本文对“商人”定义的见解
首先，我们是否有必要独树一帜，创设一个新名词“商主体”来代替“商人”这一概念，这是首先要考虑的事。既然两者是同义词，只是称谓不同而已，创设新的称谓岂不徒增混淆，只会让人觉得概念太多以至搞混。如果说使用“商主体”是为了区别于传统商人的含义，以免使得人们对法律上“商人”的定义与普通生活中通常理解的“商人”含义混淆，我认为这是多此一举，实属不必要。
因为，一方面，中国自古以来就是一个重农抑商的国家，商人一词真正被普遍认可的年代并不久远；相反，西欧从中世纪起商业发展的非常繁荣，商人不但形成一个阶层，而且还有自己的组织体，对于什么是商人早已深入人心，从一般意义上的概念上升为法律概念，其中的含义必然有所改变，西方国家的立法也不例外。既然面临的是同样的问题，其他国家可以做到保持原用语不变，同时又使人们理解法律上的含义，我们又为什么不能呢？另一方面，法律中的很多专业用语都是来自于生活用语，而一旦变成法律专业术语时其语义或多或少会改变，既然这样，又为何要对此概念做改变呢？
其次，我们在构筑“商人”的相关理论时，要避免完全照搬民事主体的理论模式。民法理论中的民事主体是以自然人个体为出发点进行构建的，而现代商法理论中的商事主体是以组织体为出发点进行构建的。既然两个体系出发点不同，建构的目的也不同，就不能完全按部就班。
四、结语
上文追溯了“商人”一词在一般意义上的起源及其历史发展，同时阐述了近现代各国对于“商人”的法律定义以及我国理论界对于商主体——商人的各种定义，从中我们了解到世界其他国家直接在商法中定义“商人”，而我国理论界受到民事主体法律关系的影响，把“商人”这一概念放到商事法律关系中去界定，对此，本人认为不需要用商主体代替商人，同时也无需照搬民事主体的理论模式来定义商人。
参考文献：
[1]方汉文 后现代主义文化心理：拉康研究[M] 上海：上海三联书店出版社，2000：15
[2]于殿利，郑殿华 巴比伦古文化探研[M] 南昌：江西人民出版社，1998：26-27
[3]何勤华，魏琼 西方商法史[M] 北京：北京大学出版社，2007：116-119
[4][美]哈罗德·J·伯尔曼 法律与革命[M]北京：中国大百科全书出版社，1996：178
[5]杜景林德国商法典中的商人[J] 德国研究，2011（01）
[6]任尔昕 论我国商人立法[J] 兰州大学学报，2006（03）
[8]范健 商法[M] 北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2002：29
[10]施天涛 商法学[M] 北京：法律出版社，2003：56
[11]苏惠祥 中国商法总论[M] 吉林：吉林人民出版社，1994：57