论文部分内容阅读
摘要：2019年3月，欧盟《建立外国直接投资监管框架条例》获得通过，并将于正式生效18个月后施行。这意味着欧盟“成员国+欧委会”多边、双重外资合作监管和安全审查模式正在形成，也是欧盟首次从关税联盟层面对外资进行规制，从而使外国赴欧投资面临着更加复杂的法律环境。欧盟拟通过新立法，对内提高外资安全审查的协调性，对外增加国际条约谈判的主动权。这种方式呈现出内外平衡、监管趋严、一体化与差异化并存的特点，对于完善我国外资安全审查有一定的借鉴意义。我国企业和政府有关部门应当基于“平衡博弈”理念，积极应对国外投资安全审查，并进一步完善国内相关立法，强化执法监管。
关键词：欧盟外资监管;跨国投资;安全审查;国家安全
中图分类号：DF964 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.14
欧盟是中国对外直接投资的主要目的地之一。近年来，中国投资者赴欧投资呈现出“主体和行业多元化、地域范围广”的特点，成功和失败的案例均有。尽管当前全球国际贸易和投资政策正在收紧，欧盟依然是中国对外直接投资的主要选择。据统计，2018年上半年，中国赴欧洲并购投资金额是赴北美并购投资金额的9倍。但是，像中国和美国之间一样，中国与欧盟之间还没有单独签订双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，简称BIT）。中欧双方从2013年开始谈判，至今尚未达成协议。外资国家安全审查（简称“安全审查”）是BIT谈判的重要议题。2019年3月，欧盟通过了《建立外国直接投资监管框架条例》，拟建立“成员国+欧委会”多边、双重安全审查合作监管机制。从本质看，《建立外国直接投资监管框架条例》可以被称为欧盟的“外国投资法”，它将使未来赴欧投资面临“三明治”式安全审查，从而进一步影响中国投资，特别是中国国有企业和高科技行业投资的主要路径。
在近5年内，国内外学界和实务界对欧盟安全审查和外资监管政策都已有所關注。现有前期研究成果主要涉及中国赴欧投资的状况、欧盟外资审查的新趋势、监管政策变化动因的政治经济学分析、新条例对未来中国赴欧投资的潜在影响，以及其中一些细节问题、矛盾和局限等。从国外研究成果看，欧盟委员会、欧盟议会发表了多个咨文报告，对《建立外国直接投资监管框架条例》的立法背景、意义和争议焦点等内容作出了详细阐述。
从目前这些研究成果来看，各界对欧盟安全审查政策与规则的态度主要可以区分为两种观点：（1）欧盟安全审查政策主要针对中国投资，使赴欧投资的法律不确定性增加，在一定程度上构成跨国投资壁垒，影响投资便利化与自由化，是保护主义的一种表现形式;（2）欧盟需要更加协调、明确的外资监管法律政策，《建立外国直接投资监管框架条例》顺应发展要求，进一步明确了联盟层面基于安全和公共政策事由对跨国投资进行规制的主要规则，体现了投资政策透明度原则，有利于保护欧盟根本安全利益，并维护联盟、成员国以及相互之间协调的外资政策，防止保护主义泛滥。
在这两种观点的基础上，本文认为，《建立外国直接投资监管框架条例》体现了一种国际投资规则发展的新趋势，是国际投资政策“保护一自由一保护”螺旋上升的表现，也是卡尔沃主义向发达国家发展的表现，其根本原因是国家利益、区域（共同）利益的不断变化。从现有成果看，法学角度的研究仍然相对较少。在当前中国参与跨国投资双向、混同身份背景下，学界针对《建立外国直接投资监管框架条例》的整体应对策略尚显不足，从而给本文留下了研究空间。基于此，本文首先概括、梳理《建立外国直接投资监管框架条例》的核心内容，其次从比较法功能分析角度对《建立外国直接投资监管框架条例》背景下欧盟安全审查机制进行解析和评估，最后就中国投资者和政府两个层面分别提出应对策略和建议。
一、《建立外国直接投资监管框架条例》的核心内容
《建立外国直接投资监管框架条例》有17条正文和1个附件清单，既有程序规定，又有实体规定。在程序规定方面，《建立外国直接投资监管框架条例》拟建立欧盟安全审查通报、合作审查、信息交换、年度汇报、协调合作、专家组、反规避和国际合作等制度。从整体来看，《建立外国直接投资监管框架条例》规定了两种情况：（1）接受外资的成员国（以下称东道国）已经有安全审查机制的，应当将具体外资项目的审查监管措施通知欧委会和其他成员国，欧委会和其他成员国可以在收到通知后35天内提出意见，东道国再进行信息反馈、解释，并作出具体外资安全审查监管措施的最终决定（图1）;（2）东道国尚没有安全审查机制的，也应当在每年3月31日前向欧委会报告其境内外国投资情况，并且在外国投资完成后15个月或在获知投资信息后35天内，其他成员国或欧委会可以提出意见（图2）②。在以上两种情况下，欧委会都有权对可能影响“联盟利益”（union intereSt）的外资项目提出正式意见⑧。在《建立外国直接投资监管框架条例》之前，欧盟境内的外资审查只存在于成员国层面，而在《建立外国直接投资监管框架条例》之后，欧盟法也会赋予欧委会和其他成员国一些审查外资与联盟利益、共同利益相关事项的权力，从而使得一种多边、双重机制趋于形成。
实体上，《建立外国直接投资监管框架条例》在正文中第4条列出了安全审查的考虑因素（或称审查影响要素），并在附件中列举了非穷尽型的联盟利益负面清单。这些安全审查考虑因素主要有5个方面：（1）关键基础设施（critical infrastructure）;（2）关键技术及两用物件（criticaltechnologies and duel use items）;（3）维护根本安全和公共秩序的关键供给（supply of criticalinputs）;（4）敏感信息（包括个人信息数据）或其获取和控制能力（access to sensitive information，orthe ability to control such information）;（5）媒体自由和多元化（freedom and pluralism ofthe media）。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》还要求考虑投资者主体的3种特殊情形：（1）第三国政府（包括国家机关和军事机构）直接或间接控制的投资者因素，包括通过所有权、提供融资、补贴等非产权方式进行控制，即涉及国有企业、政府或军事机构控制的实体;（2）投资者参与影响安全和公共秩序活动的情况;（3）投资者是否有从事违法或犯罪行为的重大风险。这说明，《建立外国直接投资监管框架条例》将把国有或军事投资主体、潜在跨国犯罪主体以及恐怖主义、极端主义主体作为重点审查对象。 《建立外国直接投资监管框架条例》在附件所列负面清单中非排他性地明确了8项具有联盟利益的欧洲项目或计划，即欧洲全球卫星导航系统（Global Navigation Satellite System，简称GNSS）、哥白尼项目（地球环境安全监控）、地平线2020、泛欧交通网络（European Defene Industrial DevelopmentProgramme，简称TEN-T）、泛欧能源网络（Trans-European Energv Networks，简称TEN-N）、泛欧通信网络（Trans-European Telecommunications Networks，简称TEN-Tel）、欧洲国防工业发展计划（European Defense Industrial Development Programme，简称EDIDP）和永久结构性防务合作计划（Permanent Structured Cooperation，简称PESCO）。从《建立外国直接投资监管框架条例》的以上规定看，欧盟安全审查在行业范围方面将会涉及国防、军事、环境、能源、材料、人工智能、半导体、互联网、通信、传媒、交通运输、供水、食品、金融、量子、生物、纳米、航天、两用技术、外层空间利用等非常广泛领域的投资。东道国对接受或否决外资享有最终决定权，虽然欧委会的意见不能直接左右东道国的最终决定，但是应该能对决策过程产生重大影响。
二、《建立外国直接投资监管框架条例》的分析与评估
外资监管和审查会影响欧盟境内资本自由流动和自由设立的权利，会影响欧盟内部成员国间的跨境投资，阻碍共同市场的运行。欧盟法只允许成员国在维护其根本利益和公共秩序的前提下，采取一些不基于投资者国籍的“非歧视管制措施”，并且要求这些措施保持一定的透明度，充分考虑适度原则和法律确定性原则，切实、充分保护公共利益（包括资本自由流动和自由设立的权利）。为此，欧盟需要通过成文立法和司法判例，在跨国合作层面加强成员国外资管理体制的法律协调②。
（一）对内推进安全审查区域协调化
虽然《建立外国直接投资监管框架条例》篇幅不长，但是能有力地加强欧盟及其成员国之间安全审查政策的协调性。在《建立外国直接投资监管框架条例》提出之前，欧盟层面尚不存在基于“维护安全或公共秩序理由”、完整且系统的外资审查综合框架，安全审查在多数情况下由成员国自己安排③。据欧盟统计，目前在其成员国中，匈牙利、丹麦、德国、芬兰、法国、立陶宛、拉脱维亚、意大利、波兰、葡萄牙、西班牙和英国12个国家设立了外资审查机制，占全部成员国总数的42.8%，而且各国法律规定也不尽相同。另外，还有16个国家没有类似机制，占全部成员国总数的57.2%，从而使得欧盟境内的外资安全审查机制呈现出“碎片化”“去中心化”態势。
1.欧盟既有的“碎片化”安全审查
在成文立法方面，除了成员国各自的国内安全审查立法以外，根据《欧盟运行条约》（The Treatyon the Functioning of the European Union，简称TFEU）第3条的规定，欧盟有制定共同商业政策立法的专属权和对外缔约权;根据第63条的规定，除非有特殊例外，欧盟法禁止各方对成员国之间、成员国与第三国之间的资本自由流动进行任何限制，并在第4章“资本和支付”中，对“限定资本自由流动”的措施作出了规制。这些规制主要是：第64条第2、3款规定，欧洲议会和理事会可以通过“共同立法程序制订限制有关第三国资本流动”的措施;第65条第1（2）款规定，上述第63条的规定并不妨碍“成员国基于公共政策或者公共安全所采取”的措施;第66条规定了“临时保障性”资本自由流动限制措施（最长不超过6个月）;第75条规定了“针对恐怖主义和相关活动”的资本自由流动限制措施。
在判例法中，欧盟法院（European Court of Justice，简称ECJ）的裁决意见有直接约束力。通过“山达基教派诉巴黎案”（C-54/99，2000）、“欧委会诉比利时案”（C-503/99，2002）和“欧委会诉西班牙案”（C-274/06，2008）3个基础性判例，欧盟法院确立了关于“外国投资、资本自由流动和安全利益”问题的基本标准：外资安全审查的范围和程序要明确，审查结果要具有一定程度的可预见性。
在“山达基教派诉巴黎案”（C-54/99，2000）中，欧盟法院要求安全审查的范围应当明确。法国法律规定，如果外资可能构成公共政策或公共安全威胁，应事先经过相关部门批准。但是，法国法律并未对“公共政策或公共安全威胁”作出更详细界定。欧盟法院认为，法国法律限制了资本自由流动，并且使个人无法获悉其基于《欧共体条约》第56条（现TFEU第63条，禁止对资本自由流动进行限制的规定）的权利和义务，这与“法律的确定性原则”相冲突。法国后来根据欧盟法院的判决，对国内安全审查法律进行了明确和细化，修改了外资法的规定，明确了投资设立前需要进行安全审查的11个特殊行业部门，并设定了外资并购中股份比例的审查起点。
在“欧委会诉比利时案”（C-503/99，2002）中，欧盟法院要求审查程序应当透明、公开。比利时立法规定，投资者对该国两个主要能源公司的收购，必须事先通知政府;在投资交易严重影响国家利益的情况下，政府有权禁止。欧盟法院认为，比利时政府的做法是正当的，并不违反欧盟法限制资本自由流动的例外规定，因为其立法有合法的目的、严格的时间限制、明确的范围和有效的司法审查，以确保本国能源部门不被外国公司控制。
在“欧委会诉西班牙案”（C-274/06，2008）中，欧盟法院要求审查结果应当具有一定程度的可预见性。西班牙立法规定，外国企业收购国家重要的能源公司时，需要通知政府;西班牙法院有权在两个月内，撤销或修改投资者的投票权。欧盟法院认为，西班牙“修改投资者投票权”的法律规定不能充分实现其所宣称的“保护能源安全”的目标，因此不符合欧盟法律的规定。 可见，欧盟法院并非禁止基于安全事由对外资进行审查，而是担心如果不对相关事项作出明确规定，安全审查制度可能会被不加限制地滥用，成为对所有外资进行限制的借口，从而损害资本自由流动的基本原则。为此，在新模式下，欧盟安全审查仍须遵循上述司法先例。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》也可以起到进一步协调上述立法和司法实践的作用。
2.《建立外国直接投资监管框架条例》拟建立欧盟安全审查统一框架
在拟建立的安全审查框架中，欧盟条例兼顾实体与程序，采用混合立法，寻求在欧盟与成员国、投资开放与合理规制、促进发展与维护安全之间保持平衡。在实体法律问题上，除投资审查范围、考虑因素和附件所列联盟利益负面清单外，其他权力（包括最终决定权）留给成员国;在程序法律问题上，《建立外国直接投资监管框架条例》用更大篇幅建立欧盟安全审查的沟通、合作和协调机制，通过实体和程序上的制度化设计，实现欧盟和成员国在安全审查权力分配上的平衡，从而建立欧盟安全审查制度的新体制。
在实体方面，《建立外国直接投资监管框架条例》第1条明确规定了立法目的和调整范围，即建立成员国和欧委会基于安全或公共秩序理由审查外国直接投资的框架。外国投资不仅包括并购投资，还包括其他任何类型的直接投资，如新设投资或承诺。更重要的是，如前文所述，《建立外国直接投资监管框架条例》明确了安全审查可以考虑的影响因素，如投资对“关键基础设施、关键技术、关键供给、敏感信息获取或控制能力、媒体自由和多元化”的潜在影响，并在附件中非排他性、非穷尽性地列举了8项具有联盟利益的欧洲项目或计划，从而更好地维护欧盟整体利益、共同利益。
在程序方面，《建立外国直接投资监管框架条例》建立了成员国外资安全审查信息披露、沟通、协调、监管合作、年度报告和反规避等制度，明确了欧委会的审查框架，使外资监管和安全审查信息能在成员国问、成员国和欧委会问共享。这些信息共享机制规定了明确的时限要求。《建立外国直接投资监管框架条例》对信息的保密和联络点也作出了规定，还要求生效3年后对相关执行情况进行评估。综合来看，《建立外国直接投资监管框架条例》列出了欧盟安全审查的基本范围、考虑因素和联盟利益负面清单，建立了相应程序性机制，并努力提高透明度，从实体和程序两个方面做到了基本平衡，既具有实际立法引导效果，又有沟通和落实的机制。
目前，欧盟成员国的国内安全审查制度差异很大。欧盟进行“超国家”层面的安全审查立法，在世界范围内尚属首例，也可以在一定程度上防止成员国单边滥用安全审查立法推行保护主义和逆全球化措施。新模式至少可以保证一个欧盟认可的、对外资和欧盟发展都有积极作用、相对公开透明并且保护资本自由流动的统一标准。根据《建立外国直接投资监管框架条例》第8.2.c条，对于事关联盟利益的审查，如果成员国不遵循欧委会的意见，就需要作出适当解释，否则将面临巨大的政治压力。《建立外國直接投资监管框架条例》用了不少篇幅来规范欧委会和成员国之间的合作机制，既保证欧盟在全体成员国层面上建立协调、合作关系，又保证每个成员国享有维护各自国家安全的自主权，还可以比较好地通过立法引导欧盟法院司法判例的改革方向。
（二）对外增加欧盟条约谈判的主动权
首先，《建立外国直接投资监管框架条例》可以增加欧盟对外投资条约谈判的主动权。虽然立法者有意在前言中强调，欧盟对外投资和第三国市场准人由其他法律政策文件（如BIT）调整，但是，本文认为，《建立外国直接投资监管框架条例》是欧盟对外代表成员国进行BIT安全审查和安全例外规定谈判的前提和基础。以中欧BIT谈判背景为例，中国在201 1年正式建立了外资安全审查制度，而欧盟一直没有相应的一体化机制，欧盟范围内的安全审查曾经只是部分成员国的内部问题。欧盟安全审查新模式会给中欧BIT谈判带来新问题，因为欧盟外资监管政策环境的变化使安全审查成为一项更加重要、独立的谈判议题，并且使欧盟也具有与中国一样的对等机制，这将更有利于欧盟在谈判中的地位。
其次，《建立外国直接投资监管框架条例》将起到弥补成员国BIT安全例外规定不足的作用。在欧盟成员国与中国已经签订的BIT中，“安全例外规定”存在一个明显的漏洞：据笔者统计，欧盟28个成员国中有27国（除爱尔兰以外）已经分别与中国签订了BIT;这27个BIT中，只有9个含有“安全例外”或类似规定，其余18个成员国与中国签署的BIT中没有安全例外或类似规定（表1）。欧盟对外缔结投资条约属于欧委会的共同商业政策专属权能，对维护国家安全的职能划分却不明确，实践中仍由成员国自行承担。安全审查和安全例外都是共同商业政策和公共安全政策的交叉点，决定权在欧委会还是成员国，欧委会有没有权限代表成员国订立事关国家安全利益的条约？这是中国谈判代表需要在谈判中要求对方予以明确的重要事项。
如果欧委会有权代表成员国就安全审查政策对外进行谈判，双方就会进一步确定BIT安全例外规定的内容。本文发现，中国和欧盟成员国签订的BIT中已有的安全例外或类似规定，都不是美式BIT中典型的安全例外表述方式，而是表现为两种不同类型。第1种类型是针对“待遇”条款的安全例外规定，如中国分别与德国、芬兰、奥地利、捷克、葡萄牙和保加利亚签订的BIT@。其中，中国一芬兰（2004）BIT的内容比较特殊，原文是“本协定不得解释为阻止缔约一方在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下为保护本国基本安全利益所采取的任何必要行动”。这与美式BIT安全例外规定文本有一些相似性。第2种类型是针对“征收”条款的安全例外规定，如中国分别和比利时、卢森堡（2005）、波兰（1988）签订的BIT。这种安全例外规定都有“适用于投资准入后、依照国内法程序、非歧视和给予补偿”的法律要求。可见，欧盟成员国与中国之间现行有效的BIT在外资安全审查和安全例外问题上留下了很大的漏洞，需要中欧双方在BIT谈判中进行弥补。欧委会享有安全审查和安全例外规定的规制权、谈判权和缔约权，是双方签订BIT安全例外条款的前提和基础。有了欧盟统一的安全审查机制，就方便了欧委会在BIT谈判中确定安全例外条款的内容。本文认为，欧盟新法将成为成员国授权欧委会对外进行安全审查问题谈判的有力证明。 （三）“成员国+欧委会”多边、双重范式为安全审查多边治理积累了经验
《建立外国直接投资监管框架条例》提出了多边、双重的“成员国+欧委会”安全审查模式，这为在国际法层面上协调不同国家的安全审查、构建跨国投资安全审查的多边治理模式积累了立法经验。在立法过程中，立法者在权力分配、透明度、信息共享、负面清单、审查标准和基本原则等方面，体现出的独立、创新和务实精神颇有可取之处。2020年9月前后，《建立外国直接投资监管框架条例》将正式实施。这样，欧盟经验就可以在更广泛的层面上产生影响，引领世界各国的安全审查实践，借以寻求减少法律差异、冲突，淡化安全審查带来的国际经贸分歧和摩擦。欧盟安全审查立法也体现了全球投资规则在立法目的、调整对象和范围上的趋同性。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》也会向欧盟成员国释放明显的信号，鼓励成员国建立投资安全审查机制，这也会产生促进欧盟投资政策趋于一体化的作用。相对于成员国国内安全审查，新增加的欧盟安全审查将会进一步加强对联盟利益的保护。
当今国际法对安全审查法律关系的调整较少，只有部分投资条约中的相关内容和个别国际司法或仲裁案例-z引。这些投资条约和判例也不是直接针对安全审查措施，而是安全审查以外的其他国际投资和贸易相关事项，比如安全例外规定或国家责任的必要性原则等。世界上似乎还没有以外资安全审查为主要内容的国际法。OECD曾在2007年至2009年问对外资安全审查相关问题发布了一系列工作报告，提出了安全审查应当遵循的指导原则，在一定程度上可以认为是一种国际软法，但是没有普遍的法律效力。关于安全例外规定的国际法协调，世界贸易组织曾经在1982年作出过一份关于《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，简称GATT）第21条（安全例外）的理事会决定。该决定提出，成员方在引用安全例外规定时，应当最大限度地将贸易管制措施通知理事会和其他成员方;其他受安全例外措施影响的成员方保留相关权利;理事会以适当的方式对该决定予以进一步考虑。无论是在OECD，还是在WTO，未来可能出现的安全审查国际多边立法，都要考虑立法主体和形式问题，需要在软法和硬法、国家立法和国际组织立法之间进行选择。
世界上还没有其他国家或地区在一个统一的法域内，存在多边、双重外资安全审查的先例。即便是联邦制国家，如美国或俄罗斯，也只在联邦政府层面上存在安全审查，而在州或加盟共和国层面没有类似审查机制。显然，欧盟安全审查从本身实际出发，具有自己的特点。同时，虽然欧盟安全审查是“成员国+欧委会”的合作审查模式，但是欧委会和其他成员国主要起到监督作用，最终决定权仍然掌握在东道国手中。法律执行的实际情况将不是每笔赴欧投资都会经历多边、双重审查，而是侧重于其中一部分与联盟利益相关，或在欧盟与成员国之间存在意见分歧的外资项目。
三、欧盟立法对中国的启示和对策
欧盟安全审查立法呈现出一些重要进展：《建立外国直接投资监管框架条例》从联盟、成员国两个层面建立审议和协调机制，总结成员国立法和欧盟法院司法实践的先期经验。从总体来看，《建立外国直接投资监管框架条例》对外资秉持平衡中立态度，既欢迎外资，又坚持维护根本安全利益，建立成员国多边沟通和双重监督机制，在促进跨国投资与保护安全利益之间寻求平衡，没有一味倒向保护主义。外资审查的最终决定权保留在成员国，没有“一刀切”地收归欧盟，既尊重了成员国主权，又兼顾了欧盟利益。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》也存在一些问题：欧委会与成员国在外资和安全问题上的权限划分依然不够明确，其对内制订安全审查立法和对外进行BIT谈判的权能范围界限模糊。在多边、双重模式下，欧盟外资审查程序趋于严格，除了要经过成员国的审查外，又多了一道联盟层面的审查和监控程序，会增加交易合规成本和结果不确定性，也不能完全排除安全审查泛政治化情况的出现。今后世界上其他国家也可能会像欧盟一样，加速加大安全审查立法进度，使国际投资面临更多法律障碍，给投资便利化和自由化蒙上阴影。这些安全审查立法的新变化对中国颇具启示意义，更值得深思慎对。
（一）欧盟安全审查立法的启示
首先，欧盟通过安全审查治理模式创新来维护自身利益。各国建立外资安全审查机制主要是基于两方面核心利益考虑：一方面，保持外资政策开放和保证国家安全的立法需要;另一方面，应对境内、境外安全审查的压力，作为经济政策防御工具，寻求杠杆作用的需要。外资立法的宗旨是在保留合理规制权限、维护国家安全和吸引外资、促进可持续发展之间寻求平衡。立法者想要实现这一目标，就要随着时代的发展，基于自身基本国情进行立法完善，针对全球化的新领域、新问题，不断探索新的治理模式。欧盟基于自身特点，建立“成员国+欧委会”的多边、双重安全审查范式，就是当前世界外资安全审查立法的一种创新，有利于维护欧盟根本安全利益。
安全审查也曾是2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外资法征求意见稿》）的重要组成部分，具有十分重要的意义。《外资法征求意见稿》中专设“国家安全审查”一章，安全审查的相关内容共计77条，占全部170个法律条文的45.2%，一定程度上可以把《外资法征求意见稿》称为“外资审查法”。本文认为，《外资法征求意见稿》的一些规定比国外立法更加科学、全面、合理。以“外国投资”的定义为例，该立法稿中把“设立境内企业，取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或其他类似权益，向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资，取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发特许权，或者取得基础设施建设、运营特许权，取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利，通过合同、信托、承诺等方式控制境内企业或者持有境内企业权益，境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的”，都视为外国投资。只要符合条件之一，投资就可能需要进行安全审查，从而最大限度地维护国家安全。 然而，2019年3月15日，第十三届全国人大通过的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）对以上内容做了重大调整。法律正文中删除了《外资法征求意见稿》第4章安全审查的绝大部分内容，仅仅保留了第34条关于外资安全审查的原则性规定，并在第39条中规定了对等待遇或反制原则：“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国或者该地区采取相应的措施。”可见，这于无形之中收起了长矛，竖起了坚盾。
任何不公平对待中国利益的行为，都可能面临中国的“对应（反制）措施”。面对全球化提出的挑戰，中欧分别采取了进一步扩大开放和收紧外资监管的策略路径。无论是欧盟收紧外资监管政策，还是中国进一步扩大开放，实质上都是基于各自维护发展大局的需要。各国国家利益有相似之处，亦有明显差异，特别是不同国家基于不同的国情，核心国家利益的侧重点有所不同。欧盟现阶段外资管理的核心安全利益在于建立协调、统一的区域性安全审查政策，发挥安全审查法律的杠杆作用，保护欧盟相关利益主体的对内、对外发展需要。对于中国来说，核心安全利益是继续获得稳定的外汇投资，掌握尖端科技，进一步实现经济、社会和自然环境全面、协调、可持续发展。由此，对待看上去类似的外资，比如对各自境内半导体企业的收购，中外安全审查态度和结果可能完全不同②，原因在于核心利益不同。这是因为根据自身的基本国情，中国仍然是发展中国家，更加需要继续吸引外国投资和引进先进科学技术来促进自身发展。
此外，欧盟《建立外国直接投资监管框架条例》没有给出“安全”的定义。这种留白的做法，固然可以保留政府公共政策调整的自由裁量权，但对重要法律概念缺乏明确界定，也会直接影响对审查影响因素的评估。立法留白既是国际主流做法，又是安全审查备受诟病的主要原因，因为这使安全审查缺少透明度和可预见性，容易泛化为保护主义工具。虽然《外资法征求意见稿》和《外商投资法》并没有给出国家安全的定义，但是2015年修订的《中华人民共和国国家安全法》弥补了这种不足。该法第3条以法律形式明确了国家安全的定义，即“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力”，这是中国可以做到安全审查立法创新的实例。
这一定义包含了国家安全、主权、重大利益和可持续发展4个要素，明确宣示了中国核心国家利益和根本安全利益的基本内容，也说明中国安全审查立法可以彰显自己的特色。外资法已在准人管理、安全审查、信息报告、监督检查等方面日臻完善，进一步加强了政府机构问的信息共享、沟通和协调，更加注重投资的后期监管，这些都有利于维护我国根本安全利益。同时，外资法在这些方面的改革也对实际工作提出了更高要求，需要更多资源和能力建设以保证实施。只有这样，才能切实维护我国核心安全利益。
其次，欧盟立法为安全审查多边国际法律治理提供了借鉴经验。欧盟试图通过国际多边区域立法，对内建立一体化、可协调的整体制度化安全审查机制，对外巩固进行BIT市场准入和安全审查问题谈判的法律基础，两方面结合来解决内部安全审查碎片化、外部安全审查谈判权能不明确的问题。欧盟安全审查的多边合作框架可以建立成员国安全审查的沟通、合作、协调和审议机制。虽然这种机制的意见没有强制约束力，但是可以起到沟通、协调和监督的作用。如果运用得当，可以达到遏制一些政治势力和部分成员国推行单边主义、保护主义的效果。
随着全球化的发展，各国在反恐、反对极端主义、打击跨国犯罪、维护地区稳定等非传统安全领域的合作空间日益扩大，意识形态领域的分歧不断淡化，加强非传统安全领域的安全审查沟通，有利于分享不同国家的有益经验，同时减少传统安全领域安全审查事项的分歧，减少国际经贸摩擦和争议，也有利于创造良好的全球宏观跨国投资政策环境。以此理类推并在更广范围适用，中国面临的安全审查问题在“引进来+走出去”双向投资大国的混同身份背景下，不能也不可能单纯依靠自身力量通过单边来解决，否则将引发更多国际经贸、政治和外资摩擦。尽管《外商投资法》第39条规定了应对反制措施的原则，但是要想从根本上解决我国当前面临的安全审查问题，还是应当在一定程度上进一步加强中外双边、多边国际合作，建立安全审查国际协调制度化机制。
（二）对策和建议
根据以上分析，针对欧盟立法相关安排，本文分别从中国投资者和政府两个视角提出具体对策和建议：从外部角度，中国投资者应当借助欧盟成员国，尤其是东道国的力量进行平衡博弈，创造尊重、平等、互利和双赢的投资政治环境。如前所述，虽然欧盟安全审查是“成员国+欧委会”的多边、双重合作审查模式，但是欧委会和其他成员国主要起到监督作用，最终决定权仍然保留在东道国手中，不是每笔赴欧投资都要经历欧盟安全审查。因此，中国投资者在一般情况下也不需要格外担心。
但是为了防范万一，本文强烈建议，中国投资者坚持我国《国家安全法》第3条确定的“国家安全=国家主权+国家利益+可持续发展”理念，即从国家主权、国家利益和可持续发展维度来考虑国家安全问题。第一，尊重东道国主权。投资者应在投资信息公开以前做好东道国的公关工作，因为毕竟国家主权属于欧盟成员国，最终决定权在东道国而非欧盟。第二，投资要符合欧盟和东道国的核心利益，能满足东道国的需要，弥补东道国的劣势，有利于促进东道国的发展。例如，假设某一欧盟成员国需要恢复经济而又缺少资金，欧盟又不能在短期内提供有力帮助，中国投资者就有更多的投资机会。第三，倡导中国投资符合并促进欧盟和成员国可持续发展，比如改善当地就业，重视知识产权保护，合理缴纳税收，保护当地自然环境，尊重当地文化，促进包容性发展，增进国际文化交流和中欧友谊，不伤害当地居民的切身利益、传统和情感。第四，遭遇不公平、不公正待遇时，应当及时寻求东道国法律专业人士的帮助，申请当地司法救济，获取欧盟法院的司法意见;也可以向中国政府和使领馆求助，通过外交途径维护合法权益;必要时还可以独立申请或经由中国政府官方渠道在多边国际机制提出诉求和反馈意见。 从内部角度，本文认为，我国与其制订包含安全审查细则的《外国投资法》或《外商投资法》，从而实现一步到位的目标，不妨从相对简单的方案做起，先由国务院制定《关于外国（商）投资国家安全审查工作的规定》或《外资国家安全审查条例》，以国务院行政法规形式统一安全审查立法的相关规定，弥补和完善安全审查制度存在的问题。对于一个亟待立法，迅速变革的领域来说，安全审查立法现状难以满足国内外社会现实发展的迫切需要并实现有效法律供给保障。
法律的生命在于经验而非逻辑。虽然我国已经初步建立了安全审查制度，但是国内实践还比较少，鲜有公开报道的案例。尽管对安全审查“备而少用”的态度有利于维护开放的投资环境，对于树立安全审查制度的权威却非常不利。只有安全审查制度得到贯彻落实，才能充分发挥维护国家安全的作用。在法律执行过程中，执法者也可以不断发现制度中存在的问题并发掘改进思路，进一步完善安全审查法律体系，使国家安全利益得到更好维护。因此，我国现行安全审查立法亟须加强执行，从而进一步完善和细化。
中国安全审查制度因为缺少实践经验而导致立法中很多规定不够明晰。从表面来看，国内立法与国外立法状况很相似，但从实质来讲，尚未能真正实现维护国家安全利益的功能和目的。这不禁使人疑虑中国安全审查立法与现有外资管理体制和基本国情的兼容性问题，很可能会因为产生法律移植中的“排异反应”而使立法内容无法落实：既化解不了中国面临的安全审查难题，又无法在吸引外资和维护国家安全之间取得平衡。
对此，应当抓紧从安全审查主体、程序和审查标准方面完善安全审查立法，努力提高透明度，增加年度报告和强化后期监管，加强落实政府部门机构问信息共享、实时监测、动态管理和定期核查等方面的联动机制。作为现行立法的创新，金融领域的安全审查制度也应当在安全审查立法中一并规定。首先，金融领域的外资不仅是实际投资活动的重要组成部分，而且占相当大的比重，因此，金融安全也是直接关系国家安全的内容。其次，虽然金融领域的并购具有很强的专业性和复杂性，也有专门中央国家机关（除发展和改革委员会、商务部以外），如中国人民银行、证监会和银保监会作为主管机构，但是作为统一调整外资安全审查的立法，应当囊括金融领域的监管。如果把金融领域的安全审查排除在外，日后将很有可能成为一项立法空白。
在国际法制度建设方面，可以考虑在创新和强化境内安全审查的同时，借助国际软法和制度化多边治理机制，化解境外安全审查困境。面对日益增多的外资安全审查壁垒，可以考虑借助双边或多边国际合作机制，适时、适度提出建立跨国投资安全审查沟通、协调机制的软法倡议。
四、结语
尽管一些问题尚待明确，《建立外国直接投资监管框架条例》仍有诸多可取之处，可供中国安全审查立法和执法实践借鉴，从内外两方面化解安全审查困境。欧盟立法者从自身基本国情出发，力求切实维护欧盟利益，弥补和协调成员国法律空白与冲突，对内会逐渐建立欧盟一体化的安全审查制度化机制，对外有利于欧盟应对海外安全审查和准人难题。《建立外国直接投资监管框架条例》规划出了独特的“成员国+欧委会”多边、双重安全審查模式，在安全审查多边治理方面作出了有益尝试，积累了宝贵经验。中国的安全审查制度建立时间短，立法也不完善。借鉴世界上其他国家的先进经验，是当前比较明智的做法。通过学习和借鉴，中国可以不断提高自身的安全审查立法水平。根据中国的基本国情和国家利益需要，我们也会在法律移植过程中逐渐体现出中国特色，特别是很有可能会在外资法或安全审查立法进一步完善的过程中有所创新，以求更好地维护国家安全利益，平衡“维护国家安全与吸引外国投资、合理规制与促进发展、引进来与走出去”之间的关系。因此，中国安全审查应当坚持“引进来”和“走出去”相结合，体现中国既是资本输入国又是资本输出国，既是发展中国家又是经济大国，既是东道国又是投资者母国的混同身份，既要充实完善立法，又要加强贯彻落实，切实维护国家根本安全利益。外资安全审查具有严肃性、重要性和模糊性，会对东道国和国际投资者产生重要影响。合理促进和规范外资，会促进我国稳定、和谐和可持续发展;放任自流或过度限制，则可能会放大其负面影响。
关键词：欧盟外资监管;跨国投资;安全审查;国家安全
中图分类号：DF964 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.14
欧盟是中国对外直接投资的主要目的地之一。近年来，中国投资者赴欧投资呈现出“主体和行业多元化、地域范围广”的特点，成功和失败的案例均有。尽管当前全球国际贸易和投资政策正在收紧，欧盟依然是中国对外直接投资的主要选择。据统计，2018年上半年，中国赴欧洲并购投资金额是赴北美并购投资金额的9倍。但是，像中国和美国之间一样，中国与欧盟之间还没有单独签订双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，简称BIT）。中欧双方从2013年开始谈判，至今尚未达成协议。外资国家安全审查（简称“安全审查”）是BIT谈判的重要议题。2019年3月，欧盟通过了《建立外国直接投资监管框架条例》，拟建立“成员国+欧委会”多边、双重安全审查合作监管机制。从本质看，《建立外国直接投资监管框架条例》可以被称为欧盟的“外国投资法”，它将使未来赴欧投资面临“三明治”式安全审查，从而进一步影响中国投资，特别是中国国有企业和高科技行业投资的主要路径。
在近5年内，国内外学界和实务界对欧盟安全审查和外资监管政策都已有所關注。现有前期研究成果主要涉及中国赴欧投资的状况、欧盟外资审查的新趋势、监管政策变化动因的政治经济学分析、新条例对未来中国赴欧投资的潜在影响，以及其中一些细节问题、矛盾和局限等。从国外研究成果看，欧盟委员会、欧盟议会发表了多个咨文报告，对《建立外国直接投资监管框架条例》的立法背景、意义和争议焦点等内容作出了详细阐述。
从目前这些研究成果来看，各界对欧盟安全审查政策与规则的态度主要可以区分为两种观点：（1）欧盟安全审查政策主要针对中国投资，使赴欧投资的法律不确定性增加，在一定程度上构成跨国投资壁垒，影响投资便利化与自由化，是保护主义的一种表现形式;（2）欧盟需要更加协调、明确的外资监管法律政策，《建立外国直接投资监管框架条例》顺应发展要求，进一步明确了联盟层面基于安全和公共政策事由对跨国投资进行规制的主要规则，体现了投资政策透明度原则，有利于保护欧盟根本安全利益，并维护联盟、成员国以及相互之间协调的外资政策，防止保护主义泛滥。
在这两种观点的基础上，本文认为，《建立外国直接投资监管框架条例》体现了一种国际投资规则发展的新趋势，是国际投资政策“保护一自由一保护”螺旋上升的表现，也是卡尔沃主义向发达国家发展的表现，其根本原因是国家利益、区域（共同）利益的不断变化。从现有成果看，法学角度的研究仍然相对较少。在当前中国参与跨国投资双向、混同身份背景下，学界针对《建立外国直接投资监管框架条例》的整体应对策略尚显不足，从而给本文留下了研究空间。基于此，本文首先概括、梳理《建立外国直接投资监管框架条例》的核心内容，其次从比较法功能分析角度对《建立外国直接投资监管框架条例》背景下欧盟安全审查机制进行解析和评估，最后就中国投资者和政府两个层面分别提出应对策略和建议。
一、《建立外国直接投资监管框架条例》的核心内容
《建立外国直接投资监管框架条例》有17条正文和1个附件清单，既有程序规定，又有实体规定。在程序规定方面，《建立外国直接投资监管框架条例》拟建立欧盟安全审查通报、合作审查、信息交换、年度汇报、协调合作、专家组、反规避和国际合作等制度。从整体来看，《建立外国直接投资监管框架条例》规定了两种情况：（1）接受外资的成员国（以下称东道国）已经有安全审查机制的，应当将具体外资项目的审查监管措施通知欧委会和其他成员国，欧委会和其他成员国可以在收到通知后35天内提出意见，东道国再进行信息反馈、解释，并作出具体外资安全审查监管措施的最终决定（图1）;（2）东道国尚没有安全审查机制的，也应当在每年3月31日前向欧委会报告其境内外国投资情况，并且在外国投资完成后15个月或在获知投资信息后35天内，其他成员国或欧委会可以提出意见（图2）②。在以上两种情况下，欧委会都有权对可能影响“联盟利益”（union intereSt）的外资项目提出正式意见⑧。在《建立外国直接投资监管框架条例》之前，欧盟境内的外资审查只存在于成员国层面，而在《建立外国直接投资监管框架条例》之后，欧盟法也会赋予欧委会和其他成员国一些审查外资与联盟利益、共同利益相关事项的权力，从而使得一种多边、双重机制趋于形成。
实体上，《建立外国直接投资监管框架条例》在正文中第4条列出了安全审查的考虑因素（或称审查影响要素），并在附件中列举了非穷尽型的联盟利益负面清单。这些安全审查考虑因素主要有5个方面：（1）关键基础设施（critical infrastructure）;（2）关键技术及两用物件（criticaltechnologies and duel use items）;（3）维护根本安全和公共秩序的关键供给（supply of criticalinputs）;（4）敏感信息（包括个人信息数据）或其获取和控制能力（access to sensitive information，orthe ability to control such information）;（5）媒体自由和多元化（freedom and pluralism ofthe media）。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》还要求考虑投资者主体的3种特殊情形：（1）第三国政府（包括国家机关和军事机构）直接或间接控制的投资者因素，包括通过所有权、提供融资、补贴等非产权方式进行控制，即涉及国有企业、政府或军事机构控制的实体;（2）投资者参与影响安全和公共秩序活动的情况;（3）投资者是否有从事违法或犯罪行为的重大风险。这说明，《建立外国直接投资监管框架条例》将把国有或军事投资主体、潜在跨国犯罪主体以及恐怖主义、极端主义主体作为重点审查对象。 《建立外国直接投资监管框架条例》在附件所列负面清单中非排他性地明确了8项具有联盟利益的欧洲项目或计划，即欧洲全球卫星导航系统（Global Navigation Satellite System，简称GNSS）、哥白尼项目（地球环境安全监控）、地平线2020、泛欧交通网络（European Defene Industrial DevelopmentProgramme，简称TEN-T）、泛欧能源网络（Trans-European Energv Networks，简称TEN-N）、泛欧通信网络（Trans-European Telecommunications Networks，简称TEN-Tel）、欧洲国防工业发展计划（European Defense Industrial Development Programme，简称EDIDP）和永久结构性防务合作计划（Permanent Structured Cooperation，简称PESCO）。从《建立外国直接投资监管框架条例》的以上规定看，欧盟安全审查在行业范围方面将会涉及国防、军事、环境、能源、材料、人工智能、半导体、互联网、通信、传媒、交通运输、供水、食品、金融、量子、生物、纳米、航天、两用技术、外层空间利用等非常广泛领域的投资。东道国对接受或否决外资享有最终决定权，虽然欧委会的意见不能直接左右东道国的最终决定，但是应该能对决策过程产生重大影响。
二、《建立外国直接投资监管框架条例》的分析与评估
外资监管和审查会影响欧盟境内资本自由流动和自由设立的权利，会影响欧盟内部成员国间的跨境投资，阻碍共同市场的运行。欧盟法只允许成员国在维护其根本利益和公共秩序的前提下，采取一些不基于投资者国籍的“非歧视管制措施”，并且要求这些措施保持一定的透明度，充分考虑适度原则和法律确定性原则，切实、充分保护公共利益（包括资本自由流动和自由设立的权利）。为此，欧盟需要通过成文立法和司法判例，在跨国合作层面加强成员国外资管理体制的法律协调②。
（一）对内推进安全审查区域协调化
虽然《建立外国直接投资监管框架条例》篇幅不长，但是能有力地加强欧盟及其成员国之间安全审查政策的协调性。在《建立外国直接投资监管框架条例》提出之前，欧盟层面尚不存在基于“维护安全或公共秩序理由”、完整且系统的外资审查综合框架，安全审查在多数情况下由成员国自己安排③。据欧盟统计，目前在其成员国中，匈牙利、丹麦、德国、芬兰、法国、立陶宛、拉脱维亚、意大利、波兰、葡萄牙、西班牙和英国12个国家设立了外资审查机制，占全部成员国总数的42.8%，而且各国法律规定也不尽相同。另外，还有16个国家没有类似机制，占全部成员国总数的57.2%，从而使得欧盟境内的外资安全审查机制呈现出“碎片化”“去中心化”態势。
1.欧盟既有的“碎片化”安全审查
在成文立法方面，除了成员国各自的国内安全审查立法以外，根据《欧盟运行条约》（The Treatyon the Functioning of the European Union，简称TFEU）第3条的规定，欧盟有制定共同商业政策立法的专属权和对外缔约权;根据第63条的规定，除非有特殊例外，欧盟法禁止各方对成员国之间、成员国与第三国之间的资本自由流动进行任何限制，并在第4章“资本和支付”中，对“限定资本自由流动”的措施作出了规制。这些规制主要是：第64条第2、3款规定，欧洲议会和理事会可以通过“共同立法程序制订限制有关第三国资本流动”的措施;第65条第1（2）款规定，上述第63条的规定并不妨碍“成员国基于公共政策或者公共安全所采取”的措施;第66条规定了“临时保障性”资本自由流动限制措施（最长不超过6个月）;第75条规定了“针对恐怖主义和相关活动”的资本自由流动限制措施。
在判例法中，欧盟法院（European Court of Justice，简称ECJ）的裁决意见有直接约束力。通过“山达基教派诉巴黎案”（C-54/99，2000）、“欧委会诉比利时案”（C-503/99，2002）和“欧委会诉西班牙案”（C-274/06，2008）3个基础性判例，欧盟法院确立了关于“外国投资、资本自由流动和安全利益”问题的基本标准：外资安全审查的范围和程序要明确，审查结果要具有一定程度的可预见性。
在“山达基教派诉巴黎案”（C-54/99，2000）中，欧盟法院要求安全审查的范围应当明确。法国法律规定，如果外资可能构成公共政策或公共安全威胁，应事先经过相关部门批准。但是，法国法律并未对“公共政策或公共安全威胁”作出更详细界定。欧盟法院认为，法国法律限制了资本自由流动，并且使个人无法获悉其基于《欧共体条约》第56条（现TFEU第63条，禁止对资本自由流动进行限制的规定）的权利和义务，这与“法律的确定性原则”相冲突。法国后来根据欧盟法院的判决，对国内安全审查法律进行了明确和细化，修改了外资法的规定，明确了投资设立前需要进行安全审查的11个特殊行业部门，并设定了外资并购中股份比例的审查起点。
在“欧委会诉比利时案”（C-503/99，2002）中，欧盟法院要求审查程序应当透明、公开。比利时立法规定，投资者对该国两个主要能源公司的收购，必须事先通知政府;在投资交易严重影响国家利益的情况下，政府有权禁止。欧盟法院认为，比利时政府的做法是正当的，并不违反欧盟法限制资本自由流动的例外规定，因为其立法有合法的目的、严格的时间限制、明确的范围和有效的司法审查，以确保本国能源部门不被外国公司控制。
在“欧委会诉西班牙案”（C-274/06，2008）中，欧盟法院要求审查结果应当具有一定程度的可预见性。西班牙立法规定，外国企业收购国家重要的能源公司时，需要通知政府;西班牙法院有权在两个月内，撤销或修改投资者的投票权。欧盟法院认为，西班牙“修改投资者投票权”的法律规定不能充分实现其所宣称的“保护能源安全”的目标，因此不符合欧盟法律的规定。 可见，欧盟法院并非禁止基于安全事由对外资进行审查，而是担心如果不对相关事项作出明确规定，安全审查制度可能会被不加限制地滥用，成为对所有外资进行限制的借口，从而损害资本自由流动的基本原则。为此，在新模式下，欧盟安全审查仍须遵循上述司法先例。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》也可以起到进一步协调上述立法和司法实践的作用。
2.《建立外国直接投资监管框架条例》拟建立欧盟安全审查统一框架
在拟建立的安全审查框架中，欧盟条例兼顾实体与程序，采用混合立法，寻求在欧盟与成员国、投资开放与合理规制、促进发展与维护安全之间保持平衡。在实体法律问题上，除投资审查范围、考虑因素和附件所列联盟利益负面清单外，其他权力（包括最终决定权）留给成员国;在程序法律问题上，《建立外国直接投资监管框架条例》用更大篇幅建立欧盟安全审查的沟通、合作和协调机制，通过实体和程序上的制度化设计，实现欧盟和成员国在安全审查权力分配上的平衡，从而建立欧盟安全审查制度的新体制。
在实体方面，《建立外国直接投资监管框架条例》第1条明确规定了立法目的和调整范围，即建立成员国和欧委会基于安全或公共秩序理由审查外国直接投资的框架。外国投资不仅包括并购投资，还包括其他任何类型的直接投资，如新设投资或承诺。更重要的是，如前文所述，《建立外国直接投资监管框架条例》明确了安全审查可以考虑的影响因素，如投资对“关键基础设施、关键技术、关键供给、敏感信息获取或控制能力、媒体自由和多元化”的潜在影响，并在附件中非排他性、非穷尽性地列举了8项具有联盟利益的欧洲项目或计划，从而更好地维护欧盟整体利益、共同利益。
在程序方面，《建立外国直接投资监管框架条例》建立了成员国外资安全审查信息披露、沟通、协调、监管合作、年度报告和反规避等制度，明确了欧委会的审查框架，使外资监管和安全审查信息能在成员国问、成员国和欧委会问共享。这些信息共享机制规定了明确的时限要求。《建立外国直接投资监管框架条例》对信息的保密和联络点也作出了规定，还要求生效3年后对相关执行情况进行评估。综合来看，《建立外国直接投资监管框架条例》列出了欧盟安全审查的基本范围、考虑因素和联盟利益负面清单，建立了相应程序性机制，并努力提高透明度，从实体和程序两个方面做到了基本平衡，既具有实际立法引导效果，又有沟通和落实的机制。
目前，欧盟成员国的国内安全审查制度差异很大。欧盟进行“超国家”层面的安全审查立法，在世界范围内尚属首例，也可以在一定程度上防止成员国单边滥用安全审查立法推行保护主义和逆全球化措施。新模式至少可以保证一个欧盟认可的、对外资和欧盟发展都有积极作用、相对公开透明并且保护资本自由流动的统一标准。根据《建立外国直接投资监管框架条例》第8.2.c条，对于事关联盟利益的审查，如果成员国不遵循欧委会的意见，就需要作出适当解释，否则将面临巨大的政治压力。《建立外國直接投资监管框架条例》用了不少篇幅来规范欧委会和成员国之间的合作机制，既保证欧盟在全体成员国层面上建立协调、合作关系，又保证每个成员国享有维护各自国家安全的自主权，还可以比较好地通过立法引导欧盟法院司法判例的改革方向。
（二）对外增加欧盟条约谈判的主动权
首先，《建立外国直接投资监管框架条例》可以增加欧盟对外投资条约谈判的主动权。虽然立法者有意在前言中强调，欧盟对外投资和第三国市场准人由其他法律政策文件（如BIT）调整，但是，本文认为，《建立外国直接投资监管框架条例》是欧盟对外代表成员国进行BIT安全审查和安全例外规定谈判的前提和基础。以中欧BIT谈判背景为例，中国在201 1年正式建立了外资安全审查制度，而欧盟一直没有相应的一体化机制，欧盟范围内的安全审查曾经只是部分成员国的内部问题。欧盟安全审查新模式会给中欧BIT谈判带来新问题，因为欧盟外资监管政策环境的变化使安全审查成为一项更加重要、独立的谈判议题，并且使欧盟也具有与中国一样的对等机制，这将更有利于欧盟在谈判中的地位。
其次，《建立外国直接投资监管框架条例》将起到弥补成员国BIT安全例外规定不足的作用。在欧盟成员国与中国已经签订的BIT中，“安全例外规定”存在一个明显的漏洞：据笔者统计，欧盟28个成员国中有27国（除爱尔兰以外）已经分别与中国签订了BIT;这27个BIT中，只有9个含有“安全例外”或类似规定，其余18个成员国与中国签署的BIT中没有安全例外或类似规定（表1）。欧盟对外缔结投资条约属于欧委会的共同商业政策专属权能，对维护国家安全的职能划分却不明确，实践中仍由成员国自行承担。安全审查和安全例外都是共同商业政策和公共安全政策的交叉点，决定权在欧委会还是成员国，欧委会有没有权限代表成员国订立事关国家安全利益的条约？这是中国谈判代表需要在谈判中要求对方予以明确的重要事项。
如果欧委会有权代表成员国就安全审查政策对外进行谈判，双方就会进一步确定BIT安全例外规定的内容。本文发现，中国和欧盟成员国签订的BIT中已有的安全例外或类似规定，都不是美式BIT中典型的安全例外表述方式，而是表现为两种不同类型。第1种类型是针对“待遇”条款的安全例外规定，如中国分别与德国、芬兰、奥地利、捷克、葡萄牙和保加利亚签订的BIT@。其中，中国一芬兰（2004）BIT的内容比较特殊，原文是“本协定不得解释为阻止缔约一方在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下为保护本国基本安全利益所采取的任何必要行动”。这与美式BIT安全例外规定文本有一些相似性。第2种类型是针对“征收”条款的安全例外规定，如中国分别和比利时、卢森堡（2005）、波兰（1988）签订的BIT。这种安全例外规定都有“适用于投资准入后、依照国内法程序、非歧视和给予补偿”的法律要求。可见，欧盟成员国与中国之间现行有效的BIT在外资安全审查和安全例外问题上留下了很大的漏洞，需要中欧双方在BIT谈判中进行弥补。欧委会享有安全审查和安全例外规定的规制权、谈判权和缔约权，是双方签订BIT安全例外条款的前提和基础。有了欧盟统一的安全审查机制，就方便了欧委会在BIT谈判中确定安全例外条款的内容。本文认为，欧盟新法将成为成员国授权欧委会对外进行安全审查问题谈判的有力证明。 （三）“成员国+欧委会”多边、双重范式为安全审查多边治理积累了经验
《建立外国直接投资监管框架条例》提出了多边、双重的“成员国+欧委会”安全审查模式，这为在国际法层面上协调不同国家的安全审查、构建跨国投资安全审查的多边治理模式积累了立法经验。在立法过程中，立法者在权力分配、透明度、信息共享、负面清单、审查标准和基本原则等方面，体现出的独立、创新和务实精神颇有可取之处。2020年9月前后，《建立外国直接投资监管框架条例》将正式实施。这样，欧盟经验就可以在更广泛的层面上产生影响，引领世界各国的安全审查实践，借以寻求减少法律差异、冲突，淡化安全審查带来的国际经贸分歧和摩擦。欧盟安全审查立法也体现了全球投资规则在立法目的、调整对象和范围上的趋同性。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》也会向欧盟成员国释放明显的信号，鼓励成员国建立投资安全审查机制，这也会产生促进欧盟投资政策趋于一体化的作用。相对于成员国国内安全审查，新增加的欧盟安全审查将会进一步加强对联盟利益的保护。
当今国际法对安全审查法律关系的调整较少，只有部分投资条约中的相关内容和个别国际司法或仲裁案例-z引。这些投资条约和判例也不是直接针对安全审查措施，而是安全审查以外的其他国际投资和贸易相关事项，比如安全例外规定或国家责任的必要性原则等。世界上似乎还没有以外资安全审查为主要内容的国际法。OECD曾在2007年至2009年问对外资安全审查相关问题发布了一系列工作报告，提出了安全审查应当遵循的指导原则，在一定程度上可以认为是一种国际软法，但是没有普遍的法律效力。关于安全例外规定的国际法协调，世界贸易组织曾经在1982年作出过一份关于《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，简称GATT）第21条（安全例外）的理事会决定。该决定提出，成员方在引用安全例外规定时，应当最大限度地将贸易管制措施通知理事会和其他成员方;其他受安全例外措施影响的成员方保留相关权利;理事会以适当的方式对该决定予以进一步考虑。无论是在OECD，还是在WTO，未来可能出现的安全审查国际多边立法，都要考虑立法主体和形式问题，需要在软法和硬法、国家立法和国际组织立法之间进行选择。
世界上还没有其他国家或地区在一个统一的法域内，存在多边、双重外资安全审查的先例。即便是联邦制国家，如美国或俄罗斯，也只在联邦政府层面上存在安全审查，而在州或加盟共和国层面没有类似审查机制。显然，欧盟安全审查从本身实际出发，具有自己的特点。同时，虽然欧盟安全审查是“成员国+欧委会”的合作审查模式，但是欧委会和其他成员国主要起到监督作用，最终决定权仍然掌握在东道国手中。法律执行的实际情况将不是每笔赴欧投资都会经历多边、双重审查，而是侧重于其中一部分与联盟利益相关，或在欧盟与成员国之间存在意见分歧的外资项目。
三、欧盟立法对中国的启示和对策
欧盟安全审查立法呈现出一些重要进展：《建立外国直接投资监管框架条例》从联盟、成员国两个层面建立审议和协调机制，总结成员国立法和欧盟法院司法实践的先期经验。从总体来看，《建立外国直接投资监管框架条例》对外资秉持平衡中立态度，既欢迎外资，又坚持维护根本安全利益，建立成员国多边沟通和双重监督机制，在促进跨国投资与保护安全利益之间寻求平衡，没有一味倒向保护主义。外资审查的最终决定权保留在成员国，没有“一刀切”地收归欧盟，既尊重了成员国主权，又兼顾了欧盟利益。同时，《建立外国直接投资监管框架条例》也存在一些问题：欧委会与成员国在外资和安全问题上的权限划分依然不够明确，其对内制订安全审查立法和对外进行BIT谈判的权能范围界限模糊。在多边、双重模式下，欧盟外资审查程序趋于严格，除了要经过成员国的审查外，又多了一道联盟层面的审查和监控程序，会增加交易合规成本和结果不确定性，也不能完全排除安全审查泛政治化情况的出现。今后世界上其他国家也可能会像欧盟一样，加速加大安全审查立法进度，使国际投资面临更多法律障碍，给投资便利化和自由化蒙上阴影。这些安全审查立法的新变化对中国颇具启示意义，更值得深思慎对。
（一）欧盟安全审查立法的启示
首先，欧盟通过安全审查治理模式创新来维护自身利益。各国建立外资安全审查机制主要是基于两方面核心利益考虑：一方面，保持外资政策开放和保证国家安全的立法需要;另一方面，应对境内、境外安全审查的压力，作为经济政策防御工具，寻求杠杆作用的需要。外资立法的宗旨是在保留合理规制权限、维护国家安全和吸引外资、促进可持续发展之间寻求平衡。立法者想要实现这一目标，就要随着时代的发展，基于自身基本国情进行立法完善，针对全球化的新领域、新问题，不断探索新的治理模式。欧盟基于自身特点，建立“成员国+欧委会”的多边、双重安全审查范式，就是当前世界外资安全审查立法的一种创新，有利于维护欧盟根本安全利益。
安全审查也曾是2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外资法征求意见稿》）的重要组成部分，具有十分重要的意义。《外资法征求意见稿》中专设“国家安全审查”一章，安全审查的相关内容共计77条，占全部170个法律条文的45.2%，一定程度上可以把《外资法征求意见稿》称为“外资审查法”。本文认为，《外资法征求意见稿》的一些规定比国外立法更加科学、全面、合理。以“外国投资”的定义为例，该立法稿中把“设立境内企业，取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或其他类似权益，向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资，取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发特许权，或者取得基础设施建设、运营特许权，取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利，通过合同、信托、承诺等方式控制境内企业或者持有境内企业权益，境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的”，都视为外国投资。只要符合条件之一，投资就可能需要进行安全审查，从而最大限度地维护国家安全。 然而，2019年3月15日，第十三届全国人大通过的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）对以上内容做了重大调整。法律正文中删除了《外资法征求意见稿》第4章安全审查的绝大部分内容，仅仅保留了第34条关于外资安全审查的原则性规定，并在第39条中规定了对等待遇或反制原则：“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国或者该地区采取相应的措施。”可见，这于无形之中收起了长矛，竖起了坚盾。
任何不公平对待中国利益的行为，都可能面临中国的“对应（反制）措施”。面对全球化提出的挑戰，中欧分别采取了进一步扩大开放和收紧外资监管的策略路径。无论是欧盟收紧外资监管政策，还是中国进一步扩大开放，实质上都是基于各自维护发展大局的需要。各国国家利益有相似之处，亦有明显差异，特别是不同国家基于不同的国情，核心国家利益的侧重点有所不同。欧盟现阶段外资管理的核心安全利益在于建立协调、统一的区域性安全审查政策，发挥安全审查法律的杠杆作用，保护欧盟相关利益主体的对内、对外发展需要。对于中国来说，核心安全利益是继续获得稳定的外汇投资，掌握尖端科技，进一步实现经济、社会和自然环境全面、协调、可持续发展。由此，对待看上去类似的外资，比如对各自境内半导体企业的收购，中外安全审查态度和结果可能完全不同②，原因在于核心利益不同。这是因为根据自身的基本国情，中国仍然是发展中国家，更加需要继续吸引外国投资和引进先进科学技术来促进自身发展。
此外，欧盟《建立外国直接投资监管框架条例》没有给出“安全”的定义。这种留白的做法，固然可以保留政府公共政策调整的自由裁量权，但对重要法律概念缺乏明确界定，也会直接影响对审查影响因素的评估。立法留白既是国际主流做法，又是安全审查备受诟病的主要原因，因为这使安全审查缺少透明度和可预见性，容易泛化为保护主义工具。虽然《外资法征求意见稿》和《外商投资法》并没有给出国家安全的定义，但是2015年修订的《中华人民共和国国家安全法》弥补了这种不足。该法第3条以法律形式明确了国家安全的定义，即“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力”，这是中国可以做到安全审查立法创新的实例。
这一定义包含了国家安全、主权、重大利益和可持续发展4个要素，明确宣示了中国核心国家利益和根本安全利益的基本内容，也说明中国安全审查立法可以彰显自己的特色。外资法已在准人管理、安全审查、信息报告、监督检查等方面日臻完善，进一步加强了政府机构问的信息共享、沟通和协调，更加注重投资的后期监管，这些都有利于维护我国根本安全利益。同时，外资法在这些方面的改革也对实际工作提出了更高要求，需要更多资源和能力建设以保证实施。只有这样，才能切实维护我国核心安全利益。
其次，欧盟立法为安全审查多边国际法律治理提供了借鉴经验。欧盟试图通过国际多边区域立法，对内建立一体化、可协调的整体制度化安全审查机制，对外巩固进行BIT市场准入和安全审查问题谈判的法律基础，两方面结合来解决内部安全审查碎片化、外部安全审查谈判权能不明确的问题。欧盟安全审查的多边合作框架可以建立成员国安全审查的沟通、合作、协调和审议机制。虽然这种机制的意见没有强制约束力，但是可以起到沟通、协调和监督的作用。如果运用得当，可以达到遏制一些政治势力和部分成员国推行单边主义、保护主义的效果。
随着全球化的发展，各国在反恐、反对极端主义、打击跨国犯罪、维护地区稳定等非传统安全领域的合作空间日益扩大，意识形态领域的分歧不断淡化，加强非传统安全领域的安全审查沟通，有利于分享不同国家的有益经验，同时减少传统安全领域安全审查事项的分歧，减少国际经贸摩擦和争议，也有利于创造良好的全球宏观跨国投资政策环境。以此理类推并在更广范围适用，中国面临的安全审查问题在“引进来+走出去”双向投资大国的混同身份背景下，不能也不可能单纯依靠自身力量通过单边来解决，否则将引发更多国际经贸、政治和外资摩擦。尽管《外商投资法》第39条规定了应对反制措施的原则，但是要想从根本上解决我国当前面临的安全审查问题，还是应当在一定程度上进一步加强中外双边、多边国际合作，建立安全审查国际协调制度化机制。
（二）对策和建议
根据以上分析，针对欧盟立法相关安排，本文分别从中国投资者和政府两个视角提出具体对策和建议：从外部角度，中国投资者应当借助欧盟成员国，尤其是东道国的力量进行平衡博弈，创造尊重、平等、互利和双赢的投资政治环境。如前所述，虽然欧盟安全审查是“成员国+欧委会”的多边、双重合作审查模式，但是欧委会和其他成员国主要起到监督作用，最终决定权仍然保留在东道国手中，不是每笔赴欧投资都要经历欧盟安全审查。因此，中国投资者在一般情况下也不需要格外担心。
但是为了防范万一，本文强烈建议，中国投资者坚持我国《国家安全法》第3条确定的“国家安全=国家主权+国家利益+可持续发展”理念，即从国家主权、国家利益和可持续发展维度来考虑国家安全问题。第一，尊重东道国主权。投资者应在投资信息公开以前做好东道国的公关工作，因为毕竟国家主权属于欧盟成员国，最终决定权在东道国而非欧盟。第二，投资要符合欧盟和东道国的核心利益，能满足东道国的需要，弥补东道国的劣势，有利于促进东道国的发展。例如，假设某一欧盟成员国需要恢复经济而又缺少资金，欧盟又不能在短期内提供有力帮助，中国投资者就有更多的投资机会。第三，倡导中国投资符合并促进欧盟和成员国可持续发展，比如改善当地就业，重视知识产权保护，合理缴纳税收，保护当地自然环境，尊重当地文化，促进包容性发展，增进国际文化交流和中欧友谊，不伤害当地居民的切身利益、传统和情感。第四，遭遇不公平、不公正待遇时，应当及时寻求东道国法律专业人士的帮助，申请当地司法救济，获取欧盟法院的司法意见;也可以向中国政府和使领馆求助，通过外交途径维护合法权益;必要时还可以独立申请或经由中国政府官方渠道在多边国际机制提出诉求和反馈意见。 从内部角度，本文认为，我国与其制订包含安全审查细则的《外国投资法》或《外商投资法》，从而实现一步到位的目标，不妨从相对简单的方案做起，先由国务院制定《关于外国（商）投资国家安全审查工作的规定》或《外资国家安全审查条例》，以国务院行政法规形式统一安全审查立法的相关规定，弥补和完善安全审查制度存在的问题。对于一个亟待立法，迅速变革的领域来说，安全审查立法现状难以满足国内外社会现实发展的迫切需要并实现有效法律供给保障。
法律的生命在于经验而非逻辑。虽然我国已经初步建立了安全审查制度，但是国内实践还比较少，鲜有公开报道的案例。尽管对安全审查“备而少用”的态度有利于维护开放的投资环境，对于树立安全审查制度的权威却非常不利。只有安全审查制度得到贯彻落实，才能充分发挥维护国家安全的作用。在法律执行过程中，执法者也可以不断发现制度中存在的问题并发掘改进思路，进一步完善安全审查法律体系，使国家安全利益得到更好维护。因此，我国现行安全审查立法亟须加强执行，从而进一步完善和细化。
中国安全审查制度因为缺少实践经验而导致立法中很多规定不够明晰。从表面来看，国内立法与国外立法状况很相似，但从实质来讲，尚未能真正实现维护国家安全利益的功能和目的。这不禁使人疑虑中国安全审查立法与现有外资管理体制和基本国情的兼容性问题，很可能会因为产生法律移植中的“排异反应”而使立法内容无法落实：既化解不了中国面临的安全审查难题，又无法在吸引外资和维护国家安全之间取得平衡。
对此，应当抓紧从安全审查主体、程序和审查标准方面完善安全审查立法，努力提高透明度，增加年度报告和强化后期监管，加强落实政府部门机构问信息共享、实时监测、动态管理和定期核查等方面的联动机制。作为现行立法的创新，金融领域的安全审查制度也应当在安全审查立法中一并规定。首先，金融领域的外资不仅是实际投资活动的重要组成部分，而且占相当大的比重，因此，金融安全也是直接关系国家安全的内容。其次，虽然金融领域的并购具有很强的专业性和复杂性，也有专门中央国家机关（除发展和改革委员会、商务部以外），如中国人民银行、证监会和银保监会作为主管机构，但是作为统一调整外资安全审查的立法，应当囊括金融领域的监管。如果把金融领域的安全审查排除在外，日后将很有可能成为一项立法空白。
在国际法制度建设方面，可以考虑在创新和强化境内安全审查的同时，借助国际软法和制度化多边治理机制，化解境外安全审查困境。面对日益增多的外资安全审查壁垒，可以考虑借助双边或多边国际合作机制，适时、适度提出建立跨国投资安全审查沟通、协调机制的软法倡议。
四、结语
尽管一些问题尚待明确，《建立外国直接投资监管框架条例》仍有诸多可取之处，可供中国安全审查立法和执法实践借鉴，从内外两方面化解安全审查困境。欧盟立法者从自身基本国情出发，力求切实维护欧盟利益，弥补和协调成员国法律空白与冲突，对内会逐渐建立欧盟一体化的安全审查制度化机制，对外有利于欧盟应对海外安全审查和准人难题。《建立外国直接投资监管框架条例》规划出了独特的“成员国+欧委会”多边、双重安全審查模式，在安全审查多边治理方面作出了有益尝试，积累了宝贵经验。中国的安全审查制度建立时间短，立法也不完善。借鉴世界上其他国家的先进经验，是当前比较明智的做法。通过学习和借鉴，中国可以不断提高自身的安全审查立法水平。根据中国的基本国情和国家利益需要，我们也会在法律移植过程中逐渐体现出中国特色，特别是很有可能会在外资法或安全审查立法进一步完善的过程中有所创新，以求更好地维护国家安全利益，平衡“维护国家安全与吸引外国投资、合理规制与促进发展、引进来与走出去”之间的关系。因此，中国安全审查应当坚持“引进来”和“走出去”相结合，体现中国既是资本输入国又是资本输出国，既是发展中国家又是经济大国，既是东道国又是投资者母国的混同身份，既要充实完善立法，又要加强贯彻落实，切实维护国家根本安全利益。外资安全审查具有严肃性、重要性和模糊性，会对东道国和国际投资者产生重要影响。合理促进和规范外资，会促进我国稳定、和谐和可持续发展;放任自流或过度限制，则可能会放大其负面影响。