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当下，特赦之争挑动着每个国民脆弱的神经，囚徒熊振林一纸上诉请求特赦催化了本已沉寂多年的宪法条文的复苏。其实，特赦之争无关司法，是政治乃至宗教问题的范畴，靠一点边的至多是法律史及法律理念问题的研究，至于特赦犯怎样划定，罪犯特赦出去以后的帮教问题，则是法实证主义研究的问题。笔者在此并不想过多的讨论特赦的条件、范围等问题，因为手中并没有第一手资料，也没有进行过实证方面的研究。笔者在此仅着重讨论特赦存在的根基及历史沿继问题，希望能从中找到一些使我们能够鼓足勇气论辩的理由。
一、特赦的历史流变
定罪之人，其刑加身，本无可谈之资，然现代法治观念的冲击，人权理论兴盛，故欧陆及英美法系均规定特赦之制，偶入歧途而一心向善者可减免其刑。基于此我国宪法第67条、第80条作出了特赦制度。从中外法制流变史来看，特赦之权始于君王，为王道之一，《周礼·秋官·司刺》规定三赦之制：“一赦曰幼弱，再赦弱老旄者，三赦曰愚蠢。”汉代以降，均有赦免法令，“永乐二十二年八月丁巳，仁宗即皇帝位。大赦天下，以明年为洪熙元年。”[1]由此可知，帝王制下，每逢庆典、祈福等大事件，均赦免天下，以显仁政。当然，这种帝王对下层人民的眼泪并不是现代法治国家所倡导，也不存在合法的基础。自欧陆启蒙运动肇始，现代法治文明对中世纪天主教神学法学观念的冲击，宪政国家的建立，自由、平等、博爱的法治理念在神学废墟上的建立，民众得以从纯粹的超自然力的神学观念中解脱出来，开始考虑没有魔鬼的原因，人为何要犯罪，犯了罪为何要处罚，怎样处罚的问题。卢梭以模棱两可的浪漫主义与表现主义的社会契约思想，指出了人类为了避免恶恶相报，无以为序的社会旧习，签定契约，“只有服从人们自己所制定的法律，才是自由”。此谓刑罚根基之一。但是西方社会对人的自由权利的强烈关注，在进行合法处罚的时候，处于灵魂上端的立法者试图通过一些法外规定来缓解人们面对法律尤其是刑事法律的紧张情绪，这就是特赦制度的出台。试图为罪刑法定与保护人权之间架起一座沟通的桥梁。散见于各国宪法或者刑事法律政策的赦免制度为此种理念提供了充足的脚本。“法国总统拥有司法方面的权力……具有特赦权。”“美国总统有权对于背叛合众国的犯罪颁赐缓刑与赦免，但弹劾案不在此限。”[2]不仅仅是自由的问题，欧陆民主社会脱胎于宗教神学社会，神学观念影响甚深，特赦制度中的神学背景也是不可抹杀的，神学强调上帝之爱，没有爱的法律是没有公义的，所以西方特赦制度体现了爱与法律惩罚的调和。
二、功利与正义的论辩
其实，不管是出于王权、宗教还是人权的角度讨论特赦，还是要回归到两个基本的命题，是出于功利还是正义?简言之，就是辨别正义与善的问题。法律在程序上的价值可以大体分为两类：功利和正义。功利主义者认为追求功利显然是为了追求一个善的结果，也就是最大多数人的最大幸福，程序的正当性就显得不是那么重要。功利主义原则在论证上必要先找到一个善的结果，这是分析所有制度的先决条件。特赦是要追求一个什么结果，也就是为什么要特赦?从有关鼓吹特赦的论著中，我们可以窥见一斑，“赦免通过减轻或消灭罪刑来调和法律固有的僵硬性，缓和过苛法律，救济误判，切实保障人权，以实现真正的公平、正义。”[3]“让宪法有些制度不至于空悬在那里，这也是人大常委会的取权之一。”可知，特赦的善：一是救济法律之穷；二是维系法的生命，是法的运作问题。关于救济法律之穷的问题，笔者认为这是对我国法律的否定，一个都不认为法律可以正当实施的国度，认为司法存在重大误判，需通过政治的手段去干预的国度，实质就是对司法的极不信任，它可以对治下的民众产生一种误导，我们的法律是错误的，我们的司法是不公正的，需要外在力量来改变。那为何民众还要去信从，这对法治的稳定性提出了挑战。关于法律运作问题，一个条文是否需要适用，是由社会情势决定的，我们不能为了单纯地使法律不空悬，而人为的创造条件条件去实现。我国刑法中有些危害国防利益犯罪的条文现实生活中很少涉及到，我们不可能为了使刑法条文不空悬在那里，找个人违反一下，然后去适用它，这显然是不行的。
正义论认为，正义是社会制度的首要价值，程序正义不仅仅是追求一个正义的结果，而且是其本身程序的正当性，一个法律制度本身的正当性是对参与者、被约束者主体的认知与认同。所以我们今天在讨论是否特赦的问题上，有没有想到我们单纯追求一个改造圆满的结果，对某些犯罪人进行特赦时是否遵循了一个正当的程序，是否有一个正义的标准。“不正义只有在它为避免更大的不正义所必需的情况下才可以容忍的。”[4]对于严厉处理罪犯来说，在一定程度上限制人别人的自由权利，但是这种限制是为了避免犯罪的人对他人权利造成更大的危害这种更大的不正义而采取的，所以以人权来鼓吹应实施特赦的命题也不成立。
三、赦还是不赦
批评者认为，以正义的观点来否定特赦是荒谬的。什么是正义?无论古今中外学者都不能对正义进行一个完整的定义，正义缺少一个外在的标准，以国民的正义观来反对特赦，会形成多数人的暴政。诚然，当下就正义理念来说，它呈现出极端地不确定性，有时缺乏固定的牢靠的外在标准，尤其是后现代时期的法律观越发地如此，正义性的话语有可能脱离传统正义观的语境，这也是批评者所持的理由。但是不管外在标准的模糊性，还是不确定性，法律观念自始自终都是特殊环境下的特殊产物，以一定的形式附着社会体形之中，是一种内在的、本质的东西，是从我们的经历中产生的普适性的标准。比如在对待是否适用死刑问题上，一个人杀了一个人，是否应该偿命，也就是如何衡平正义的问题，有的国家认为应不适用死刑，因为死了一个人社会本身已经很悲哀的，再杀一个人会加剧悲剧的程度，况且生命权是与生俱来的，任何国家机关都无权剥夺。这种法律语境下，它们认为不适用死刑是正义的。有的国家认为应适用死刑，杀人偿命，天经地义，不杀何以吓阻暴力犯罪，它认为偿命的法律才是正义的。其实不管是否偿命，在两个法律语境下，他们都忽略了一点，在暴力犯罪案件中，正义的标准不是停留在是否对杀人犯是否适用死刑的问题上，而被害人的生命健康权我们需要予以保护的问题。这才是一个普适性的正义标准。从这点出发，不管是否适用死刑，只要能够对人们的生命健康权进行最大程度的保护，适不适用死刑均无关紧要，只是方法上的不同而已。特赦制度也是如此，我们如此热烈地讨论是否特赦时，是否应该考虑一个内在的正义标准问题，那就是我们实行该种政策是否能够对由于犯罪所破坏的社会秩序和民众的生命、健康、财产权利充分保护的问题，而不是仅仅停留在罪犯的各项权利上，这才是我们需要着重予以考虑的。如果我们现在实行特赦，对破坏的社会秩序能够得到修复或者被害者的生命、健康、财产权利已无再破坏之可能，已抚平受伤的伤口，特赦并无不可，反之我们就不应该实行特赦，因为它是不正义的。关于多数人暴政的指责，我国民主立法参与的滞后性，恰恰是多数人的缺乏，暴政之说更无从谈起。可见，我们寻求特赦的正当性时，很多人是为了特赦而特赦，缺少一种对我国法律本质的深层次的思考和关怀。
包容的司法精神并不在于我们应该释放那些本已仇恨现实社会的人，我们应该更加关注如何避免犯罪，如何减少犯罪，这才是现实最需要的法律人应有的社会责任感。
注释：
[1] 萧瀚：“特赦之争的悖论”，载《南方周末》2009年2月26日。
[2] 王娜：“中外赦免程序比较”，载《法治论丛》2004年5月。
[3] 王娜：“中外赦免程序比较”，载《法治论丛》2004年5月。
[4] [英]韦恩·莫里森：“法理学——从古希腊到后现代”，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第416页。
一、特赦的历史流变
定罪之人，其刑加身，本无可谈之资，然现代法治观念的冲击，人权理论兴盛，故欧陆及英美法系均规定特赦之制，偶入歧途而一心向善者可减免其刑。基于此我国宪法第67条、第80条作出了特赦制度。从中外法制流变史来看，特赦之权始于君王，为王道之一，《周礼·秋官·司刺》规定三赦之制：“一赦曰幼弱，再赦弱老旄者，三赦曰愚蠢。”汉代以降，均有赦免法令，“永乐二十二年八月丁巳，仁宗即皇帝位。大赦天下，以明年为洪熙元年。”[1]由此可知，帝王制下，每逢庆典、祈福等大事件，均赦免天下，以显仁政。当然，这种帝王对下层人民的眼泪并不是现代法治国家所倡导，也不存在合法的基础。自欧陆启蒙运动肇始，现代法治文明对中世纪天主教神学法学观念的冲击，宪政国家的建立，自由、平等、博爱的法治理念在神学废墟上的建立，民众得以从纯粹的超自然力的神学观念中解脱出来，开始考虑没有魔鬼的原因，人为何要犯罪，犯了罪为何要处罚，怎样处罚的问题。卢梭以模棱两可的浪漫主义与表现主义的社会契约思想，指出了人类为了避免恶恶相报，无以为序的社会旧习，签定契约，“只有服从人们自己所制定的法律，才是自由”。此谓刑罚根基之一。但是西方社会对人的自由权利的强烈关注，在进行合法处罚的时候，处于灵魂上端的立法者试图通过一些法外规定来缓解人们面对法律尤其是刑事法律的紧张情绪，这就是特赦制度的出台。试图为罪刑法定与保护人权之间架起一座沟通的桥梁。散见于各国宪法或者刑事法律政策的赦免制度为此种理念提供了充足的脚本。“法国总统拥有司法方面的权力……具有特赦权。”“美国总统有权对于背叛合众国的犯罪颁赐缓刑与赦免，但弹劾案不在此限。”[2]不仅仅是自由的问题，欧陆民主社会脱胎于宗教神学社会，神学观念影响甚深，特赦制度中的神学背景也是不可抹杀的，神学强调上帝之爱，没有爱的法律是没有公义的，所以西方特赦制度体现了爱与法律惩罚的调和。
二、功利与正义的论辩
其实，不管是出于王权、宗教还是人权的角度讨论特赦，还是要回归到两个基本的命题，是出于功利还是正义?简言之，就是辨别正义与善的问题。法律在程序上的价值可以大体分为两类：功利和正义。功利主义者认为追求功利显然是为了追求一个善的结果，也就是最大多数人的最大幸福，程序的正当性就显得不是那么重要。功利主义原则在论证上必要先找到一个善的结果，这是分析所有制度的先决条件。特赦是要追求一个什么结果，也就是为什么要特赦?从有关鼓吹特赦的论著中，我们可以窥见一斑，“赦免通过减轻或消灭罪刑来调和法律固有的僵硬性，缓和过苛法律，救济误判，切实保障人权，以实现真正的公平、正义。”[3]“让宪法有些制度不至于空悬在那里，这也是人大常委会的取权之一。”可知，特赦的善：一是救济法律之穷；二是维系法的生命，是法的运作问题。关于救济法律之穷的问题，笔者认为这是对我国法律的否定，一个都不认为法律可以正当实施的国度，认为司法存在重大误判，需通过政治的手段去干预的国度，实质就是对司法的极不信任，它可以对治下的民众产生一种误导，我们的法律是错误的，我们的司法是不公正的，需要外在力量来改变。那为何民众还要去信从，这对法治的稳定性提出了挑战。关于法律运作问题，一个条文是否需要适用，是由社会情势决定的，我们不能为了单纯地使法律不空悬，而人为的创造条件条件去实现。我国刑法中有些危害国防利益犯罪的条文现实生活中很少涉及到，我们不可能为了使刑法条文不空悬在那里，找个人违反一下，然后去适用它，这显然是不行的。
正义论认为，正义是社会制度的首要价值，程序正义不仅仅是追求一个正义的结果，而且是其本身程序的正当性，一个法律制度本身的正当性是对参与者、被约束者主体的认知与认同。所以我们今天在讨论是否特赦的问题上，有没有想到我们单纯追求一个改造圆满的结果，对某些犯罪人进行特赦时是否遵循了一个正当的程序，是否有一个正义的标准。“不正义只有在它为避免更大的不正义所必需的情况下才可以容忍的。”[4]对于严厉处理罪犯来说，在一定程度上限制人别人的自由权利，但是这种限制是为了避免犯罪的人对他人权利造成更大的危害这种更大的不正义而采取的，所以以人权来鼓吹应实施特赦的命题也不成立。
三、赦还是不赦
批评者认为，以正义的观点来否定特赦是荒谬的。什么是正义?无论古今中外学者都不能对正义进行一个完整的定义，正义缺少一个外在的标准，以国民的正义观来反对特赦，会形成多数人的暴政。诚然，当下就正义理念来说，它呈现出极端地不确定性，有时缺乏固定的牢靠的外在标准，尤其是后现代时期的法律观越发地如此，正义性的话语有可能脱离传统正义观的语境，这也是批评者所持的理由。但是不管外在标准的模糊性，还是不确定性，法律观念自始自终都是特殊环境下的特殊产物，以一定的形式附着社会体形之中，是一种内在的、本质的东西，是从我们的经历中产生的普适性的标准。比如在对待是否适用死刑问题上，一个人杀了一个人，是否应该偿命，也就是如何衡平正义的问题，有的国家认为应不适用死刑，因为死了一个人社会本身已经很悲哀的，再杀一个人会加剧悲剧的程度，况且生命权是与生俱来的，任何国家机关都无权剥夺。这种法律语境下，它们认为不适用死刑是正义的。有的国家认为应适用死刑，杀人偿命，天经地义，不杀何以吓阻暴力犯罪，它认为偿命的法律才是正义的。其实不管是否偿命，在两个法律语境下，他们都忽略了一点，在暴力犯罪案件中，正义的标准不是停留在是否对杀人犯是否适用死刑的问题上，而被害人的生命健康权我们需要予以保护的问题。这才是一个普适性的正义标准。从这点出发，不管是否适用死刑，只要能够对人们的生命健康权进行最大程度的保护，适不适用死刑均无关紧要，只是方法上的不同而已。特赦制度也是如此，我们如此热烈地讨论是否特赦时，是否应该考虑一个内在的正义标准问题，那就是我们实行该种政策是否能够对由于犯罪所破坏的社会秩序和民众的生命、健康、财产权利充分保护的问题，而不是仅仅停留在罪犯的各项权利上，这才是我们需要着重予以考虑的。如果我们现在实行特赦，对破坏的社会秩序能够得到修复或者被害者的生命、健康、财产权利已无再破坏之可能，已抚平受伤的伤口，特赦并无不可，反之我们就不应该实行特赦，因为它是不正义的。关于多数人暴政的指责，我国民主立法参与的滞后性，恰恰是多数人的缺乏，暴政之说更无从谈起。可见，我们寻求特赦的正当性时，很多人是为了特赦而特赦，缺少一种对我国法律本质的深层次的思考和关怀。
包容的司法精神并不在于我们应该释放那些本已仇恨现实社会的人，我们应该更加关注如何避免犯罪，如何减少犯罪，这才是现实最需要的法律人应有的社会责任感。
注释：
[1] 萧瀚：“特赦之争的悖论”，载《南方周末》2009年2月26日。
[2] 王娜：“中外赦免程序比较”，载《法治论丛》2004年5月。
[3] 王娜：“中外赦免程序比较”，载《法治论丛》2004年5月。
[4] [英]韦恩·莫里森：“法理学——从古希腊到后现代”，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第416页。