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一、混淆标准的起源
混淆标准起源于美国的司法判例。1871年美国联邦最高法院在Gorham v White案中建立了普通观察者法，即：“若在普通观察者眼里，被控侵权产品的外观与外观设计专利相似到如此的程度，以致欺骗了观察者，诱导他以为前一外观设计产品是后一件外观设计，而购买了后一外观设计产品，那么，也就应当视为侵权。”
在我国，侵权判断的混淆标准的明确提出始见于2003年最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》。其中第24条规定：“人民法院在判断近似外观设计时，应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为准”。
由此可见，美国的普通观察者法与是我国的混淆标准在表述上虽有一些区别，但基本概念大体相同。
二、混淆标准的缺陷
混淆标准说至今在国际国内的外观设计侵权判定中都是主流，但是越来越多的国内学者认为，混淆标准在理论和实践方面仍存在着一些问题。
（一）外观设计专利权应归入创造性成果类权利，不应属于识别性标记权利
知识产权可分为创造性成果权利和识别性标记权利两大类。外观专利设计作为智力成果的一种，它保护的是权利人通过创新劳动而得到的智为成果。因此，有学者提出外观设计专利权应当归入创造性成果权利类。因此，外观设计保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。外观设计专利侵权判定中侧重于识别功能的混淆标准其实是缺乏理论立足点的。
（二）实践中以混淆标准作为判断侵权的依据，有可能导致外观设计专利权不能得到有力保护
例如一旦某厂家生产出一种由其独创性外观设计引起一定群体消费者喜爱而赢得市场的产品时，不法厂家就会利用外观设计专利保护的混淆标准，一方面使用该专利的独创性设计思想，另一方面又对其做出一定程度的变化，从而以消费者能看出两者的明显区别为作为不构成侵权的依据，从而导致现有设计抗辩的成立变得更为容易，就会使专利权人的合法利益無法得到切实保护。
（三）混淆标准在实际操作中十分主观
混淆标准要求判断被控侵权产品与外观设计专利是否相同相近似应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，进行整体观察、综合判断。而各个特定的设计领域普通消费者的眼光和审美观察能力千差万别，需人为确定；各个特定的设计领域的设计空间大小也都是不一样，在进行整体观察、综合判断时，很难排除主观因素，从而造成相同相近似判断有相当的不确定性。
鉴于以上原因，国内的主流看法越来越推崇新颖点法，以创新标准作为外观设计侵权判定的唯一标准。
三、新专利法和新司法解释对创新标准的确立
新颖点法是1984年美国联邦巡回上诉法院在Litton Systems Inc v Whirlpool Corp一案中提出的。即：“被控设备必须包括专利设备中与现有技术相区分的新颖点。也就是说，即使法院规定通过普通观察者的眼睛观察两件物品，但是要想判决侵权，被控设计必须包含与现有技术相区分的新颖点。”
在我国，2008年《北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的若干指导意见（试行）》中已经完全删除了混淆的讲法，并且明确的确立了创新标准。2009年的我国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释中也删除了混淆的讲法，并且规定“授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”。
四、美国关于创新标准的新发展
然而在我国刚刚确立了创新标准时，美国联邦巡回上诉法院却在2008年9月22日Egyptian Goddess v Swisa的判例中废除了新颖点法，并确定以参考公知设计基础上适用的普通观察者法为唯一的外观设计侵权判断标准。
这是因为，新颖点法在美国的实践中运用虽然如上文所述在法理上优于混淆标准，但也带来了一些弊端。首先，在专利设计存在多个可能构成新颖点的情况下，法院往往不再关注被控设计是否盗用了专利的整体设计，而仅仅在意是否盗用了那些局部的具体的设计特征。其次，对于那些现有设计特征的组合设计，哪些设计特征属于新颖点的判断一直没有统一的结论。
虽然美国废除了新颖点法，这对我国关于创新标准的应用的理论和实践影响应该不会太大。因为，2009年最高院的司法解释中明确规定：创新的设计特征相对于只是通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。所以在我国创新标准并不是唯一标准，只是判断时需要考虑的重要因素之一，是否相同相近似还应以普通消费者的视角进行整体观察，综合判断。但是，所谓创新的设计特征的更具有影响的认定以及认定的作用还需要将来出台更为明细的规定。
（作者单位：富士康科技集团）
混淆标准起源于美国的司法判例。1871年美国联邦最高法院在Gorham v White案中建立了普通观察者法，即：“若在普通观察者眼里，被控侵权产品的外观与外观设计专利相似到如此的程度，以致欺骗了观察者，诱导他以为前一外观设计产品是后一件外观设计，而购买了后一外观设计产品，那么，也就应当视为侵权。”
在我国，侵权判断的混淆标准的明确提出始见于2003年最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》。其中第24条规定：“人民法院在判断近似外观设计时，应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为准”。
由此可见，美国的普通观察者法与是我国的混淆标准在表述上虽有一些区别，但基本概念大体相同。
二、混淆标准的缺陷
混淆标准说至今在国际国内的外观设计侵权判定中都是主流，但是越来越多的国内学者认为，混淆标准在理论和实践方面仍存在着一些问题。
（一）外观设计专利权应归入创造性成果类权利，不应属于识别性标记权利
知识产权可分为创造性成果权利和识别性标记权利两大类。外观专利设计作为智力成果的一种，它保护的是权利人通过创新劳动而得到的智为成果。因此，有学者提出外观设计专利权应当归入创造性成果权利类。因此，外观设计保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。外观设计专利侵权判定中侧重于识别功能的混淆标准其实是缺乏理论立足点的。
（二）实践中以混淆标准作为判断侵权的依据，有可能导致外观设计专利权不能得到有力保护
例如一旦某厂家生产出一种由其独创性外观设计引起一定群体消费者喜爱而赢得市场的产品时，不法厂家就会利用外观设计专利保护的混淆标准，一方面使用该专利的独创性设计思想，另一方面又对其做出一定程度的变化，从而以消费者能看出两者的明显区别为作为不构成侵权的依据，从而导致现有设计抗辩的成立变得更为容易，就会使专利权人的合法利益無法得到切实保护。
（三）混淆标准在实际操作中十分主观
混淆标准要求判断被控侵权产品与外观设计专利是否相同相近似应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，进行整体观察、综合判断。而各个特定的设计领域普通消费者的眼光和审美观察能力千差万别，需人为确定；各个特定的设计领域的设计空间大小也都是不一样，在进行整体观察、综合判断时，很难排除主观因素，从而造成相同相近似判断有相当的不确定性。
鉴于以上原因，国内的主流看法越来越推崇新颖点法，以创新标准作为外观设计侵权判定的唯一标准。
三、新专利法和新司法解释对创新标准的确立
新颖点法是1984年美国联邦巡回上诉法院在Litton Systems Inc v Whirlpool Corp一案中提出的。即：“被控设备必须包括专利设备中与现有技术相区分的新颖点。也就是说，即使法院规定通过普通观察者的眼睛观察两件物品，但是要想判决侵权，被控设计必须包含与现有技术相区分的新颖点。”
在我国，2008年《北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的若干指导意见（试行）》中已经完全删除了混淆的讲法，并且明确的确立了创新标准。2009年的我国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释中也删除了混淆的讲法，并且规定“授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”。
四、美国关于创新标准的新发展
然而在我国刚刚确立了创新标准时，美国联邦巡回上诉法院却在2008年9月22日Egyptian Goddess v Swisa的判例中废除了新颖点法，并确定以参考公知设计基础上适用的普通观察者法为唯一的外观设计侵权判断标准。
这是因为，新颖点法在美国的实践中运用虽然如上文所述在法理上优于混淆标准，但也带来了一些弊端。首先，在专利设计存在多个可能构成新颖点的情况下，法院往往不再关注被控设计是否盗用了专利的整体设计，而仅仅在意是否盗用了那些局部的具体的设计特征。其次，对于那些现有设计特征的组合设计，哪些设计特征属于新颖点的判断一直没有统一的结论。
虽然美国废除了新颖点法，这对我国关于创新标准的应用的理论和实践影响应该不会太大。因为，2009年最高院的司法解释中明确规定：创新的设计特征相对于只是通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。所以在我国创新标准并不是唯一标准，只是判断时需要考虑的重要因素之一，是否相同相近似还应以普通消费者的视角进行整体观察，综合判断。但是，所谓创新的设计特征的更具有影响的认定以及认定的作用还需要将来出台更为明细的规定。
（作者单位：富士康科技集团）