论文部分内容阅读
中图分类号：F830 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2012)03-000-02
在2010年的资本市场上，没有任何一件事情比国美股权之争更让人关注。如今，随着陈晓的离去，国美股权之争已告已段落，笔者无意探讨此次事件中孰对孰错，谁赢谁输，只是想从广大中小股东的立场上，来寻求如何更好的保护中小股东利益的方法。
我们看到，从国美股权之争伊始，国美股价一路下挫，市场份额被竞争对手不断吞噬，广大股东损失惨重，特别是处于弱势地位的中小股东，更是血本无归。但是，在现行的法律框架下，中小股东只能被大股东和管理层的内斗“绑架”，没有一个行之有效的救济途径。我国的新《公司法》虽然有保护中小股东利益的制度设计，规定了股东有知情权、质询权、提案权、股东会召集权、回购请求权、决议撤销权、股东代表诉讼等权利，但相关规定要求高、程序复杂，在许多情况下，并不能及时、有效的维护中小股东的利益。例如在国美股权大战中，广大中小股东就处于被动地位，只能眼睁睁的看着自己的利益受损。面对这种情况，笔者建议结合股东代表诉讼和商事仲裁程序，创立股东代表仲裁程序。
一、仲裁较诉讼更有优势
仲裁作为一种处理民事争议的方式，具有如下优点：
1．仲裁是一种快速解决争议的方式，一般来说费用也较低，而以诉讼解决则比较慢，且费用往往偏高。这对广大中小股东来说，可以以最快的速度、最小的成本来维护自己的权益。
2．就交易中发生的争议寻求公正而权威的人士协调解决，比通过诉讼对当事人之间的感情产生的影响更小。中小股东和大股东在根本上的利益是趋同的，双方并不是完全对立，要拼个你死我活。这种情况下，采用仲裁解决问题有利于当事人今后的交易合作继续进行。
3．仲裁一般以不公开的方式进行，这样有利于保守当事人的商业秘密，也有利于维护当事人的商业信誉，而通过诉讼则难以做到这一点。 毕竟股东之间的冲突会影响到公司信誉，特别是上市公司，股价将会直接受到冲击，国美股价的大幅波动就是例证。
4．通过仲裁的方式解决争议，当事人可以自愿选择仲裁机构、仲裁员，甚至可以选择仲裁程序等，而审判庭的组成人员（法官）的人数和人选，诉讼当事人无权过问。因此，从这方面讲当事人有更大的自主权，更加方便。
总之，在保证使争议公正、合理得到解决的前提下，仲裁具有省时、省费用，程序灵活的优点。
二、法律不排斥股东代表仲裁
《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第246条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。且最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第305条更是规定了依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。可见，公司纠纷不属于人民法院的专属管辖范畴之内，即使属于专属管辖的范畴之内，当事人也可以通过协议选择仲裁裁决以排除人民法院的专属管辖。民事诉讼法意见充分体现了我国摒弃了地方保护主义的狭隘做法，而顺应了支持仲裁的历史趋势。就这一点而言，仲裁完全有资格成为解决公司此类纠纷的备选争议解决方式。
三、股东代表仲裁的现状
在我国，在股东代表诉讼还处于起步阶段，我国还无暇进行股东代表仲裁的相关考虑。但无暇不等于没有必要，股东代表诉讼所处理的商事争议恰恰可以是商事仲裁受理的范围，商事仲裁完全有资格成为解决公司此类纠纷的备选争议解决方式。当然，股东代表仲裁毕竟不能彻底等同于股东代表诉讼，一旦认可股东代表仲裁，从仲裁的受理到裁决的承认和执行，诸多程序都需要作出详细的规定，整个仲裁程序中也势必会出现诸多问题，包括但不限于对于申请人的资格是否适格、被申请人的范围能否照搬股东代表诉讼的规定？如果予以受理，法院又应如何在调查取证、证据规则以及裁决承认和执行方面予以承认和配合呢？笔者认为，首先，考虑到股东代表仲裁的复杂性，应指定具有先天优势的证监会来作为股东代表仲裁的受理机构。证监会可以利用手中的既有资源，较快查清相关争议情况，并作出相关裁决。其次，股东代表仲裁在申请人资格、被申请人范围等方面完全可以参照公司法中股东代表诉讼的规定；对于仲裁协议的有效性问题，在仲裁法没有变动以前，也应参照以前的做法，但应适当作弹性解释；而调查、证据规则方面，应一方面完善仲裁机构本身的仲裁规则，一方面在适当的时候寻求法院的帮助，这样既可以借助公权力使调查取证更为便捷，也可以提前减少重新仲裁的可能性。
四、股东代表仲裁中应注意的问题
（一）仲裁协议的有效认定问题
本着支持仲裁的理念，股东代表仲裁中应有两个方面作弹性解释：其一、只要公司与股东代表仲裁的被申请人之间存在仲裁协议或仲裁条款，即应该认定仲裁协议存在；其二、该仲裁协议或仲裁条款只要能够表示明确的仲裁意向即可，不应苛求明确指向股东代表仲裁。其三、可以设立特别程序的中小股东代表仲裁，出现大股东或其他人侵犯中小股东权益的情况，不管是否存在仲裁协议，都可赋予其主体资格。
（二）股东代表仲裁的关键在于股东代表的适格
股东代表仲裁真正的申请人是公司，因此股东代表是否适格是股东代表仲裁的关键。新公司法对于原告股东的资格采取了宽松的立法态度，只要求起诉时持有法律规定的股份即可。有的国家则采取了较为严苛的态度，即不仅要起诉时持有法律规定份额，还要求危害公司利益行为发生时也持有法律规定份额，也就是所谓的双重持有份额。考虑到支持仲裁乃大势所趋，因此，股东代表仲裁中的适格股东的标准只应宽松于或者至少等同于股东代表诉讼。在满足了仲裁程序主体要求以及股东代表适格以后，股东代表诉讼无须征得所有股东的同意。但无须征得所有股东的同意，并不等于对于其他股东可以不管不顾。对于其他股东所要做的就是要尽到最完善最及时的通知义务，不应由于通知上的任何瑕疵而导致股东代表仲裁的无效。对于国美这样的上市公司，股东众多且分散，可以通过在证券交易场所信息披露的方式尽到通知义务，只要履行了该义务，即应当视为已经履行了程序要求的告知义务。
国美股权之争带来诸多启示，但在如何维护中小股东利益的问题上，笔者倾向建立方便、快捷、低成本的股东代表仲裁制度。股东代表仲裁可以作为新公司法保护中小股东利益的一个有益补充，平衡资本多数决原则下大股东和中小股东利益。
在2010年的资本市场上，没有任何一件事情比国美股权之争更让人关注。如今，随着陈晓的离去，国美股权之争已告已段落，笔者无意探讨此次事件中孰对孰错，谁赢谁输，只是想从广大中小股东的立场上，来寻求如何更好的保护中小股东利益的方法。
我们看到，从国美股权之争伊始，国美股价一路下挫，市场份额被竞争对手不断吞噬，广大股东损失惨重，特别是处于弱势地位的中小股东，更是血本无归。但是，在现行的法律框架下，中小股东只能被大股东和管理层的内斗“绑架”，没有一个行之有效的救济途径。我国的新《公司法》虽然有保护中小股东利益的制度设计，规定了股东有知情权、质询权、提案权、股东会召集权、回购请求权、决议撤销权、股东代表诉讼等权利，但相关规定要求高、程序复杂，在许多情况下，并不能及时、有效的维护中小股东的利益。例如在国美股权大战中，广大中小股东就处于被动地位，只能眼睁睁的看着自己的利益受损。面对这种情况，笔者建议结合股东代表诉讼和商事仲裁程序，创立股东代表仲裁程序。
一、仲裁较诉讼更有优势
仲裁作为一种处理民事争议的方式，具有如下优点：
1．仲裁是一种快速解决争议的方式，一般来说费用也较低，而以诉讼解决则比较慢，且费用往往偏高。这对广大中小股东来说，可以以最快的速度、最小的成本来维护自己的权益。
2．就交易中发生的争议寻求公正而权威的人士协调解决，比通过诉讼对当事人之间的感情产生的影响更小。中小股东和大股东在根本上的利益是趋同的，双方并不是完全对立，要拼个你死我活。这种情况下，采用仲裁解决问题有利于当事人今后的交易合作继续进行。
3．仲裁一般以不公开的方式进行，这样有利于保守当事人的商业秘密，也有利于维护当事人的商业信誉，而通过诉讼则难以做到这一点。 毕竟股东之间的冲突会影响到公司信誉，特别是上市公司，股价将会直接受到冲击，国美股价的大幅波动就是例证。
4．通过仲裁的方式解决争议，当事人可以自愿选择仲裁机构、仲裁员，甚至可以选择仲裁程序等，而审判庭的组成人员（法官）的人数和人选，诉讼当事人无权过问。因此，从这方面讲当事人有更大的自主权，更加方便。
总之，在保证使争议公正、合理得到解决的前提下，仲裁具有省时、省费用，程序灵活的优点。
二、法律不排斥股东代表仲裁
《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第246条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。且最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第305条更是规定了依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。可见，公司纠纷不属于人民法院的专属管辖范畴之内，即使属于专属管辖的范畴之内，当事人也可以通过协议选择仲裁裁决以排除人民法院的专属管辖。民事诉讼法意见充分体现了我国摒弃了地方保护主义的狭隘做法，而顺应了支持仲裁的历史趋势。就这一点而言，仲裁完全有资格成为解决公司此类纠纷的备选争议解决方式。
三、股东代表仲裁的现状
在我国，在股东代表诉讼还处于起步阶段，我国还无暇进行股东代表仲裁的相关考虑。但无暇不等于没有必要，股东代表诉讼所处理的商事争议恰恰可以是商事仲裁受理的范围，商事仲裁完全有资格成为解决公司此类纠纷的备选争议解决方式。当然，股东代表仲裁毕竟不能彻底等同于股东代表诉讼，一旦认可股东代表仲裁，从仲裁的受理到裁决的承认和执行，诸多程序都需要作出详细的规定，整个仲裁程序中也势必会出现诸多问题，包括但不限于对于申请人的资格是否适格、被申请人的范围能否照搬股东代表诉讼的规定？如果予以受理，法院又应如何在调查取证、证据规则以及裁决承认和执行方面予以承认和配合呢？笔者认为，首先，考虑到股东代表仲裁的复杂性，应指定具有先天优势的证监会来作为股东代表仲裁的受理机构。证监会可以利用手中的既有资源，较快查清相关争议情况，并作出相关裁决。其次，股东代表仲裁在申请人资格、被申请人范围等方面完全可以参照公司法中股东代表诉讼的规定；对于仲裁协议的有效性问题，在仲裁法没有变动以前，也应参照以前的做法，但应适当作弹性解释；而调查、证据规则方面，应一方面完善仲裁机构本身的仲裁规则，一方面在适当的时候寻求法院的帮助，这样既可以借助公权力使调查取证更为便捷，也可以提前减少重新仲裁的可能性。
四、股东代表仲裁中应注意的问题
（一）仲裁协议的有效认定问题
本着支持仲裁的理念，股东代表仲裁中应有两个方面作弹性解释：其一、只要公司与股东代表仲裁的被申请人之间存在仲裁协议或仲裁条款，即应该认定仲裁协议存在；其二、该仲裁协议或仲裁条款只要能够表示明确的仲裁意向即可，不应苛求明确指向股东代表仲裁。其三、可以设立特别程序的中小股东代表仲裁，出现大股东或其他人侵犯中小股东权益的情况，不管是否存在仲裁协议，都可赋予其主体资格。
（二）股东代表仲裁的关键在于股东代表的适格
股东代表仲裁真正的申请人是公司，因此股东代表是否适格是股东代表仲裁的关键。新公司法对于原告股东的资格采取了宽松的立法态度，只要求起诉时持有法律规定的股份即可。有的国家则采取了较为严苛的态度，即不仅要起诉时持有法律规定份额，还要求危害公司利益行为发生时也持有法律规定份额，也就是所谓的双重持有份额。考虑到支持仲裁乃大势所趋，因此，股东代表仲裁中的适格股东的标准只应宽松于或者至少等同于股东代表诉讼。在满足了仲裁程序主体要求以及股东代表适格以后，股东代表诉讼无须征得所有股东的同意。但无须征得所有股东的同意，并不等于对于其他股东可以不管不顾。对于其他股东所要做的就是要尽到最完善最及时的通知义务，不应由于通知上的任何瑕疵而导致股东代表仲裁的无效。对于国美这样的上市公司，股东众多且分散，可以通过在证券交易场所信息披露的方式尽到通知义务，只要履行了该义务，即应当视为已经履行了程序要求的告知义务。
国美股权之争带来诸多启示，但在如何维护中小股东利益的问题上，笔者倾向建立方便、快捷、低成本的股东代表仲裁制度。股东代表仲裁可以作为新公司法保护中小股东利益的一个有益补充，平衡资本多数决原则下大股东和中小股东利益。