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[摘要]商品房预售是我国房地产市场近年出现的新事物,因而国家有关的法律法规尚不完善,导致实践中出现不少问题。商品房预售合同就其性质而言是一种特殊形式的房屋买卖合同,因其订立于商品房建成之前,使之在合同性质上存在预约合同和本合同之争,为了保护商品房预购人的合法权利,宜将其看作为本合同。当商品房出现实体瑕疵 或权利瑕疵时,为了保障买受人获得其所期待的合同标的,主张商品房开发商继续履行合同,只有当不能履行时,再考虑其他瑕疵担保责任的承担方式。
[关键词]商品房预售合同;本合同;瑕疵担保责任
商品房出售分为现售和预售。根据《城市商品房预售管理办法》规定,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房屋价款的行为。由此可知,商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定,预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方,预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。
一、商品房预售合同的性质
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的,属于买卖合同的一种,但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同,如:第一,预售的标的物是尚未建成的房屋;第二,依照合同由承购人支付房价款,承购人取得的是将来的房屋使用权;第三,预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人;第四,从合同成立到标的物交付需要较长的周期[1]。因而,理论上对于商品房预售合同性质的认识,还存在着许多不同的意见。
在合同法中,合同有预约合同与本合同之分,它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同,简称预约;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力,二者不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同,所以,当事人一方只能请求对方订立合同,而不能依预约的本合同内容请求对方履行。那么,商品房预售合同是否为预约合同呢?对此,学者们的看法并不一致。有的学者认为,商品房的预售是预约交易行为,商品房预售合同即商品房交易预约合同。本人认为,因为商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成,所以带有“预售”的字样,但商品房预售合同绝不是预约合同。因为:在商品房预售合同中,预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同,即可以按照商品房预售合同的规定直接履行,并办理房屋产权过户登记手续,达到双方的交易目的。当然,我们并不否定在商品房销售过程中,双方当事人不能订立预约合同,而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
明确商品房预售合同不是预约合同,在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同,那么,一方面,预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同;另一方面,在一方当事人违反商品房预售合同时,对方只能要求其承担不订立合同的责任,而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见,上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言,都是不利的,也不利于解决商品房预售合同纠纷。
二、房屋瑕疵担保制度建立的必要性
(一)房屋瑕疵的概念
关于瑕疵的概念以及判断标准,在各国的立法上也有很大的不同。台湾著名学者王泽鉴先生认为,物之瑕疵系就物的“应有状态”和“实际状态”加以比较,而其实际状态有不利于买受人的差异而言。如桶有漏洞,不能蓄水。王泽鉴先生认为,关于瑕疵的判断应采用主观说,依照买卖契约的目的加以认定。在2002年1月1日实行的德国债法现代化法中,并没有直接给瑕疵下定义,而是通过对无瑕疵的描述以达到对瑕疵的间接说明,它明确了在判断物的瑕疵时出卖人和买受人之间就买卖物性质进行单独约定的优先地位,即带有主观色彩的约定性质成为衡量不存在物的瑕疵的首要考虑因素。仅当双方没有就买卖物的性质进行约定时,才用合同约定的用途、通常用途、买受人可以期待的性质等因素来进行衡量。这体现了新法{1}倾向于对消费者进行保护的立法精神。因为一旦就买卖物是否存在瑕疵发生争议,最直接也是最有效的证据就是双方之间的约定。将单独约定作为衡量物的瑕疵的首要因素,降低了作为买受人的一般消费者的举证难度。从另一方面而言,它考虑到了个案具体情况的丰富性,体现了私法自治原则。
商品房作为一种不动产,其预售合同中关于瑕疵之规定也有不同与其他物之瑕疵。商品房的瑕疵不仅仅包含房屋的实体瑕疵,还包含房屋的权利瑕疵,例如开发商为房地产设抵押,以换取银行之贷款,而在房屋转移之后,开发商因不能偿还贷款,从而导致银行行使抵押权,使买受人处于有房无地的尴尬境地,买受人的利益保障大大降低。预购人签订商品房预售合同是为了取得房屋的产权,满足日常生活起居之需要,以达到安居乐业之目的,因此,在商品房预售合同中,不仅要标明房屋的面积、质量标准等实体要求,还应在合同中限制开发商设置抵押权,以确保自己的利益不受侵害[2]。
(二)商品房瑕疵担保责任的两级制 :
物之瑕疵担保,系物之出卖人,就其买卖标的物的本身所存在的瑕疵,对于买受人应负担的担保责任,其旨意在维持交易的对等价值以及诚实信用。在一般的商品房预售合同中,若房屋瑕疵确实存在,买受人可以解除合同、降低价金或者请求损害赔偿。其缺陷在于忽视了大多数情况下买受人订立合同的利益所在。买受人订立商品房预售合同旨在获得他所期待的使用价值或者某种性质,当存在瑕疵时,他更希望的是获得不存在缺陷的买卖物以实现他的期待而非通过其他方式获得救济。相比之下,新法更加尊重买受人订立合同的初衷,将买受人的权利分为两级,在存在瑕疵的情况下,买受人先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的买卖物,在主张继续履行请求权未果时方得解除合同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。然而买受人却不能像以前一样立即解除合同从而使自己摆脱合同义务,而是原则上必须给予出卖人继续履行的机会。假使不实行两级的瑕疵担保责任,即将继续履行、解除合同、降低价金和请求损害赔偿作为平等的对买受人的救济手段,似乎能够给予买受人更多的选择自由,更利于买受人利益的保护。然而“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”[3],买卖合同法除了要保护买受人的利益之外,同样要兼顾出卖人利益的实现与保护。
两级制的设立恰恰体现了出卖人和买受人之间的利益平衡。假如不实行两级制,出卖人将因存在瑕疵而面临买受人轻易解除合同、价金降低或承擔损害赔偿的不利。民法的作用之一即在于促成交易,而非使可达成的交易破灭。因此,赋予买受人继续履行请求权的优先地位能够使出卖人和买受人双方遵守“合同忠诚原则”尽力履行合同义务,在买受人的利益得以保全、实现的情况下,使出卖人也能够享受到合同利益,免于遭受其他不利。这样的解决方式更符合公平正义的理念。
(三)出卖人承担瑕疵担保责任的条件
首先,权利瑕疵必须是在买卖合同成立时就存在,即权利瑕疵应当发生于买卖合同成立之前,并且在合同成立时该权利瑕疵仍然存在。如果第三人在买卖合同成立之后才发生对买卖标的的权利,则出卖人对买受人承担的是违约责任而不是权利瑕疵担保责任。
其次,买受人在订立合同时不知道并且也不应当知道买受人对标的享有的权利存在瑕疵。根据合同法的规定,买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
第三,第三人已经向买受人主张权利。虽然合同标的存在买受人不知道的权利瑕疵,但是对合同标的享有权利的第三人没有向买受人主张权利或者第三人的权利已经自动放弃或者因法定事由而丧失,则买受人的权利实际上没有受到侵害,所以出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
当第三人向买受人主张权利时,买受人可以请求出卖人承担责任。出卖人承担责任的方式主要有以下几种:1.继续实际履行合同。因买卖合同标的的权利瑕疵致使买受人取得的标的被第三人依法取得后,买受人可以要求出卖人重新提供出卖物,因此而引起的合同履行期限延误的,出卖人应当依照合同及法律的规定承担迟延履行合同的责任。2.解除合同。当出卖人实际不能履行或者买受人认为没有必要履行合同时,买受人可以主张解除合同,出卖人应当承担合同不能履行的责任。3.赔偿损失。如果因第三人主张权利给买受人造成损失时,出卖人应当赔偿。4.支付违约金。需要指出的是,此处所指违约金仅限于有关权利瑕疵的违约金,如果买卖合同中没有关于权利瑕疵的违约金的约定,买受人则不能主张。
总之,商品房预售合同的相关规定已经建立,然而关于预告登记以及瑕疵担保的问题,却出现了法律法规的缺位,现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。商品房预售合同行为是符合市场经济的运行规则的,并将会继续发展下去,然而这种行为并不是不需要任何的限制,靠市场自身就能调整好的[4]。所以建议有关立法部门尽快制定这方面的法律规定,使这种行为有法可依,避免恶意的投机行为,建立健全预告登记制度和瑕疵担保制度,这对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。
[注释]
{1}此处的新法指2002年1月1日实行的德国债法现代化法。
[参考文献]
[1]郭东海,李云飞.商品房预售中的法律问题.河北企业,2007,(1):61.
[2] 吴舒昕.论商品房预售合同的效力.建筑管理现代化,2004-05.
[3]博登海默.法理学——法哲学及其方法.邓正来译.华夏出版社,1987.383.
[4]邓琼.论我国商品房预售监管体系的完善.华中师范大学研究生学报,2006-06,13(2):134-135.
[关键词]商品房预售合同;本合同;瑕疵担保责任
商品房出售分为现售和预售。根据《城市商品房预售管理办法》规定,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房屋价款的行为。由此可知,商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定,预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方,预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。
一、商品房预售合同的性质
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的,属于买卖合同的一种,但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同,如:第一,预售的标的物是尚未建成的房屋;第二,依照合同由承购人支付房价款,承购人取得的是将来的房屋使用权;第三,预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人;第四,从合同成立到标的物交付需要较长的周期[1]。因而,理论上对于商品房预售合同性质的认识,还存在着许多不同的意见。
在合同法中,合同有预约合同与本合同之分,它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同,简称预约;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力,二者不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同,所以,当事人一方只能请求对方订立合同,而不能依预约的本合同内容请求对方履行。那么,商品房预售合同是否为预约合同呢?对此,学者们的看法并不一致。有的学者认为,商品房的预售是预约交易行为,商品房预售合同即商品房交易预约合同。本人认为,因为商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成,所以带有“预售”的字样,但商品房预售合同绝不是预约合同。因为:在商品房预售合同中,预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同,即可以按照商品房预售合同的规定直接履行,并办理房屋产权过户登记手续,达到双方的交易目的。当然,我们并不否定在商品房销售过程中,双方当事人不能订立预约合同,而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
明确商品房预售合同不是预约合同,在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同,那么,一方面,预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同;另一方面,在一方当事人违反商品房预售合同时,对方只能要求其承担不订立合同的责任,而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见,上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言,都是不利的,也不利于解决商品房预售合同纠纷。
二、房屋瑕疵担保制度建立的必要性
(一)房屋瑕疵的概念
关于瑕疵的概念以及判断标准,在各国的立法上也有很大的不同。台湾著名学者王泽鉴先生认为,物之瑕疵系就物的“应有状态”和“实际状态”加以比较,而其实际状态有不利于买受人的差异而言。如桶有漏洞,不能蓄水。王泽鉴先生认为,关于瑕疵的判断应采用主观说,依照买卖契约的目的加以认定。在2002年1月1日实行的德国债法现代化法中,并没有直接给瑕疵下定义,而是通过对无瑕疵的描述以达到对瑕疵的间接说明,它明确了在判断物的瑕疵时出卖人和买受人之间就买卖物性质进行单独约定的优先地位,即带有主观色彩的约定性质成为衡量不存在物的瑕疵的首要考虑因素。仅当双方没有就买卖物的性质进行约定时,才用合同约定的用途、通常用途、买受人可以期待的性质等因素来进行衡量。这体现了新法{1}倾向于对消费者进行保护的立法精神。因为一旦就买卖物是否存在瑕疵发生争议,最直接也是最有效的证据就是双方之间的约定。将单独约定作为衡量物的瑕疵的首要因素,降低了作为买受人的一般消费者的举证难度。从另一方面而言,它考虑到了个案具体情况的丰富性,体现了私法自治原则。
商品房作为一种不动产,其预售合同中关于瑕疵之规定也有不同与其他物之瑕疵。商品房的瑕疵不仅仅包含房屋的实体瑕疵,还包含房屋的权利瑕疵,例如开发商为房地产设抵押,以换取银行之贷款,而在房屋转移之后,开发商因不能偿还贷款,从而导致银行行使抵押权,使买受人处于有房无地的尴尬境地,买受人的利益保障大大降低。预购人签订商品房预售合同是为了取得房屋的产权,满足日常生活起居之需要,以达到安居乐业之目的,因此,在商品房预售合同中,不仅要标明房屋的面积、质量标准等实体要求,还应在合同中限制开发商设置抵押权,以确保自己的利益不受侵害[2]。
(二)商品房瑕疵担保责任的两级制 :
物之瑕疵担保,系物之出卖人,就其买卖标的物的本身所存在的瑕疵,对于买受人应负担的担保责任,其旨意在维持交易的对等价值以及诚实信用。在一般的商品房预售合同中,若房屋瑕疵确实存在,买受人可以解除合同、降低价金或者请求损害赔偿。其缺陷在于忽视了大多数情况下买受人订立合同的利益所在。买受人订立商品房预售合同旨在获得他所期待的使用价值或者某种性质,当存在瑕疵时,他更希望的是获得不存在缺陷的买卖物以实现他的期待而非通过其他方式获得救济。相比之下,新法更加尊重买受人订立合同的初衷,将买受人的权利分为两级,在存在瑕疵的情况下,买受人先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的买卖物,在主张继续履行请求权未果时方得解除合同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。然而买受人却不能像以前一样立即解除合同从而使自己摆脱合同义务,而是原则上必须给予出卖人继续履行的机会。假使不实行两级的瑕疵担保责任,即将继续履行、解除合同、降低价金和请求损害赔偿作为平等的对买受人的救济手段,似乎能够给予买受人更多的选择自由,更利于买受人利益的保护。然而“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”[3],买卖合同法除了要保护买受人的利益之外,同样要兼顾出卖人利益的实现与保护。
两级制的设立恰恰体现了出卖人和买受人之间的利益平衡。假如不实行两级制,出卖人将因存在瑕疵而面临买受人轻易解除合同、价金降低或承擔损害赔偿的不利。民法的作用之一即在于促成交易,而非使可达成的交易破灭。因此,赋予买受人继续履行请求权的优先地位能够使出卖人和买受人双方遵守“合同忠诚原则”尽力履行合同义务,在买受人的利益得以保全、实现的情况下,使出卖人也能够享受到合同利益,免于遭受其他不利。这样的解决方式更符合公平正义的理念。
(三)出卖人承担瑕疵担保责任的条件
首先,权利瑕疵必须是在买卖合同成立时就存在,即权利瑕疵应当发生于买卖合同成立之前,并且在合同成立时该权利瑕疵仍然存在。如果第三人在买卖合同成立之后才发生对买卖标的的权利,则出卖人对买受人承担的是违约责任而不是权利瑕疵担保责任。
其次,买受人在订立合同时不知道并且也不应当知道买受人对标的享有的权利存在瑕疵。根据合同法的规定,买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
第三,第三人已经向买受人主张权利。虽然合同标的存在买受人不知道的权利瑕疵,但是对合同标的享有权利的第三人没有向买受人主张权利或者第三人的权利已经自动放弃或者因法定事由而丧失,则买受人的权利实际上没有受到侵害,所以出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
当第三人向买受人主张权利时,买受人可以请求出卖人承担责任。出卖人承担责任的方式主要有以下几种:1.继续实际履行合同。因买卖合同标的的权利瑕疵致使买受人取得的标的被第三人依法取得后,买受人可以要求出卖人重新提供出卖物,因此而引起的合同履行期限延误的,出卖人应当依照合同及法律的规定承担迟延履行合同的责任。2.解除合同。当出卖人实际不能履行或者买受人认为没有必要履行合同时,买受人可以主张解除合同,出卖人应当承担合同不能履行的责任。3.赔偿损失。如果因第三人主张权利给买受人造成损失时,出卖人应当赔偿。4.支付违约金。需要指出的是,此处所指违约金仅限于有关权利瑕疵的违约金,如果买卖合同中没有关于权利瑕疵的违约金的约定,买受人则不能主张。
总之,商品房预售合同的相关规定已经建立,然而关于预告登记以及瑕疵担保的问题,却出现了法律法规的缺位,现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。商品房预售合同行为是符合市场经济的运行规则的,并将会继续发展下去,然而这种行为并不是不需要任何的限制,靠市场自身就能调整好的[4]。所以建议有关立法部门尽快制定这方面的法律规定,使这种行为有法可依,避免恶意的投机行为,建立健全预告登记制度和瑕疵担保制度,这对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。
[注释]
{1}此处的新法指2002年1月1日实行的德国债法现代化法。
[参考文献]
[1]郭东海,李云飞.商品房预售中的法律问题.河北企业,2007,(1):61.
[2] 吴舒昕.论商品房预售合同的效力.建筑管理现代化,2004-05.
[3]博登海默.法理学——法哲学及其方法.邓正来译.华夏出版社,1987.383.
[4]邓琼.论我国商品房预售监管体系的完善.华中师范大学研究生学报,2006-06,13(2):134-135.