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摘 要：商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标识与特定商品之间的联系，而不是指特定标识本身。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探究商标权的本质，以及提出商标权的异化解决建议。
关键词：商标权本质；法律效力；建议
一、商标权的本质
1.商标权的私权属性
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。
私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于“法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。
2.商标权的客体
商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体什么呢？换句话说，商标权的客体是什么呢？知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量的探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也认为知识产权的客体就是某一类信息。
具体到商标权，其客体应当也是某种信息。根据前述知识产权法学界关于知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。在他们看来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，并将商标权归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。商标是企业商誉的载体。商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐日积累。相反，特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则无法形成。因此，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。笔者认为，特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。一句话，商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标识本身。某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也因此才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。
3.商标权的法律之力
（1）商标权是绝对权。狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的请求权的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，狭义财产权的保护原则应适用于商标权。狭义财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动而创造的产品的请求权。具体到商标权，商标权人就是要求对其通过劳动而创造的商誉进行控制。这种控制要求被赋予“法律之力”后就体现为商标权人有权要求其余所有人尊重其权利，并且不得妨碍其权利的行使和实现。因此，说商标权是绝对权。
（2）商标权是支配权。商标权同狭义财产权的保护原则相同，因此，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。同时，商标权人应当有权排除他人妨碍其行使商标权，有权禁止他人利用其商标、分享其商誉，具有排他性。由此可以看出，商标权完全具备支配权所特有的直接支配性和全面排他性。所以说，商标权是一种支配权。
二、具体建议
1.在商标权取得方面，采取“使用为主、注册为辅”的原则
商标注册的法律效力只是公告或者备案，商标注册不是商标使用，该行为本身并不产生授予商标权的法律效果。商标注册后必须经过使用才能产生商标权，商标注册后未使用则不产生商标权。该原则不仅能鼓励企业积极注册商标，更能强制性地要求企业积极使用注册商标。
2.在商标权保护方面，采取“使用决定保护”的原则
商标经注册后，商标的实际使用情况决定了商标权的保护范围。商标注册后持续使用时间越长、使用地域范围越广，商标权的保护范围相应越大。关于“使用决定保护”的原则，有两个极端情况。其一，商标经注册后未使用的，就不会形成商誉，不会产生商标权，因此不发生商标侵权。其二，即使商标未经注册，但持续使用时间长、使用地域范围广，公众知悉程度高，那么也会产生相应商标权。这就是大家所知的未注册驰名商标保护制度。
3.在商标权转让方面，采取“共同转让”原则
商标权人将商标权转让给他人的，应当将商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独转让商标权。商标权转让不是商业标志的转让，实质是相关商誉的转让，没有商誉的商标自然不存在商标权转让的基础。“共同转让”原则还内在地要求商标必须经过使用后才能转让，未经使用的商标则不能转让。对于商标许可来说，更是如此，即未经使用的商标则不能许可。
4.在商标行政管理方面，采取商标权转让采取登记公告制，商标许可采取记备案制
商标权属于私权和支配权，无需经过商标局核准，商标局只需对商标权转让的事实进行登记并予以公告即可。至于商标权许可，则可以继续采用当前的登记备案制度。
关键词：商标权本质；法律效力；建议
一、商标权的本质
1.商标权的私权属性
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。
私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于“法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。
2.商标权的客体
商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体什么呢？换句话说，商标权的客体是什么呢？知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量的探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也认为知识产权的客体就是某一类信息。
具体到商标权，其客体应当也是某种信息。根据前述知识产权法学界关于知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。在他们看来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，并将商标权归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。商标是企业商誉的载体。商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐日积累。相反，特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则无法形成。因此，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。笔者认为，特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。一句话，商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标识本身。某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也因此才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。
3.商标权的法律之力
（1）商标权是绝对权。狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的请求权的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，狭义财产权的保护原则应适用于商标权。狭义财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动而创造的产品的请求权。具体到商标权，商标权人就是要求对其通过劳动而创造的商誉进行控制。这种控制要求被赋予“法律之力”后就体现为商标权人有权要求其余所有人尊重其权利，并且不得妨碍其权利的行使和实现。因此，说商标权是绝对权。
（2）商标权是支配权。商标权同狭义财产权的保护原则相同，因此，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。同时，商标权人应当有权排除他人妨碍其行使商标权，有权禁止他人利用其商标、分享其商誉，具有排他性。由此可以看出，商标权完全具备支配权所特有的直接支配性和全面排他性。所以说，商标权是一种支配权。
二、具体建议
1.在商标权取得方面，采取“使用为主、注册为辅”的原则
商标注册的法律效力只是公告或者备案，商标注册不是商标使用，该行为本身并不产生授予商标权的法律效果。商标注册后必须经过使用才能产生商标权，商标注册后未使用则不产生商标权。该原则不仅能鼓励企业积极注册商标，更能强制性地要求企业积极使用注册商标。
2.在商标权保护方面，采取“使用决定保护”的原则
商标经注册后，商标的实际使用情况决定了商标权的保护范围。商标注册后持续使用时间越长、使用地域范围越广，商标权的保护范围相应越大。关于“使用决定保护”的原则，有两个极端情况。其一，商标经注册后未使用的，就不会形成商誉，不会产生商标权，因此不发生商标侵权。其二，即使商标未经注册，但持续使用时间长、使用地域范围广，公众知悉程度高，那么也会产生相应商标权。这就是大家所知的未注册驰名商标保护制度。
3.在商标权转让方面，采取“共同转让”原则
商标权人将商标权转让给他人的，应当将商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独转让商标权。商标权转让不是商业标志的转让，实质是相关商誉的转让，没有商誉的商标自然不存在商标权转让的基础。“共同转让”原则还内在地要求商标必须经过使用后才能转让，未经使用的商标则不能转让。对于商标许可来说，更是如此，即未经使用的商标则不能许可。
4.在商标行政管理方面，采取商标权转让采取登记公告制，商标许可采取记备案制
商标权属于私权和支配权，无需经过商标局核准，商标局只需对商标权转让的事实进行登记并予以公告即可。至于商标权许可，则可以继续采用当前的登记备案制度。