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摘 要：侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。通过阅读德国的格哈特o瓦格纳的《侵权法比较研究》，以本国最新的《侵权责任法》为基础，使我对这一领域有着更深入的理解，同时与《侵权责任法》作个对比，发现结构脉络在整体上还是一致的。本报告从以下三个方面进行评述：第一，《侵权责任法》一般条款的立法模式探讨；第二，过错责任的主、客观说探讨；第三，严格责任与无过错责任之比较。通过借鉴国外侵权法相关原理及实践， 寻找两大法系交融的合理基点，这对我国侵权法研究是很有意义的。
关键词：侵权法 一般条款 过错责任 严格责任 无过错责任
一、整体比较
文章的基本机构和我国《侵权行为法》的基本结构大致上是一样的。文章"侵权法上的一般条款与类型化"对应我国《侵权行为法》的一般侵权行为与各种类型的侵权行为，文章 "侵权法所保护的范围" 对应我国《侵权行为法》第二条"保护的民事权益"，文章 "过错责任"对应我国《侵权行为法》相应的"过错责任"，文章"严格责任"对应我国《侵权行为法》相应的"无过错责任"。在文章整体上，就是没有"过错推定责任"。
二、《侵权责任法》第二条（一般条款）的立法模式探讨
通说认为，《民法通则》有关侵权行为法之规定系采法国民法模式，即在侵权行为法中首先规定一般条款以概括一般侵权行为，其具体条文即是《民法通则》第106条第2款："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。"在这一个条款中，概括了绝大部分的一般侵权行为。之后，在第121- 127条，以及第133 条分别规定了八种特殊侵权行为， 分别是国家机关（工作人员）的赔偿责任、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地面施工致人损害的民事责任、建筑物及其它对象致害责任、动物致害责任，以及法定代理人的侵权责任。【1】《民法通则》的立法方式，一定程度保持了大陆法系侵权行为法的立法优势，使其立法简洁、明快，法官可以发挥创造性。惟此一立法模式是"侵权行为一般条款+特殊侵权行为的特别规范=全部侵权行为"模式，由于在此之一般条款规定的是一般侵权行为，并未概括特殊侵权行为，因而使侵权行为法的概括性不完全，【2】法国民法模式的特色就是概括原则，富有弹性，不区分权利和利益，但是不够精确，在解释适用上较为不安定。在具体实践上，《民法通则》第106 条第2款所指之"财产"或者"财产利益"的范围太广，它让法院在解释和适用时发生很大的困难；而且实际上我国法院并未将《民法通则》第106条第2款按照法国模式来理解，从最高人民法院到地方各级法院，从未明确认为该款中的"财产"包括所有的财产利益并且应和绝对权同等保护。【3】故此，有学者认为从司法实践的角度观察，我国《民法通则》第106条第2款之侵权行为一般条款，并不真正属于法国模式。①
《侵权责任法》第2条可谓整部《侵权责任法》中的核心；据其立法意旨与官方条文解读所述，此一条文系立基于外国之立法例，从我国的实际出发，并考虑到与现行法律的协调一致后制订；从其规定可以看出几点： （一）侵权责任法的保护对象系采"概括+列举"的方式，本条第一款明确了侵权责任法的保护对象为"民事权益"，第二款明确了民事权益的内涵，列举了具体的民事权益；（二）侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上未作区分； （三）侵权责任法不调整违约的情形； （四）侵权责任法调整的侵权责任包括过错责任和无过错责任； （五）行政侵权责任是否属于侵权责任法的调整范围，没有明文规定。【4】根据《侵权责任法》第2条规定，其所保障的范围为"民事权益"，亦即权利和利益。
法国民法模式的特色就是概括，富有弹性，不区分权利和利益，但是不够精确，在解释适用上较为不安定。日本模式的可取之处，则在其解释适用的精确，与对继受法律的理解。特别是日本民法对于权利与利益的保护演变过程，很值得我们学习。相较而言，德国模式显然更具有可操作性，诚如苏永钦教授所言"各国的民法制度或繁或简，简单不一定是美德，但复杂也未必代表更精致的公平。原因在于所有民法的制度都有技术和价值层面，只有在相同的价值决定下，密度较高的规范通常可以更公平的回应复杂的社会情况，就如同筛网的孔，小孔的网可以滤掉更多杂质，当然优于大孔的网。"②
此外，德国模式更侧重于行为自由的保障，从而可以合乎我国当下的社会现况；更何况，我国法律此前已经引进了若干德国法上扩张侵权责任的制度，如一般人格权、缔约上的过失责任、安全保障义务等。于此情形，更多的借鉴德国模式，将能促进体系的一致性。【5】
简言之，虽然我国的侵权责任法一般条款的立法例已经确定下来，但是往后将有长期的法律解释与司法实践工作需要继续，德国模式虽然与我国的立法模式有所区别，但是在实践的过程中，通过对德国模式的理解，将有助于我们日后在司法实践中，具体操作权利与权益的区别，掌握其分寸，以做出合理的筛选。
三、过错责任的主、客观说探讨
过错责任原则， 指侵权法律关系中， 当事人只在因过错导致致害行为时承担侵权责任， 无过错则无侵权责任。由于该原则适用的一般性和广泛性， 其在中国侵权法归责原则理论体系中居主导地位。
理解过错责任原则， 首先要明确过错的涵义， 对此中国侵权法理论界存在主观过错说、客观过错说。主观过错说认为， 过错是一个主客观要素相结合的概念， 它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态， 换言之， 是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态【6】。该说主张过错为主观概念， 但在过错的认定方法上又有客观标准与主客观相结合标准之分。客观过错说认为， 过错是背离某一特定标准的行为。该说注重对行为人的客观外部行为的考察， 而不是对行为人主观心理状态进行检验，强调对外部行为的非难而不是对内在的主观状态的非难。行为人具有过错乃是因为没有达到某种行为标准， 这就使过错概念体现为对行为人的评价， 从而使过错和违法性概念趋于统一【7】。主、客观过错说均认为过错包含故意和过失两种形态： 故意指行为人预见到自己行为的结果， 仍然希望或放任结果的发生【8】；过失指行为人对自己行为的结果， 应当预见或者能够预见而竟预见， 或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免【8】。 三、严格责任与无过错责任之比较
依通说，严格责任是指不管行为人是否有过错，只要造成了损害后果，就要承担法律责任。通常认为，严格责任的特征是：1）只考虑损害结果的发生，不考虑行为人主观方面是否有过错；2）举证责任由原告转移至被告即行为人；3）行为人只承担有限的赔偿责任。
（一）归责原则与无过错责任原则不同之处
（1）主观状态及归责方式不同
严格责任的认定不以行为人主观上有无过错为要件，而无过错责任原则必须是行为人造成损害结果时主观上没有过错。由此也决定这两责任的归责方式也迥乎不同。严格责任的承担不以行为人主观上有无过错为要件：他既可能有过错，也可能没有过错；只要造成了损害结果，他就要承担不利的法律后果。而行为人对无过错责任的承担则必须是其致人损害时主观方面没有过错。
（2）适用范围不同
严格责任原则广泛运用于消费者权益保护、产品质量、高空高压、易燃易爆、剧毒、放射性、高速运输工具、对周围环境有高度危险的作业等类案件。另，通说认为，我国《合同法》也采严格责任的归责原则。而无过错责任的适用则以法律有特别规定为条件。
（二）严格责任原则的本质与实质
（1）严格责任原则的本质是过错推定原则
通说认为，严格责任原则的本质是过错推定原则。即，损害结果发生时，首先推定行为人负有过错，应当承担责任；但若行为人能够证明自已没有过错，或者受害人对自已所受到的损害是其故意所为，或者受害人对自已所受到的损害负有重大过失，则侵害行为人可以不承担责任。依此，严格责任原则的本质是过错推定原则。我国目前只有关于推定责任原则（即严格责任原则）的规定，法律上并无确定的关于无过错责任原则的法律规范。因此，《民法通则》第126 条并不是什么无过错责任原则，而正是推定过失责任（即严格责任原则）原则的具体适用。另，有人认为，机动车辆在完全无过错的情况下致行人死亡时依法应承担10%的补偿责任，此时的车方承担10%的补偿责任属于无过错责任。这种观点也是不妥的。"补偿"并非赔偿，故不是法律意义上的责任，其实质是人道主义的法律化，而非直接的无过错责任。
（2）严格责任原则的实质是过错责任原则
依通说，所谓推定，乃是指从已知的事实推断出未知事实的过程，包括法律推定和事实推定两种。推定的成立须同时具备如下四个要件： 1）确定某一事实的发生或存在； 2）在既定事实的基础上推断另一相关事实的发生或存在； 3）被告提供反证； 4）认定反证的成立与否，从而确定推定的成立与否。但既然允许当事人提供反证，故若反证成立，既不适用推定责任（即严格责任）。依此，推定本身并不是一种实体责任，而只能是对某种原则或制度的适用方法；推定责任也并非一种独立的责任，而只能是对过失责任的一种适用方法。这也就同时决定了推定责任原则（即严格责任原则）的实质不过是过失责任原则的变形而已。
注释：
①葛云松.纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款[J].中外法学，2009年（5）： 725.
② 苏永钦.民法制度的移植-从所有人与占有人间的特殊关系谈起[J].第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集， 2005：23.
参考文献：
[1][2] 杨立新. 论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义[J]. 杨州大学学报（人文社科版），2005（5）：23-30.
[3] 葛云松. 纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款[J]. 中外法学，2009（5）：725.
[4] 王胜明主编（全国人大常委会法制工作委员会民法室编著）. 中华人民共和国侵权责任法解读[M]. 北京：中国法制出版社，2010.5-12.
[5] 周友军. 论我国过错侵权的一般条款[J].法学，2007（1）：93-94.
[6] 王利明. 侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.213.
[7] 姚辉.侵权法的危机： 带入新时代的旧问题 .
http： / /www. ch inalawedu. com /n ews /200425 /26 /14485830301htm.
[8] 王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京： 法律出版社， 1996.71.
作者简介：梁泳敏，女，澳门科技大学2011级法学硕士研究生。
关键词：侵权法 一般条款 过错责任 严格责任 无过错责任
一、整体比较
文章的基本机构和我国《侵权行为法》的基本结构大致上是一样的。文章"侵权法上的一般条款与类型化"对应我国《侵权行为法》的一般侵权行为与各种类型的侵权行为，文章 "侵权法所保护的范围" 对应我国《侵权行为法》第二条"保护的民事权益"，文章 "过错责任"对应我国《侵权行为法》相应的"过错责任"，文章"严格责任"对应我国《侵权行为法》相应的"无过错责任"。在文章整体上，就是没有"过错推定责任"。
二、《侵权责任法》第二条（一般条款）的立法模式探讨
通说认为，《民法通则》有关侵权行为法之规定系采法国民法模式，即在侵权行为法中首先规定一般条款以概括一般侵权行为，其具体条文即是《民法通则》第106条第2款："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。"在这一个条款中，概括了绝大部分的一般侵权行为。之后，在第121- 127条，以及第133 条分别规定了八种特殊侵权行为， 分别是国家机关（工作人员）的赔偿责任、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地面施工致人损害的民事责任、建筑物及其它对象致害责任、动物致害责任，以及法定代理人的侵权责任。【1】《民法通则》的立法方式，一定程度保持了大陆法系侵权行为法的立法优势，使其立法简洁、明快，法官可以发挥创造性。惟此一立法模式是"侵权行为一般条款+特殊侵权行为的特别规范=全部侵权行为"模式，由于在此之一般条款规定的是一般侵权行为，并未概括特殊侵权行为，因而使侵权行为法的概括性不完全，【2】法国民法模式的特色就是概括原则，富有弹性，不区分权利和利益，但是不够精确，在解释适用上较为不安定。在具体实践上，《民法通则》第106 条第2款所指之"财产"或者"财产利益"的范围太广，它让法院在解释和适用时发生很大的困难；而且实际上我国法院并未将《民法通则》第106条第2款按照法国模式来理解，从最高人民法院到地方各级法院，从未明确认为该款中的"财产"包括所有的财产利益并且应和绝对权同等保护。【3】故此，有学者认为从司法实践的角度观察，我国《民法通则》第106条第2款之侵权行为一般条款，并不真正属于法国模式。①
《侵权责任法》第2条可谓整部《侵权责任法》中的核心；据其立法意旨与官方条文解读所述，此一条文系立基于外国之立法例，从我国的实际出发，并考虑到与现行法律的协调一致后制订；从其规定可以看出几点： （一）侵权责任法的保护对象系采"概括+列举"的方式，本条第一款明确了侵权责任法的保护对象为"民事权益"，第二款明确了民事权益的内涵，列举了具体的民事权益；（二）侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上未作区分； （三）侵权责任法不调整违约的情形； （四）侵权责任法调整的侵权责任包括过错责任和无过错责任； （五）行政侵权责任是否属于侵权责任法的调整范围，没有明文规定。【4】根据《侵权责任法》第2条规定，其所保障的范围为"民事权益"，亦即权利和利益。
法国民法模式的特色就是概括，富有弹性，不区分权利和利益，但是不够精确，在解释适用上较为不安定。日本模式的可取之处，则在其解释适用的精确，与对继受法律的理解。特别是日本民法对于权利与利益的保护演变过程，很值得我们学习。相较而言，德国模式显然更具有可操作性，诚如苏永钦教授所言"各国的民法制度或繁或简，简单不一定是美德，但复杂也未必代表更精致的公平。原因在于所有民法的制度都有技术和价值层面，只有在相同的价值决定下，密度较高的规范通常可以更公平的回应复杂的社会情况，就如同筛网的孔，小孔的网可以滤掉更多杂质，当然优于大孔的网。"②
此外，德国模式更侧重于行为自由的保障，从而可以合乎我国当下的社会现况；更何况，我国法律此前已经引进了若干德国法上扩张侵权责任的制度，如一般人格权、缔约上的过失责任、安全保障义务等。于此情形，更多的借鉴德国模式，将能促进体系的一致性。【5】
简言之，虽然我国的侵权责任法一般条款的立法例已经确定下来，但是往后将有长期的法律解释与司法实践工作需要继续，德国模式虽然与我国的立法模式有所区别，但是在实践的过程中，通过对德国模式的理解，将有助于我们日后在司法实践中，具体操作权利与权益的区别，掌握其分寸，以做出合理的筛选。
三、过错责任的主、客观说探讨
过错责任原则， 指侵权法律关系中， 当事人只在因过错导致致害行为时承担侵权责任， 无过错则无侵权责任。由于该原则适用的一般性和广泛性， 其在中国侵权法归责原则理论体系中居主导地位。
理解过错责任原则， 首先要明确过错的涵义， 对此中国侵权法理论界存在主观过错说、客观过错说。主观过错说认为， 过错是一个主客观要素相结合的概念， 它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态， 换言之， 是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态【6】。该说主张过错为主观概念， 但在过错的认定方法上又有客观标准与主客观相结合标准之分。客观过错说认为， 过错是背离某一特定标准的行为。该说注重对行为人的客观外部行为的考察， 而不是对行为人主观心理状态进行检验，强调对外部行为的非难而不是对内在的主观状态的非难。行为人具有过错乃是因为没有达到某种行为标准， 这就使过错概念体现为对行为人的评价， 从而使过错和违法性概念趋于统一【7】。主、客观过错说均认为过错包含故意和过失两种形态： 故意指行为人预见到自己行为的结果， 仍然希望或放任结果的发生【8】；过失指行为人对自己行为的结果， 应当预见或者能够预见而竟预见， 或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免【8】。 三、严格责任与无过错责任之比较
依通说，严格责任是指不管行为人是否有过错，只要造成了损害后果，就要承担法律责任。通常认为，严格责任的特征是：1）只考虑损害结果的发生，不考虑行为人主观方面是否有过错；2）举证责任由原告转移至被告即行为人；3）行为人只承担有限的赔偿责任。
（一）归责原则与无过错责任原则不同之处
（1）主观状态及归责方式不同
严格责任的认定不以行为人主观上有无过错为要件，而无过错责任原则必须是行为人造成损害结果时主观上没有过错。由此也决定这两责任的归责方式也迥乎不同。严格责任的承担不以行为人主观上有无过错为要件：他既可能有过错，也可能没有过错；只要造成了损害结果，他就要承担不利的法律后果。而行为人对无过错责任的承担则必须是其致人损害时主观方面没有过错。
（2）适用范围不同
严格责任原则广泛运用于消费者权益保护、产品质量、高空高压、易燃易爆、剧毒、放射性、高速运输工具、对周围环境有高度危险的作业等类案件。另，通说认为，我国《合同法》也采严格责任的归责原则。而无过错责任的适用则以法律有特别规定为条件。
（二）严格责任原则的本质与实质
（1）严格责任原则的本质是过错推定原则
通说认为，严格责任原则的本质是过错推定原则。即，损害结果发生时，首先推定行为人负有过错，应当承担责任；但若行为人能够证明自已没有过错，或者受害人对自已所受到的损害是其故意所为，或者受害人对自已所受到的损害负有重大过失，则侵害行为人可以不承担责任。依此，严格责任原则的本质是过错推定原则。我国目前只有关于推定责任原则（即严格责任原则）的规定，法律上并无确定的关于无过错责任原则的法律规范。因此，《民法通则》第126 条并不是什么无过错责任原则，而正是推定过失责任（即严格责任原则）原则的具体适用。另，有人认为，机动车辆在完全无过错的情况下致行人死亡时依法应承担10%的补偿责任，此时的车方承担10%的补偿责任属于无过错责任。这种观点也是不妥的。"补偿"并非赔偿，故不是法律意义上的责任，其实质是人道主义的法律化，而非直接的无过错责任。
（2）严格责任原则的实质是过错责任原则
依通说，所谓推定，乃是指从已知的事实推断出未知事实的过程，包括法律推定和事实推定两种。推定的成立须同时具备如下四个要件： 1）确定某一事实的发生或存在； 2）在既定事实的基础上推断另一相关事实的发生或存在； 3）被告提供反证； 4）认定反证的成立与否，从而确定推定的成立与否。但既然允许当事人提供反证，故若反证成立，既不适用推定责任（即严格责任）。依此，推定本身并不是一种实体责任，而只能是对某种原则或制度的适用方法；推定责任也并非一种独立的责任，而只能是对过失责任的一种适用方法。这也就同时决定了推定责任原则（即严格责任原则）的实质不过是过失责任原则的变形而已。
注释：
①葛云松.纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款[J].中外法学，2009年（5）： 725.
② 苏永钦.民法制度的移植-从所有人与占有人间的特殊关系谈起[J].第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集， 2005：23.
参考文献：
[1][2] 杨立新. 论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义[J]. 杨州大学学报（人文社科版），2005（5）：23-30.
[3] 葛云松. 纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款[J]. 中外法学，2009（5）：725.
[4] 王胜明主编（全国人大常委会法制工作委员会民法室编著）. 中华人民共和国侵权责任法解读[M]. 北京：中国法制出版社，2010.5-12.
[5] 周友军. 论我国过错侵权的一般条款[J].法学，2007（1）：93-94.
[6] 王利明. 侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.213.
[7] 姚辉.侵权法的危机： 带入新时代的旧问题 .
http： / /www. ch inalawedu. com /n ews /200425 /26 /14485830301htm.
[8] 王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京： 法律出版社， 1996.71.
作者简介：梁泳敏，女，澳门科技大学2011级法学硕士研究生。