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摘要:股权出资问题一直以来多有争议,2009年3月1日《股权出资登记管理办法》的实施使股权出资的合法身份得到进一步明确。文章试从有关股权出资的基本理论、立法进程和实践基础等方面加以论述,并指出我国股权出资制度的完善措施及相应建议。
关键词:股权出资;立法进程;完善建议
中图分类号:F272 文献标识码:A文章编号:1006-8937(2010)12-0171-01
公司正常而健康的运营不仅需要现金,更需要满足其特定需要的非货币财产。为了应对经济危机,扩大投资人出资渠道,实现股权权能的多样化和公司集团化的效应,股权出资的需求变得比任何时候都强烈。
1股权出资的基本理论
①股权出资的概念和实质。所谓股权出资,是指投资人以其持有的公司(以下称“股权公司”)部分或全部股权作为出资投资于其他公司(以下称“被投资公司”)的行为。股权出资完毕后,投资人成为被投资公司的股东,而被投资公司取代投资人在股权公司的股东地位。也就是说,股权出资的实质即是股权的转让,股东通过股权出资,将其在原来公司的股权转让给其投入的新公司。
②股权出资的理论依据。大陆法系国家如日本、德国及瑞士等将货币以外的出资,即现物出资。“现物出资”这一概念起源于日本,后为我国学者普遍接受。其含义比我国《公司法》上的“实物”更为广泛,是指除了实物外还包括土地使用权、知识产权、债权、股权等所有非现金形式的出资。构成要件在学理上归纳为大体相同的“四要件说”和“五要件说”。
股权出资作为现物出资的一种是否可行,也要看其是否符合这些要件。下面就以“四要件说”简述股权出资的适格性。确定性,是指作为出资的标的物必须客观明确。股权的载体和表现形式为股东所持股份,股东所持股份的多少和种类,或记载于股东名册、或表现为一定数量的股票等,这一点是无疑的。现存的价值物,是指出资标的物是事实上客观存在的,且出资者对该标的物具有支配权,预期产生的物不具有适格性。对“现存”所指的时间点通说认为只要在交付日到来前实现存在即可。以股权进行出资,在现实生活中还没有过以将来公司的股权或者在做相关记载时还不存在的股权进行出资的情况。因此应当可以肯定,在以股权出资时,该股权已经确实为股东现实地所拥有。评价可能性。在我国股权配置改革后,非流通股基本上退出历史舞台,上市公司的股份可以通过证券交易市场的集中竞价确定价格,非上市公司和有限责任公司的股份可以通过评估机构和双方的协议确定价格。独立转让可能性。在我国,上市公司的股份可以自由流通是毋庸置疑的,其他公司的股份经过法定的程序,在不违反公司章程和法律法规的强制性规定的情况下也是可以独立转让的。对于股权出资的限制中会提到转让的一些限制性规定,但这并不能否认股出资具有独立转让可能性。由此可见,股权出资作为现物出资的一种,具有一定的理论基础。
2我国有关股权出资的立法进程
新《公司法》确立了公司法的自由主义精神,意思自治已成为公司法律的基础和支点,股东的出资形式不再局限于1993年《公司法》所罗列的五种出资形式(即货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权)。新《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。虽未明确规定股东可以用股权出资,但却概括规定:“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”均可作价出资。由上文所述,股权属于可以用货币估价并可以依法转让的资产。因此,从法理上是可以确认股权可以作为出资标的。如果还不放心股权出资的合法性,2005年12月18日国务院发布的《公司登记管理条例》第14条规定:“股东出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定……股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。更没有明确从反面否定股权出资。既然没有禁止股权出资,商法中,依据“法不禁止即自由”的原则,股权出资的合法性当属无疑。上述规定意味着,国家法律是允许非货币财产的股权可以作为出资,但一直以来没有具体的规定。
2009年3月1日,国家工商总局发布的《股权出资登记管理办法》(下称“《办法》”)正式在全国进行股权出资的规范化。这一措施的推出,也是国家在经济危机背景之下刺激国内投资的一种举措。其中第一条规定了本《办法》的制定目的,即:“为规范股权出资登记,根据《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规的规定,制定本办法”。这说明虽然我国法律法规没有明文规定股权出资,但自从2005年现行《公司法》以来,就默认了其合法地位。并且第二条明确了股权出资的主体,“投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称股权公司)的股权作为出资,投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(以下统称被投资公司)的登记管理,适用本办法。”这就扩大了2007年12月,浙江、江苏和上海三地所公布的《公司股权出资登记试行办法》所规定的股权公司和被投资公司的范围,对于外资企业而言,不论是中外合资企业、中外合作企业还是外商独资企业只要符合规定的相关条件就可以股权出资。
3有关股权出资规定待完善的地方及其完善建议
①规范内容方面,虽然国家工商总局发布的《办法》从主体、股权出资的条件、股权出资所占新设公司注册资本的比例、出资期限、出资程序和变更登记手续等方面给出了明确的规定,有利于规范股权出资行为,在一定程度上也有利于对债权人的保护,但是还不够。首先,鉴于股权与公司所有权实际上均作用于同一公司的财产,股东权价值具有变动性与高风险性,股东不得以同一股权重复对不同公司出资,并严格股权评价制度。例如:一个股东以自己对A公司的股权出资成立B公司,他就成了B公司的股东,他还可以自己对B公司的股权,再投资设立C公司,其结果,实际上是一个人将一项财产进行了多次投资。大量虚增资本可能对多个公司债权人带来损害,应当考虑从可转让性规制入手,限制股权再出资的比例,比如,对股权再出资设定一个递减的比例,使股东不至于以一项财产投资所产生的股权进行多重投资。其次,鉴于股权出资可能形成虚增资本和公司关联关系,从而损害债权人的利益。根据域外法的经验,股权出资往往还有相应的债权人保护制度,如建立披露机制,把形成股权出资的对价、金额及评估依据记载于公司的章程,或者由公司通过特定的机构向社会公众公告。使潜在的债权人得以判断股权出资的价值和公司之间的关联关系。同时还要规定股东的出资填补责任。最后,实践中,如果用以出资的股权不存在争议,只要当事人之间有接受出资的协议,在公司章程上作相应的记载,并依法办理股权变更登记,在一般情况下是不会出现问题的。但常常会出现瑕疵股份出资现象,从而不利于债权人债权的保护。对此问题应根据《公司法》和《合同法》等相关法律的规定,来规定相关主体的责任,限于篇幅,文章对此不再赘述。
②立法层次方面。根据上文所述,有关规定出资形式的法律法规中,有全国人大的《公司法》,属于法律;有国务院发布的《公司登记管理条例》,属于行政法规;有国家工商总局发布了《股权出资登记管理办法》,属于部门规章,可谓效力层次“鲜明”,特别是部门规章的立法具有狭隘性,不够全面,并容易和其他部门的规章相互冲突,不利于以后的执行和法治的统一。并且股权出资涉及金额巨大,牵涉到国民经济的正常运行和社会的稳定发展,所以建议应从国家法律的层面进行统一股权出资的立法,可以和对其他形式的现物出资规范统一规定在《公司法》中或相应的配套法律法规中,切实为公司拓展更广的融资渠道,为市场经济的发展提供动力,并对股权出资的实施提供强有力的规范机制。
参考文献:
[1] 左传伟.股东出资法律问题研究[M].北京:中国法制出版社,2004.
关键词:股权出资;立法进程;完善建议
中图分类号:F272 文献标识码:A文章编号:1006-8937(2010)12-0171-01
公司正常而健康的运营不仅需要现金,更需要满足其特定需要的非货币财产。为了应对经济危机,扩大投资人出资渠道,实现股权权能的多样化和公司集团化的效应,股权出资的需求变得比任何时候都强烈。
1股权出资的基本理论
①股权出资的概念和实质。所谓股权出资,是指投资人以其持有的公司(以下称“股权公司”)部分或全部股权作为出资投资于其他公司(以下称“被投资公司”)的行为。股权出资完毕后,投资人成为被投资公司的股东,而被投资公司取代投资人在股权公司的股东地位。也就是说,股权出资的实质即是股权的转让,股东通过股权出资,将其在原来公司的股权转让给其投入的新公司。
②股权出资的理论依据。大陆法系国家如日本、德国及瑞士等将货币以外的出资,即现物出资。“现物出资”这一概念起源于日本,后为我国学者普遍接受。其含义比我国《公司法》上的“实物”更为广泛,是指除了实物外还包括土地使用权、知识产权、债权、股权等所有非现金形式的出资。构成要件在学理上归纳为大体相同的“四要件说”和“五要件说”。
股权出资作为现物出资的一种是否可行,也要看其是否符合这些要件。下面就以“四要件说”简述股权出资的适格性。确定性,是指作为出资的标的物必须客观明确。股权的载体和表现形式为股东所持股份,股东所持股份的多少和种类,或记载于股东名册、或表现为一定数量的股票等,这一点是无疑的。现存的价值物,是指出资标的物是事实上客观存在的,且出资者对该标的物具有支配权,预期产生的物不具有适格性。对“现存”所指的时间点通说认为只要在交付日到来前实现存在即可。以股权进行出资,在现实生活中还没有过以将来公司的股权或者在做相关记载时还不存在的股权进行出资的情况。因此应当可以肯定,在以股权出资时,该股权已经确实为股东现实地所拥有。评价可能性。在我国股权配置改革后,非流通股基本上退出历史舞台,上市公司的股份可以通过证券交易市场的集中竞价确定价格,非上市公司和有限责任公司的股份可以通过评估机构和双方的协议确定价格。独立转让可能性。在我国,上市公司的股份可以自由流通是毋庸置疑的,其他公司的股份经过法定的程序,在不违反公司章程和法律法规的强制性规定的情况下也是可以独立转让的。对于股权出资的限制中会提到转让的一些限制性规定,但这并不能否认股出资具有独立转让可能性。由此可见,股权出资作为现物出资的一种,具有一定的理论基础。
2我国有关股权出资的立法进程
新《公司法》确立了公司法的自由主义精神,意思自治已成为公司法律的基础和支点,股东的出资形式不再局限于1993年《公司法》所罗列的五种出资形式(即货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权)。新《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。虽未明确规定股东可以用股权出资,但却概括规定:“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”均可作价出资。由上文所述,股权属于可以用货币估价并可以依法转让的资产。因此,从法理上是可以确认股权可以作为出资标的。如果还不放心股权出资的合法性,2005年12月18日国务院发布的《公司登记管理条例》第14条规定:“股东出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定……股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。更没有明确从反面否定股权出资。既然没有禁止股权出资,商法中,依据“法不禁止即自由”的原则,股权出资的合法性当属无疑。上述规定意味着,国家法律是允许非货币财产的股权可以作为出资,但一直以来没有具体的规定。
2009年3月1日,国家工商总局发布的《股权出资登记管理办法》(下称“《办法》”)正式在全国进行股权出资的规范化。这一措施的推出,也是国家在经济危机背景之下刺激国内投资的一种举措。其中第一条规定了本《办法》的制定目的,即:“为规范股权出资登记,根据《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规的规定,制定本办法”。这说明虽然我国法律法规没有明文规定股权出资,但自从2005年现行《公司法》以来,就默认了其合法地位。并且第二条明确了股权出资的主体,“投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称股权公司)的股权作为出资,投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(以下统称被投资公司)的登记管理,适用本办法。”这就扩大了2007年12月,浙江、江苏和上海三地所公布的《公司股权出资登记试行办法》所规定的股权公司和被投资公司的范围,对于外资企业而言,不论是中外合资企业、中外合作企业还是外商独资企业只要符合规定的相关条件就可以股权出资。
3有关股权出资规定待完善的地方及其完善建议
①规范内容方面,虽然国家工商总局发布的《办法》从主体、股权出资的条件、股权出资所占新设公司注册资本的比例、出资期限、出资程序和变更登记手续等方面给出了明确的规定,有利于规范股权出资行为,在一定程度上也有利于对债权人的保护,但是还不够。首先,鉴于股权与公司所有权实际上均作用于同一公司的财产,股东权价值具有变动性与高风险性,股东不得以同一股权重复对不同公司出资,并严格股权评价制度。例如:一个股东以自己对A公司的股权出资成立B公司,他就成了B公司的股东,他还可以自己对B公司的股权,再投资设立C公司,其结果,实际上是一个人将一项财产进行了多次投资。大量虚增资本可能对多个公司债权人带来损害,应当考虑从可转让性规制入手,限制股权再出资的比例,比如,对股权再出资设定一个递减的比例,使股东不至于以一项财产投资所产生的股权进行多重投资。其次,鉴于股权出资可能形成虚增资本和公司关联关系,从而损害债权人的利益。根据域外法的经验,股权出资往往还有相应的债权人保护制度,如建立披露机制,把形成股权出资的对价、金额及评估依据记载于公司的章程,或者由公司通过特定的机构向社会公众公告。使潜在的债权人得以判断股权出资的价值和公司之间的关联关系。同时还要规定股东的出资填补责任。最后,实践中,如果用以出资的股权不存在争议,只要当事人之间有接受出资的协议,在公司章程上作相应的记载,并依法办理股权变更登记,在一般情况下是不会出现问题的。但常常会出现瑕疵股份出资现象,从而不利于债权人债权的保护。对此问题应根据《公司法》和《合同法》等相关法律的规定,来规定相关主体的责任,限于篇幅,文章对此不再赘述。
②立法层次方面。根据上文所述,有关规定出资形式的法律法规中,有全国人大的《公司法》,属于法律;有国务院发布的《公司登记管理条例》,属于行政法规;有国家工商总局发布了《股权出资登记管理办法》,属于部门规章,可谓效力层次“鲜明”,特别是部门规章的立法具有狭隘性,不够全面,并容易和其他部门的规章相互冲突,不利于以后的执行和法治的统一。并且股权出资涉及金额巨大,牵涉到国民经济的正常运行和社会的稳定发展,所以建议应从国家法律的层面进行统一股权出资的立法,可以和对其他形式的现物出资规范统一规定在《公司法》中或相应的配套法律法规中,切实为公司拓展更广的融资渠道,为市场经济的发展提供动力,并对股权出资的实施提供强有力的规范机制。
参考文献:
[1] 左传伟.股东出资法律问题研究[M].北京:中国法制出版社,2004.