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内容摘要：从目前刑法的规定来看，主张遗弃罪非身份犯的身份犯否定说并不可取，遗弃罪应当属于身份犯的一种，其主体应当是因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。
关键词：遗弃罪 犯罪构成 身份犯
遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
我同刑法1997修订之时，在保持了遗弃罪条文表述不变的前提下将该罪名在分则中的位置进行了改动，也正是因为这一“位移”而导致了理论界有关遗弃罪是否身份犯的讨论，尤其是这种争论在司法实践中也有所体现。
我国旧《刑法》(指1979年《刑法》，下同)将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此学界及实务界认为遗弃罪只能发生在婚姻家庭内部而毫无争议地将遗弃罪作为身份犯的一种，在此前提下论说遗弃罪的相应构成：其客体是公民在家庭中接受扶养的权利，类似表述为“被害人在家庭中受扶养的权利义务关系”、“被害人在家庭中的平等权利”、“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”，等等。作为遗弃罪对象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，显然只能是家庭成员；法条圈定本罪主体为“负有扶养义务”的人，也就限于因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。这种关于遗弃罪构成要件的理解以及该罪身份犯性质的认定在旧刑法时代几乎没有疑义。
在新刑法修订过程中，由于旧刑法作为独立章所规定的“妨害婚姻家庭罪”项下只有六个条文而略显单薄，与其他章的规模不协调，因此经过学者的充分讨论，立法机关最终决定将原来单设一章的“妨害婚姻家庭罪”归并到刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中。应当说这一归并是比较合理的，充分考虑了刑法分则体系上的协调和科学。但是，正是这一位置上的变动而引发了理论界及实务部门对遗弃罪属于身份犯性质的否定和犯罪构成要件的重新诠释：遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。扶养义务不能仅根据婚姻法确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定。基于同样的理由，遗弃罪的对象也不限于家庭成员。笔者称之为身份犯否定说。
赞同身份犯否定说学者所持有的理由归纳起来主要有三，笔者一一加以评说：
其一，对具体犯罪直接客体内容的确定，离不开该罪所属类罪的同类客体要件的内容，具体犯罪的直接客体要件内容不得超出同类客体的内容，否则，《刑法》就不会将该罪规定在这一章中。遗弃罪既然被1997年《刑法》规定在侵犯人身权利、民主权利罪这一章中，说明遗弃罪的同类客体要件是公民的人身权利。在此前提下，遗弃罪直接客体要件的内容不应超出这一限制，否则，遗弃罪就不可能属于侵害人身权利、民主权利罪这一章。申言之，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯。遗弃罪直接客体要件是公民的生命、健康，而不能像以前那样将遗弃罪理解为对婚姻家庭关系、对公民在家庭中受抚养权利的侵犯，因为婚姻家庭关系不属于人身权利的范畴。
由于我国刑法中作为某一具体犯罪构成必备要件之一的犯罪客体(法益)并没有直接在法条中明示，一般都是通过法律条文对犯罪客观要件的规定以及结合罪名所处章节之与类罪名相对应的同类客体进行判断。因此，论者的推理过程是：遗弃罪被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，该章的同类客体是公民的人身权利和民主权利，公民的生命、健康权利属于公民人身权利(同类客体)之一种而公民在家庭中接受扶养的权利则否，因此本着直接客体不能超越同类客体的原则得出遗弃罪的客体只能是公民的生命、健康权利这一结论。这里存在一个问题便是，作为侵犯公民人身权利、民主权利罪之同类客体的公民人身权利和民主权利如何理解?公民在家庭中接受扶养的权利是否包含其中呢?所谓犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。划分犯罪的同类客体，是根据犯罪行为侵害的刑法所保护的社会关系的不同进行的分类。作为同一类客体的社会关系，往往具有相同或相近的性质。因此，犯罪的同类客体之范围应当具有一定的宏观性和抽象性，需要对若干具体犯罪所侵犯的直接客体进行高度概括。作为刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪而言，所指称的人身权利这一同类客体一般都认为是指法律所规定的与公民的人身不可分离的权利，只有权利人本人享有，包括生命权、健康权、性的自己决定权、人身自由权、人格名誉权、婚姻家庭方面的权利，以及与人身直接有关的住宅不受侵犯权等。重在强调这类权利的人身属性。因此作为遗弃罪保护客体的公民在家庭中接受扶养的权利属于婚姻家庭方面权利的一种当无可非议，同样基于此一权利的人身属性特征而将其作为人身权利之一种也属情理之中。因此不存在直接客体超越同类客体的问题。
从反面也可以得出类似结论：1997年《刑法》将旧刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6个罪名归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味着所有这些罪名侵犯的客体都应当理解为公民的生命、健康权利呢?显然答案是否定的。因此这种单单以法条位置的变化推断法益的变化，再以之对犯罪构成特征进行重新诠释的做法并不可取。
其二，如果只将遗弃罪保护的法益确定为传统观点所认为的被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系，那么该罪的行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员：因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力，因而没有生活来源的人；虽有退休金等生活来源，但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚无独立生活能力的人。但是，在实践中被遗弃的对象并不只是这些人。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，立法者一直认为亲属之间不履行抚养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强。因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。
这一否定理由主要是基于一种现实性的考虑，从司法实践中发生的案例来看，非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为确实存在且有多发趋势，这不得不引起我们的重视。但是这种呼唤刑罚惩治的现实需要也绝不能作为我们冲破罪刑法定原则而对法律条文进行随意解释的理由。这里涉及到一个更深层次的问题，就是对于遗弃罪进行解释时的方法选择问题。有学者站在客观解释论的立场，认为立法者表达立法意图的惟一工具是文字，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观含义来发现立法意图，因此可以将遗弃罪解释为包括非家庭成员间的遗弃行为。而有的学者认为对此问题应当采取沿革解释的立场，即从 旧刑法将遗弃罪作为妨害婚姻、家庭罪之一种，而1997年《刑法》则将法条原原本本的移植到侵犯公民人身权利，民主权利一章中，因此该法律规定的含义并没有变动。本文笔者并不反对客观解释论，认为法律条文用语当然都有其相应的客观含义存在。但是这种客观解释论所强调之客观绝不应当是现实问题出现而法律并无相应规制的情况下就要对法条进行扩张解释，而应当是对法律条文相关用语之适当解释。回归到遗弃罪的探讨上来，实则是对法律条文所表述的“扶养义务”之解释，因为遗弃罪只能是负有扶养义务的人才能实施。而根据我国《婚姻法》等相关法律规定，我国法律上的扶养包括四种：夫妻间的扶养(《婚姻法》第20条)、父母子女间的扶养(《婚姻法》第21条)、祖孙间的扶养(《婚姻法》第28条)、兄弟姐妹间的扶养(《婚姻法》第29条)。这一理解应当作为我们认定《刑法》中遗弃罪的“扶养”义务之法律根据。况且这里的扶养义务应当与扶助(救助)义务相区别，不履行救助义务同样也存在一个遗弃问题，但这种遗弃与基于法律规定的扶养义务之遗弃毕竟不同，而不能做同义理解。
其三，从比较研究的角度，认为在德国、日本以及我国的台湾地区刑法中都有遗弃罪之规定，而且都将遗弃罪置于故意杀人罪、堕胎罪等罪名之后，德国刑法将遗弃罪规定在“侵犯他人生命的犯罪”一章中，日本刑法及我国台湾地区刑法都将遗弃罪规定在堕胎罪之后，可以看出这些相关法律都是将遗弃罪作为对生命、身体的犯罪，换言之，遗弃罪是使他人的生命、身体处于危险状态的犯罪，刑法规定本罪是为了保护生命与身体法益。
的确，在德日以及我国台湾地区刑法中存在遗弃罪的条款，而且他们对于遗弃罪的规定更为繁复和详细，几乎都用两个以上的条款规定遗弃罪的不同情形。理论与实践都认为，在这些国家或地区刑法中所规定的遗弃罪范围十分宽泛，以日本刑法为例，是指将面临生命危险需要他人加以保护的人转移到危险场所或者对其不为生存所必要的保护，而造成其生命危险的行为。包括遗弃罪、保护责任者遗弃罪和遗弃等致死伤罪。通过对法律条文以及罪名表述的考证，我们可以看到日本刑法中遗弃罪的认定更多的是对作为遗弃对象的“需要扶助者”的判断，而不纠缠于遗弃罪主体的身份之认定(保护责任者遗弃罪部分情况除外)。类似的德国刑法对遗弃罪仅仅规定“遗弃他人，有下列情形之一……使被遗弃人处于无助状态……”；台湾地区“刑法典”也规定“遗弃无自救力之人者……”等等。再反观我国《刑法》对遗弃罪的规定为“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养……”，这就要求认定遗弃罪时不单要有行为对象是没有独立生活能力的人，还要求主体具有“扶养义务”这一身份特征。因此，单单是从比较研究的角度，在没有对遗弃罪现行规定进行完善的前提下不宜将日本等国刑法的规定直接作为对国内刑法中遗弃罪的解释。
关键词：遗弃罪 犯罪构成 身份犯
遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
我同刑法1997修订之时，在保持了遗弃罪条文表述不变的前提下将该罪名在分则中的位置进行了改动，也正是因为这一“位移”而导致了理论界有关遗弃罪是否身份犯的讨论，尤其是这种争论在司法实践中也有所体现。
我国旧《刑法》(指1979年《刑法》，下同)将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此学界及实务界认为遗弃罪只能发生在婚姻家庭内部而毫无争议地将遗弃罪作为身份犯的一种，在此前提下论说遗弃罪的相应构成：其客体是公民在家庭中接受扶养的权利，类似表述为“被害人在家庭中受扶养的权利义务关系”、“被害人在家庭中的平等权利”、“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”，等等。作为遗弃罪对象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，显然只能是家庭成员；法条圈定本罪主体为“负有扶养义务”的人，也就限于因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。这种关于遗弃罪构成要件的理解以及该罪身份犯性质的认定在旧刑法时代几乎没有疑义。
在新刑法修订过程中，由于旧刑法作为独立章所规定的“妨害婚姻家庭罪”项下只有六个条文而略显单薄，与其他章的规模不协调，因此经过学者的充分讨论，立法机关最终决定将原来单设一章的“妨害婚姻家庭罪”归并到刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中。应当说这一归并是比较合理的，充分考虑了刑法分则体系上的协调和科学。但是，正是这一位置上的变动而引发了理论界及实务部门对遗弃罪属于身份犯性质的否定和犯罪构成要件的重新诠释：遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。扶养义务不能仅根据婚姻法确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定。基于同样的理由，遗弃罪的对象也不限于家庭成员。笔者称之为身份犯否定说。
赞同身份犯否定说学者所持有的理由归纳起来主要有三，笔者一一加以评说：
其一，对具体犯罪直接客体内容的确定，离不开该罪所属类罪的同类客体要件的内容，具体犯罪的直接客体要件内容不得超出同类客体的内容，否则，《刑法》就不会将该罪规定在这一章中。遗弃罪既然被1997年《刑法》规定在侵犯人身权利、民主权利罪这一章中，说明遗弃罪的同类客体要件是公民的人身权利。在此前提下，遗弃罪直接客体要件的内容不应超出这一限制，否则，遗弃罪就不可能属于侵害人身权利、民主权利罪这一章。申言之，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯。遗弃罪直接客体要件是公民的生命、健康，而不能像以前那样将遗弃罪理解为对婚姻家庭关系、对公民在家庭中受抚养权利的侵犯，因为婚姻家庭关系不属于人身权利的范畴。
由于我国刑法中作为某一具体犯罪构成必备要件之一的犯罪客体(法益)并没有直接在法条中明示，一般都是通过法律条文对犯罪客观要件的规定以及结合罪名所处章节之与类罪名相对应的同类客体进行判断。因此，论者的推理过程是：遗弃罪被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，该章的同类客体是公民的人身权利和民主权利，公民的生命、健康权利属于公民人身权利(同类客体)之一种而公民在家庭中接受扶养的权利则否，因此本着直接客体不能超越同类客体的原则得出遗弃罪的客体只能是公民的生命、健康权利这一结论。这里存在一个问题便是，作为侵犯公民人身权利、民主权利罪之同类客体的公民人身权利和民主权利如何理解?公民在家庭中接受扶养的权利是否包含其中呢?所谓犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。划分犯罪的同类客体，是根据犯罪行为侵害的刑法所保护的社会关系的不同进行的分类。作为同一类客体的社会关系，往往具有相同或相近的性质。因此，犯罪的同类客体之范围应当具有一定的宏观性和抽象性，需要对若干具体犯罪所侵犯的直接客体进行高度概括。作为刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪而言，所指称的人身权利这一同类客体一般都认为是指法律所规定的与公民的人身不可分离的权利，只有权利人本人享有，包括生命权、健康权、性的自己决定权、人身自由权、人格名誉权、婚姻家庭方面的权利，以及与人身直接有关的住宅不受侵犯权等。重在强调这类权利的人身属性。因此作为遗弃罪保护客体的公民在家庭中接受扶养的权利属于婚姻家庭方面权利的一种当无可非议，同样基于此一权利的人身属性特征而将其作为人身权利之一种也属情理之中。因此不存在直接客体超越同类客体的问题。
从反面也可以得出类似结论：1997年《刑法》将旧刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6个罪名归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味着所有这些罪名侵犯的客体都应当理解为公民的生命、健康权利呢?显然答案是否定的。因此这种单单以法条位置的变化推断法益的变化，再以之对犯罪构成特征进行重新诠释的做法并不可取。
其二，如果只将遗弃罪保护的法益确定为传统观点所认为的被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系，那么该罪的行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员：因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力，因而没有生活来源的人；虽有退休金等生活来源，但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚无独立生活能力的人。但是，在实践中被遗弃的对象并不只是这些人。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，立法者一直认为亲属之间不履行抚养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强。因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。
这一否定理由主要是基于一种现实性的考虑，从司法实践中发生的案例来看，非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为确实存在且有多发趋势，这不得不引起我们的重视。但是这种呼唤刑罚惩治的现实需要也绝不能作为我们冲破罪刑法定原则而对法律条文进行随意解释的理由。这里涉及到一个更深层次的问题，就是对于遗弃罪进行解释时的方法选择问题。有学者站在客观解释论的立场，认为立法者表达立法意图的惟一工具是文字，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观含义来发现立法意图，因此可以将遗弃罪解释为包括非家庭成员间的遗弃行为。而有的学者认为对此问题应当采取沿革解释的立场，即从 旧刑法将遗弃罪作为妨害婚姻、家庭罪之一种，而1997年《刑法》则将法条原原本本的移植到侵犯公民人身权利，民主权利一章中，因此该法律规定的含义并没有变动。本文笔者并不反对客观解释论，认为法律条文用语当然都有其相应的客观含义存在。但是这种客观解释论所强调之客观绝不应当是现实问题出现而法律并无相应规制的情况下就要对法条进行扩张解释，而应当是对法律条文相关用语之适当解释。回归到遗弃罪的探讨上来，实则是对法律条文所表述的“扶养义务”之解释，因为遗弃罪只能是负有扶养义务的人才能实施。而根据我国《婚姻法》等相关法律规定，我国法律上的扶养包括四种：夫妻间的扶养(《婚姻法》第20条)、父母子女间的扶养(《婚姻法》第21条)、祖孙间的扶养(《婚姻法》第28条)、兄弟姐妹间的扶养(《婚姻法》第29条)。这一理解应当作为我们认定《刑法》中遗弃罪的“扶养”义务之法律根据。况且这里的扶养义务应当与扶助(救助)义务相区别，不履行救助义务同样也存在一个遗弃问题，但这种遗弃与基于法律规定的扶养义务之遗弃毕竟不同，而不能做同义理解。
其三，从比较研究的角度，认为在德国、日本以及我国的台湾地区刑法中都有遗弃罪之规定，而且都将遗弃罪置于故意杀人罪、堕胎罪等罪名之后，德国刑法将遗弃罪规定在“侵犯他人生命的犯罪”一章中，日本刑法及我国台湾地区刑法都将遗弃罪规定在堕胎罪之后，可以看出这些相关法律都是将遗弃罪作为对生命、身体的犯罪，换言之，遗弃罪是使他人的生命、身体处于危险状态的犯罪，刑法规定本罪是为了保护生命与身体法益。
的确，在德日以及我国台湾地区刑法中存在遗弃罪的条款，而且他们对于遗弃罪的规定更为繁复和详细，几乎都用两个以上的条款规定遗弃罪的不同情形。理论与实践都认为，在这些国家或地区刑法中所规定的遗弃罪范围十分宽泛，以日本刑法为例，是指将面临生命危险需要他人加以保护的人转移到危险场所或者对其不为生存所必要的保护，而造成其生命危险的行为。包括遗弃罪、保护责任者遗弃罪和遗弃等致死伤罪。通过对法律条文以及罪名表述的考证，我们可以看到日本刑法中遗弃罪的认定更多的是对作为遗弃对象的“需要扶助者”的判断，而不纠缠于遗弃罪主体的身份之认定(保护责任者遗弃罪部分情况除外)。类似的德国刑法对遗弃罪仅仅规定“遗弃他人，有下列情形之一……使被遗弃人处于无助状态……”；台湾地区“刑法典”也规定“遗弃无自救力之人者……”等等。再反观我国《刑法》对遗弃罪的规定为“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养……”，这就要求认定遗弃罪时不单要有行为对象是没有独立生活能力的人，还要求主体具有“扶养义务”这一身份特征。因此，单单是从比较研究的角度，在没有对遗弃罪现行规定进行完善的前提下不宜将日本等国刑法的规定直接作为对国内刑法中遗弃罪的解释。