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摘 要 本文从一起危险化学品罐车司机运输过程中偷卖运输原料为切入点，通过对盗窃罪与职务侵占罪的比较论证，深入分析在现实生活中利用职务便利与利用工作便利侵占公私财物行为应如何定性。
关键词 盗窃 职务侵占 工作便利
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-077-02
一、基本案情
犯罪嫌疑人杨某、彦某系某危险化学品运输公司罐车司机。2012年1月份至2012年8月份期间，犯罪嫌疑人杨某、彦某接公司指令驾驶鲁C****号罐车承运某公司甲醚。在运输途中，杨某、彦某多次偷放罐车内甲醚出售，共计860公斤。经鉴定，被盗甲醚价值人民币10308元。侦查机关工作人员在进行侦查询问以后对犯罪嫌疑人杨某、彦某以职务侵占罪移送检察院审查起诉。
二、分歧意见
一种意见认为，杨某、彦某的行为构成职务侵占罪。理由是运输公司按照运输合同运输物品，根据《民法通则》第72条“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移（法律另有规定或当事人另有约定的除外）”，杨某、彦某在运输公司安排下承运供货方甲醚，在供货方交付甲醚的同时，甲醚的所有权发生转移，运输途中由杨某、彦某合法占有控制，而杨某和彦某正是利用运输过程中管理运输物品的便利，偷卖货物，数额10308元，达到1万元的立案标准，应构成职务侵占罪。
另一种意见认为，杨某、彦某的行为构成盗窃罪。理由是杨某、彦某作为运输公司司机，其职责仅为保证运输罐车安全抵达目的地，保证罐车运输物品的完好、不丢失，无权私自出售。因此，杨某、彦某在运输途中未经财物所有人同意或授权情况下，采取秘密打开甲醚罐车阀门盗窃其中甲醚的行为是超越其职务权限的，杨某、彦某利用工作上的便利非法占有单位财产，数额较大，应构成盗窃罪。
三、案件评析
笔者同意第二种观点。理由是对比上述两种观点，可以看出本案两种观点的分歧关键点在于：第一，行为人出售运输甲醚的行为是利用职务便利还是利用工作便利；第二，杨某、彦某侵占的运输途中的甲醚是二人经手管理的财物还是工作中易于接触的财物。具体到本案笔者认为应从职务侵占罪与盗窃罪的联系与区别，特别是从本质上理清何为利用职务上的便利，何为利用工作上的便利及二者的关系，从而能够对犯罪进行准确定性。
（一）职务侵占罪与盗窃罪的联系与区别
1.职务侵占罪与盗窃罪的联系：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。盗窃犯罪的手段是“秘密”窃取，所谓秘密窃取是指实施盗窃行为的行为人，采取隐秘的、自认为不为财物所有人或者保管人所知的方法将财物取走。秘密具有针对性，即是相对财物所有者、管理者而言，而并非是对所有其他非同伙人员而言的。行为人通过秘密窃取的手段排除了他人对财物的支配关系而建立自己的非法支配关系，但窃取的手段是多种多样的。职务侵占罪和盗窃罪的相同点在于：职务侵占罪与盗窃罪都是侵财性犯罪，主观上都具有非法占有他人财物的直接故意，客观上都有非法窃取财物的行为，侵犯了他人公私财产的所有权。
2.职务侵占罪与盗窃罪的区别：（1）两者构成犯罪的主体不同。职务侵占罪的主体是持有他人财物的已满16周岁具有职务便利的公司、企业或者其他单位的人员；盗窃罪的主体则为已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。（2）二者侵犯的客体不同。盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，是上述单位所有的各种财物，包括有形物与无体物；（3）犯罪主观故意产生的时间不同。职务侵占罪行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己负有管理职责的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后的职务便利；盗窃罪行为人主观上认为自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法窃取他人财物，且犯罪故意一般产生于合法占有他人财物之前或利用工作便利经手他人财物之时。（4）犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的公司、企业或者其他单位的财产；而后者的对象则是行为人在犯罪前并不持有或虽然合法持有但不具有管理、处分职责的他人财物，犯罪对象可以是任何公私财物。（5）犯罪手段不同。前者的手段既可以是秘密的窃取，也可以是公开的骗取、侵吞等多种手段，而且必须是利用职务上的便利；而后者的手段是秘密的手段（秘密是相对于财物所有人、管理者而言）不为财物所有人、管理者所知，但犯罪的手段可以是多样的。其中犯罪手段和对象方面的差异应是认定侵占罪与盗窃罪的实质区别。
（二）实践中认定职务便利与工作便利的标准
1.“职务便利”与“工作便利”的含义。职务侵占罪区别于其他侵财型犯罪的关键的因素是“利用职务上的便利”。所谓“利用职务便利”，一般是指行为人利用自己在本单位董事、监事、经理、会计等具体职务，并借助于这种职务所产生的管理、经手本单位财物的便利条件侵占本单位财物。行为人如果不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利侵占本单位财物，则属于盗窃、诈骗等其他侵财犯罪调整范畴。因此本案只要在犯罪客观方面分辨出杨某、彦某的行为是利用职务上的便利还是利用工作条件便利，就能很简单的理清二人触犯的刑罚罪名。
应如何理解职务之便与工作之便，笔者认为有必要了解一下“职务”和“工作”的含义。职务在现代汉语词典中一般是指职位规定所应该担任的工作，而在法律上则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。不能笼统的将“职务”认定为“职权”，更不能简单的将“利用职务上的便利”等同于“利用职权便利”。职务既然是指职位规定所应该担任的工作，那么职务就应当是职责和职权的统一，其中职责是义务性范畴，职权是权利性范畴。而“工作”则是指在一定单位中担当管理职责，从事具体的业务活动。“工作”相對于“职务”一词含义更为广泛。从“职务”与“工作”的外延来说，“职务”一般认为包含主管、管理、经营、经手几种情形。详言之，“主管”是指行为人通过计划、组织、指挥、协调、控制等手段，通过“他人完成任务”，行为人在此过程中对单位财物的调拨、安排、使用具有主持管理的决定权。如企业的经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人通过直接负有的保管、处理、使用职责，对单位财物具有部分处置权。如企业的采购计划员负有管理单位采购计划的职责。“经手”是指经过某人的手，由他负责办理，具体是指行为人因单位工作需要，财物一度由其管理、处置，行为人此时对经手的单位财物负有临时的实际支配权。综上所述，无论行为人对单位财物是具有主持管理的决定权，部分的处置权，还是临时经手的实际支配权，均以行为人负有的单位职责为基础。因此，如果行为人利用本人职责范围内计划、组织、指挥、协调、控制单位财物的一定权限实施侵占行为，那么行为人的行为就应当认定为利用职务上的便利侵占本单位财物，属于职务侵占罪调整范畴。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，而是利用了工作中易于接触他人管理、经手的单位财物，或者利用了自己门卫、清洁工等熟悉单位环境的便利条件非法占有单位财产，则属于利用工作条件之便利，由此实施的财产犯罪，则应属于其他侵财型犯罪规定的范畴。
2.职责是认定职务便利还是工作便利的关键因素。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，亦不能以其从事工种不同作为依据，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。换言之，行为人只要是负有在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的职责，利用该便利非法占有本单位财物的，应以职务侵占罪定罪处罚，反之，应当根据行为人具体犯罪手段，分别认定为盗窃、诈骗或其侵财性犯罪。
综上，本案中杨某、彦某系运输公司司机，其身份是罐车驾驶员，工作职务是保证车辆和运输物品安全抵达目的地，保证运输货物的完整、不丢失，不具有临时管理（处分、调用、出售等）运输货物的工作职务，也未经供货方单位授权许可占有、管理运输物资。而杨某、彦某主观上以非法占有为目的，客观上利用运输甲醚过程中司机身份接近运输货物的便利条件，采取秘密手段窃取托运人财物，且盗窃数额较大，笔者认为杨某、彦某的行为亦已构成盗窃罪，应以盗窃罪追究二人的刑事责任。
参考文献：
[1]王作富.刑法分则实务研究.北京：中国方正出版社.2010年版.
[2]李宝岗.公诉答辩要点及应对实例.北京：中国检察出版社.2010年版.
[3]刘德权.最高人民法院司法观点集成.北京：人民法院出版社.2011年版.
关键词 盗窃 职务侵占 工作便利
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-077-02
一、基本案情
犯罪嫌疑人杨某、彦某系某危险化学品运输公司罐车司机。2012年1月份至2012年8月份期间，犯罪嫌疑人杨某、彦某接公司指令驾驶鲁C****号罐车承运某公司甲醚。在运输途中，杨某、彦某多次偷放罐车内甲醚出售，共计860公斤。经鉴定，被盗甲醚价值人民币10308元。侦查机关工作人员在进行侦查询问以后对犯罪嫌疑人杨某、彦某以职务侵占罪移送检察院审查起诉。
二、分歧意见
一种意见认为，杨某、彦某的行为构成职务侵占罪。理由是运输公司按照运输合同运输物品，根据《民法通则》第72条“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移（法律另有规定或当事人另有约定的除外）”，杨某、彦某在运输公司安排下承运供货方甲醚，在供货方交付甲醚的同时，甲醚的所有权发生转移，运输途中由杨某、彦某合法占有控制，而杨某和彦某正是利用运输过程中管理运输物品的便利，偷卖货物，数额10308元，达到1万元的立案标准，应构成职务侵占罪。
另一种意见认为，杨某、彦某的行为构成盗窃罪。理由是杨某、彦某作为运输公司司机，其职责仅为保证运输罐车安全抵达目的地，保证罐车运输物品的完好、不丢失，无权私自出售。因此，杨某、彦某在运输途中未经财物所有人同意或授权情况下，采取秘密打开甲醚罐车阀门盗窃其中甲醚的行为是超越其职务权限的，杨某、彦某利用工作上的便利非法占有单位财产，数额较大，应构成盗窃罪。
三、案件评析
笔者同意第二种观点。理由是对比上述两种观点，可以看出本案两种观点的分歧关键点在于：第一，行为人出售运输甲醚的行为是利用职务便利还是利用工作便利；第二，杨某、彦某侵占的运输途中的甲醚是二人经手管理的财物还是工作中易于接触的财物。具体到本案笔者认为应从职务侵占罪与盗窃罪的联系与区别，特别是从本质上理清何为利用职务上的便利，何为利用工作上的便利及二者的关系，从而能够对犯罪进行准确定性。
（一）职务侵占罪与盗窃罪的联系与区别
1.职务侵占罪与盗窃罪的联系：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。盗窃犯罪的手段是“秘密”窃取，所谓秘密窃取是指实施盗窃行为的行为人，采取隐秘的、自认为不为财物所有人或者保管人所知的方法将财物取走。秘密具有针对性，即是相对财物所有者、管理者而言，而并非是对所有其他非同伙人员而言的。行为人通过秘密窃取的手段排除了他人对财物的支配关系而建立自己的非法支配关系，但窃取的手段是多种多样的。职务侵占罪和盗窃罪的相同点在于：职务侵占罪与盗窃罪都是侵财性犯罪，主观上都具有非法占有他人财物的直接故意，客观上都有非法窃取财物的行为，侵犯了他人公私财产的所有权。
2.职务侵占罪与盗窃罪的区别：（1）两者构成犯罪的主体不同。职务侵占罪的主体是持有他人财物的已满16周岁具有职务便利的公司、企业或者其他单位的人员；盗窃罪的主体则为已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。（2）二者侵犯的客体不同。盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，是上述单位所有的各种财物，包括有形物与无体物；（3）犯罪主观故意产生的时间不同。职务侵占罪行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己负有管理职责的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后的职务便利；盗窃罪行为人主观上认为自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法窃取他人财物，且犯罪故意一般产生于合法占有他人财物之前或利用工作便利经手他人财物之时。（4）犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的公司、企业或者其他单位的财产；而后者的对象则是行为人在犯罪前并不持有或虽然合法持有但不具有管理、处分职责的他人财物，犯罪对象可以是任何公私财物。（5）犯罪手段不同。前者的手段既可以是秘密的窃取，也可以是公开的骗取、侵吞等多种手段，而且必须是利用职务上的便利；而后者的手段是秘密的手段（秘密是相对于财物所有人、管理者而言）不为财物所有人、管理者所知，但犯罪的手段可以是多样的。其中犯罪手段和对象方面的差异应是认定侵占罪与盗窃罪的实质区别。
（二）实践中认定职务便利与工作便利的标准
1.“职务便利”与“工作便利”的含义。职务侵占罪区别于其他侵财型犯罪的关键的因素是“利用职务上的便利”。所谓“利用职务便利”，一般是指行为人利用自己在本单位董事、监事、经理、会计等具体职务，并借助于这种职务所产生的管理、经手本单位财物的便利条件侵占本单位财物。行为人如果不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利侵占本单位财物，则属于盗窃、诈骗等其他侵财犯罪调整范畴。因此本案只要在犯罪客观方面分辨出杨某、彦某的行为是利用职务上的便利还是利用工作条件便利，就能很简单的理清二人触犯的刑罚罪名。
应如何理解职务之便与工作之便，笔者认为有必要了解一下“职务”和“工作”的含义。职务在现代汉语词典中一般是指职位规定所应该担任的工作，而在法律上则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。不能笼统的将“职务”认定为“职权”，更不能简单的将“利用职务上的便利”等同于“利用职权便利”。职务既然是指职位规定所应该担任的工作，那么职务就应当是职责和职权的统一，其中职责是义务性范畴，职权是权利性范畴。而“工作”则是指在一定单位中担当管理职责，从事具体的业务活动。“工作”相對于“职务”一词含义更为广泛。从“职务”与“工作”的外延来说，“职务”一般认为包含主管、管理、经营、经手几种情形。详言之，“主管”是指行为人通过计划、组织、指挥、协调、控制等手段，通过“他人完成任务”，行为人在此过程中对单位财物的调拨、安排、使用具有主持管理的决定权。如企业的经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人通过直接负有的保管、处理、使用职责，对单位财物具有部分处置权。如企业的采购计划员负有管理单位采购计划的职责。“经手”是指经过某人的手，由他负责办理，具体是指行为人因单位工作需要，财物一度由其管理、处置，行为人此时对经手的单位财物负有临时的实际支配权。综上所述，无论行为人对单位财物是具有主持管理的决定权，部分的处置权，还是临时经手的实际支配权，均以行为人负有的单位职责为基础。因此，如果行为人利用本人职责范围内计划、组织、指挥、协调、控制单位财物的一定权限实施侵占行为，那么行为人的行为就应当认定为利用职务上的便利侵占本单位财物，属于职务侵占罪调整范畴。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，而是利用了工作中易于接触他人管理、经手的单位财物，或者利用了自己门卫、清洁工等熟悉单位环境的便利条件非法占有单位财产，则属于利用工作条件之便利，由此实施的财产犯罪，则应属于其他侵财型犯罪规定的范畴。
2.职责是认定职务便利还是工作便利的关键因素。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，亦不能以其从事工种不同作为依据，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。换言之，行为人只要是负有在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的职责，利用该便利非法占有本单位财物的，应以职务侵占罪定罪处罚，反之，应当根据行为人具体犯罪手段，分别认定为盗窃、诈骗或其侵财性犯罪。
综上，本案中杨某、彦某系运输公司司机，其身份是罐车驾驶员，工作职务是保证车辆和运输物品安全抵达目的地，保证运输货物的完整、不丢失，不具有临时管理（处分、调用、出售等）运输货物的工作职务，也未经供货方单位授权许可占有、管理运输物资。而杨某、彦某主观上以非法占有为目的，客观上利用运输甲醚过程中司机身份接近运输货物的便利条件，采取秘密手段窃取托运人财物，且盗窃数额较大，笔者认为杨某、彦某的行为亦已构成盗窃罪，应以盗窃罪追究二人的刑事责任。
参考文献：
[1]王作富.刑法分则实务研究.北京：中国方正出版社.2010年版.
[2]李宝岗.公诉答辩要点及应对实例.北京：中国检察出版社.2010年版.
[3]刘德权.最高人民法院司法观点集成.北京：人民法院出版社.2011年版.