论文部分内容阅读
【摘 要】义务冲突在人们的社会生活中普遍存在，面临两难的境地我们应如何做出选择已成为理论界讨论的热点话题。本文就其主要争论的焦点中选择三项来进行主要论证，一为义务冲突的法律性质，二为道德义务能否成为被履行义务的来源，三为面对义务冲突人们应如何做出争取的选择。本文从义务冲突的概念、产生原因以及构成要件入手，对义务冲突问题进行简单的介绍，后逐步对相应问题进行深入探讨。文章主要分为五大部分，旨在阐明义务冲突作为超法规的正当化事由，其被履行义务的义务来源应当包含部分道德义务，最后并指出面临义务冲突时人们应当依据哪些标准作出正确的选择。
【关键词】义务冲突；道德义务；正确选择
一、概述
（一）概念
各国刑法典中并没有明确规定义务冲突，到目前为止，义务冲突还处于理论研究阶段。但是，由于目前刑法没有明确规定义务冲突的解决，而义务冲突所导致的现实困境的又存在多发性，所以要处理义务冲突的问题，就必须在刑法理论上进行必要的阐述。这也是各国学者们热衷于研究义务冲突的主要原因。在外国国外，义务冲突是指在复数的法令义务之间存在竞合的情况下，行为人选择其中一项义务履行，而懈怠履行另一项义务的场合。在我国，刘明祥教授认为义务冲突又称义务的抵触、义务紧急状态，是指同时存在数个不兼容的法律义务，履行其中一方的义务，就必定不能履行他方的义务，从而使他方利益受损的情形。张明楷教授认为义务冲突是指存在两个以上不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。而冯军教授则认为，义务冲突是指存在两个以上并存的义务，只有其中一个义务有被履行的可能，履行一个义务必然不能履行其他义务的情形。
从以上关于义务冲突概念的界定来看，义务冲突的本质是存在两个或两个以上有冲突关系的义务时的一种冲突、排斥关系。故刑法中的义务冲突的概念可以概括为，指行为人同时被要求履行两个或两个以上互不相容的义务时，只能选择其中一项义务加以履行，不得已放弃履行其他义务并造成一定的社会危害性的事实状态。
（二）产生原因
义务冲突在现实中是大量存在的，也造成了一定的社会危害性，这也是研究义务冲突的意义所在。对于义务冲突产生的原因一般认为主要有以下几种：
1、法律保护的利益或者权利之间存在着固有的矛盾。即存在着两个以上的受法律保护的利益或权利，他们之间存在着由其性质天生决定的冲突排斥关系，这是产生义务冲突的前提。
2、相对于人类的总体需求，人类社会可资利用资源的有限性。在义务冲突中表现为义务人可资利用资源的有限性，此资源可以是义务人的技术资源和时间资源，也可以是能力资源和财力资源。在义务冲突的所有情形中，义务冲突发生的原因多数是可供义务人使用的资源出现了无法替代的短缺。单个人甚至整个人类的能力在一定时期都是有限的，人们在不同时间里虽然可以履行不同的义务，但是却难以在同一时间内履行不同的义务。
3、现代社会生活的复杂多样， 法律权利的数量和种类日益增多，也是义务冲突增多的原因之一。人们在现代生活中所要做出和应对的日常行为远远多于过去，人与人之间的交往比过去也复杂得多。这就要不断地将一些需要控制或调节的人类行为和事情纳入到法律规范的范围。数量上，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。现代社会是一个以自由和公正为目标的社会，权利的分配是一种平等式的分配，而义务的分配往往是以权利的享有为前提。故人们所承担的义务相应地增多，产生义务冲突的可能性和几率也就提高了。这就是现代社会中义务冲突日益增多的主要原因。
（三）成立要件
通过上文对刑法中的义务冲突的概念以及产生原因的分析和界定，可见并不是所有的义务冲突都能进入刑法的视野。国内外学者一致认为，刑法中义务冲突的成立必须具备下列几个要件：
1、同时存在数个不相容的义务
首先，需要有义务的存在，这是成立义务冲突的前提。义务，按其属性的不同，可分为宗教义务、道德义务、政治义务、生活义务及法律义务等等，是行为人必须履行的约束其行为的任务。至于刑法上的义务冲突的义务范围是否包括道德义务在内，本文在后面将有所阐述。其次，有数个义务的存在。只有存在两个及两个以上的义务时才可能存在冲突。再次，数个义务是同时存在的。成立义务冲突的数个义务间，必须具有履行上的同时性。如果行为人有充足的时间先履行一个义务，接下来再履行其他义务，则将不存在义务冲突的问题。最后，数个同时存在的义务具有不相容性。所谓不相容是指同时存在的数个义务不可能得到同时履行。换言之，一方义务的履行在性质上必须妨碍他方义务的履行。如果同时存在的数个义务，虽然不能被同时履行，但是可以被先后履行，则也不属于义务冲突。
2、义务冲突状况非由行为人引起
造成数个义务不能同时履行而冲突的原因，不能由行为人故意或过失的引起。因故意或过失而引起义务冲突者的行为，应当解释为违法。一个公正的法律不会将故意或过失的义务不履行行为规定为合法的行为，只有在冲突状况的发生不能归责于行为人时，才产生运用义务冲突理论解决其行为是否违法的问题。否则将会使人逃避履行法律义务，以及逃避承担由此引起的刑事责任。
3、不可能履行全部义务
成立义务冲突，要求行为人不可能同时履行数个义务。行为人如果能够全部履行，或是委托他人代为履行，不成立义务冲突。比如，两个孩子同时溺水，负有救助义务的父亲只能救出其中之一，此时还存在经请求就可以帮助救出另一个孩子的旁人，这种情况就不成立义务冲突。行为人自己虽然不能够全部履行，但可以采取代替措施履行的，最终结果是两个义务都被履行了，故不再成立义务冲突。
二、法律性质
（一）主流学说
对于义务冲突问题的法律性质，各国学者争论颇多，主要学说如下：
1、紧急避险说 德、日有的学者把义务冲突视为紧急避险的一种特殊情形。他们认为紧急避险与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得以实施的一种侵害行为，两者有共通性。这种观点认为，义务冲突实质上是刑法中紧急避险的特殊情形。因此，义务冲突应该看作是超法规的正当化事由，只有当要保护的利益优越于被损害的利益时，才能使符合构成要件的行为正当化。对于同价值或者价值无法衡量的义务冲突，行为人选择其中一项义务履行，也应当作为紧急避险的特例而阻却行为的违法性。这种学说认为义务冲突不负刑事责任的根据在于缺乏期待可能性。
2、阻却构成要件该当性说
这种观点认为，行为人具有的保证人地位，被认为是不作为犯构成要件的一个要素。要判定行为人对某法益侵害结果的发生具有防止的作为义务，应该以行为人对该义务的履行具有作为可能性为前提。如果行为人对未履行的一方义务不具有作为可能性，就不会负有履行该义务的作为义务，从而不具备保证人地位，行为人未履行他方义务的行为也就不具有构成要件的该当性。
3、阻却违法性说
该说认为，发生义务冲突时，如果数个相互冲突的义务彼此间有明显优劣关系，一方义务的履行所要保护的利益，明显优于其他义务的履行所要保护的利益时，为了履行较优越的义务，而放弃履行其他相冲突的义务，其行为是符合法秩序的正当行为，无违法性可言。在阻却违法性说中，义务冲突是独立的正当化事由，还是紧急避险的一种情形，存在不同的见解。现在的通说则认为，义务冲突在刑法中属于超法规的独立正当化事由，阻却行为的违法性。它与同作为阻却违法性的、作为正当化事由的紧急避险并不相同。
4、阻却责任说
该说认为，在义务冲突的情况下，行为人处于无论履行哪个义务都会违法的境地，但是行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。例如，德国学者格拉斯认为，站在强调规范的评价机能的客观违法的立场上，他认为义务冲突的侵犯行为仍是违法的。但是只要行为人是基于良心进行了选择，其行为尽管违法，也是无责任的。
5、违法性阻却事由与免责事由说
持这种观点的学者将义务冲突分为三种形式，即履行高阶义务而放弃低阶义务；履行低阶义务而放弃高阶义务；履行同阶义务中的一种。对于第一种情况，该学者认为，正是由于他方低阶义务的违反，才使得一方高阶义务的履行成为可能，在鱼与熊掌不能兼得的情形下，保护价值高的法益，亦即履行高阶义务，而牺牲价值低的法益，乃是符合全体法秩序的作法，因而不违法。所以应该将之视为阻却违法事由，而非阻却责任事由。履行低价义务而放弃高阶义务不阻却行为的违法性。履行同阶义务的义务冲突行为，不能阻却违法，而只能依无期待可能性的理由阻却责任。
（二）中国的特殊情况
首先，笔者认为，脱离不同法系的文化背景而追求所谓的“创新”注定是无意义的，而简单照搬的方法当然也不足取。我国目前的四要件犯罪构成体系纵然存在一定的理论问题，但其运行已经成熟，在实践中发挥着非常重要的作用，能够解决我们这个社会法转、转型所面对的刑法问题。因此，在我国四要件犯罪构成理论之中讨论义务冲突的实际解决，也就是理所应当的径路，否则便成为了空谈而无实际意义。
其次，由于德日刑法犯罪成立条件与我国刑法存在根本的区别，讨论义务冲突的法律性质应当立足于中国刑法理论的实际。我国刑法中的犯罪构成是由犯罪主体、主观方面、客体、客观方面构成，对犯罪的违法性和有责性是一次性评价而完成的。因而，不需要区分义务冲突行为是阻却违法还是阻却责任，对义务冲突的行为是否构成犯罪要看它是否符合犯罪的四个构成要件，采取主客观相符合的原理。
从主观上看，行为人对义务冲突的选择欠缺意志自由。在刑事义务冲突中，行为人面对冲突的义务，在认知因素上，行为人对于义务冲突有认识，对冲突的义务之间有明确的判断，并且对履行某一义务而怠于履行另一义务的后果有清醒的认识；但是在意志因素方面，行为人在履行还是不履行义务问题上没有意志自由，即行为人必须选择义务来履行，反之，其不选择行为将会引发责任的产生，尤其是刑事责任。冲突的义务是一对矛盾，而且是行为人无法解决的矛盾，行为人面对多个相冲突的义务时，只能以社会规范调整的社会价值为标准，在不得已的情况下，作出放弃低阶义务和履行高阶义务的选择。从客观上看，义务冲突的客观方面表现为行为人同时承担两个或两个以上互不相容的义务，履行其中一个义务就必然会违反到另一个刑事法律义务。义务冲突的客体方面表现为相对应该受到刑法保护的利益没有受到侵害。刑法理论上强调没有意志自由就没有犯罪，更没有刑事责任，并且在客观上使相对应该受到刑法保护的利益没有受到侵害。通过对犯罪构成的考察，行为人在义务冲突情形下的正确选择行为无论是从主观方面还是客观方面都不符合犯罪的构成要件。
所以，在义务冲突的情况下，由于法律的规定或行为人的资源和能力的有限性，决定了行为人履行一个义务势必违反其他义务，也就是在义务冲突的情况下，行为人存在着履行不能的前提，并且义务人比较了义务价值选择了较大或同等的价值，从整体法秩序来说是允许的。所以义务冲突下的正确选择行为因为不具有社会危害性而排除犯罪性。它和正当防卫和紧急避险一样是一种正当化事由，由于我国刑法仅明文规定了正当防卫和紧急避险是法定的正当化事由，那么把义务冲突定性为超法规的正当化事由是较妥善的解决方案。
三、被履行义务来源
被履行的义务包括法律义务是学者公认的，但是对于被履行的义务是否包括道德义务，学界对此问题存在争议，主要有三种观点，即肯定说、折衷说和否定说。
肯定说认为，被履行的义务中包括道德义务。我国学者张明楷教授持此种观点，他认为，所谓重要义务与非重要义务，不能单纯依据该义务是法律性质的义务还是道义性质的义务来区分，而应从通过履行义务所保护的法益的重要性来区分。也就是说如果被履行义务所保护的价值很重要，尽管被履行的是道德义务，也应将其纳入到义务冲突中被履行义务的范围中。 折衷说认为被履行的义务不以法律义务为限，与法律有某种联系的义务即可，纯粹的道德义务不在此列。被履行的义务不能仅仅只是道德义务，但也不以法律义务为限，与法律有某种联系的义务即可。
否定说认为，被履行的义务只能是法律义务而不包括道德义务，同时法律义务应作扩大解释，除了法律明文规定的义务之外，还包括法律没有明文规定，但能够从法规范中推导出的义务。日本学者木村龟二教授和我国的冯军教授持此种观点。冯军教授认为，被履行的义务应当是法律义务，如果行为人为了履行一个道德义务而侵害了法律义务，其行为首先应被评价为违法。
笔者赞同肯定说，即被履行的义务除了法律义务，还应该包括道德义务。首先，社会生活是复杂多变的，而成文法存在又有一定的局限性。研究刑法中的义务冲突的目的就是，为了保护更较重要的法益，将表面上符合犯罪构成要件，但实质上不具有社会危害性的行为排除在犯罪圈以外。其次，肯定说中的承认的道德义务仅是所有道德义务中很小的一部分，因此，并没有破坏刑法的法定性。最后，按否定说的观点，如果一个父亲在自己的孩子与别人的孩子同时落水时，在这位父亲不能同时履行这两个救助义务的情况下，他履行了道德义务先救起了别人的孩子，结果未履行法律义务导致自己的孩子被淹死，可能就要追究这位父亲不作为的法律责任，这与一般人通常人的法感情反差太大，大众很难接受。只有承认被履行的义务可以表现为重大的道德义务，认定这样的行为是义务冲突下的正确选择，才能找到行为人免责的根据。但并非所有的道德义务都可以成为义务冲突中的被履行义务的来源，承认超法规的犯罪阻却事由，这就要从实质上判断这些表面上符合犯罪构成要件的行为具不具有社会危害性，只有不具有社会危害性的才可以排除在犯罪圈之外。可见被履行的义务可以表现为道德义务，但是一个具体的道德义务到底是不是被履行义务的来源，则需要具体的判断。
四、义务冲突下的正确选择
（一）一般理论
由于价值追求的不同以及对法律精神的理解差异，各国的法律并没有明文确定履行义务的先后顺序。至于如何权衡义务的轻重，为解决义务冲突提供方案的办法，理论界更是众说纷纭。好在国内外的学者们求同存异，为司法实践提供了线条粗犷的处理原则：（1）能够对互相冲突的义务进行价值高低衡量时，不履行价值高的义务而履行了价值低的义务者是违法的，履行了价值高的义务而没有履行价值低的义务者是合法的。（2）相互冲突的义务在价值上同等重要时，原则是行为人只要履行了一方的义务就是合法的；只有当两个义务都没有履行时，才是违法的。不过，当作为义务与不作为义务发生冲突时，行为人必须履行不作为义务，这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则。（3）相互冲突的义务在价值上无法衡量时，应按照解决同等价值的义务相互冲突时的标准来处理，即行为人可任意选择履行一方的义务。这是法律拟定两方义务相等的处理办法。
对于义务进行价值高低的衡量其实就是一种价值的判断或者重要性的衡量。义务分为可以衡量的义务与不可以衡量的义务两种。对于违反义务所侵害的法益是生命或者身体的时候，任何生命和身体都不能用来衡量，此种为不可以衡量的义务。在义务涉及到人的生命时，必须承认所有的生命都具有不可比较的人格价值，不能对人的生命价值适用义务衡量的原则。由于任何生命和身体都不能用来衡量，所以无论履行哪一方的义务，从法秩序而言都是违法的，只能从不具有期待可能性、阻却责任这一方面得到解释。对于可以衡量的义务来说，一般来说是个人利益与社会利益的冲突，这实质上折射出自由和秩序价值取向的矛盾。从利益倾向来看，秩序立足于整体利益，而自由着眼于个体权利。当个人自由和社会秩序发生冲突时，以实现秩序价值为首选几乎是各个国家的共同取向。之所以如此，是因为人类社会的有序、或者说保持秩序是社会成员的共同需要。而保证社会共同性需要的先行满足是国家在社会资源有限的情形下的必要选择。
（二）具体标准
以上只是一个粗略的比较原则，还不能提供人们比较排序的具体而清晰的标准。义务高低、强弱、轻重的比较实质上是一个义务程度的权衡，应该根据具体事态，按照法秩序的整体精神做出正确的判断。
第一，法益的性质。显然，人格的价值优于物的价值，在人格价值中生命利益高于身体利益，身体利益高于财产利益，这是基本原则，但不是绝对的对比关系。我们还要考虑到有时候侵害法益的强度修正法益的抽象的价值关系，比如损坏贵重器物比短时间的剥夺自由也可能优越。但随着社会生活的日益复杂化和多样化，越来越多的无形利益出现，如人格利益、精神利益，无形利益的价值具有不可衡量性，所以法益的性质也不能作为义务轻重判断的唯一标准，而是需要其他标准的配合。
第二，法定刑的轻重。一般情况下，法定刑越重说明该刑事义务背后的法益越重要，法定刑越轻说明该义务所代表的法益价值越轻。但是由于法定刑是根据侵害的形态所决定，立法者在刑事立法中不仅要考虑行为的客观危害，并且还要考虑行为人的主观恶性、刑事政策等因素，法定刑的轻重并不能完全反映法益侵害的大小和法益的重要性。法益侵害大但是法定刑低和法益侵害小但是法定刑高的情况时有发生。
第三，义务的可弥补性。在义务价值表面上相同或无法判断的场合，若一方义务的履行将会造成无法弥补的损失，而另一个义务的不履行造成的损失将可以通过其他方式进行补救，则应该优先履行不可弥补的义务。
第四，义务履行的迫切程度。义务冲突是发生在紧急情况下，所以义务冲突中的各个义务都是迫切等待履行的，但在两个等价值义务的履行的紧急程度不同的情况下，应该优先履行紧迫程度高的义务，因为相比之下若不进行这样的合理选择将造成更大的损失。
第五，义务的依赖性。即合法权益与合法权益主体与义务人之间依赖关系的紧密程度。这是基于身份的特殊性决定的义务履行的优先性，即合法权益及其享有主体依赖义务人的履行行为受到保护的程度越高，则与之相对应的义务的优先履行性便越高。例如，一个父亲面对自己两个同时落水的孩子，年幼孩子不会游泳，年长的孩子略会游泳，有实施自救的可能性，这时年幼孩子的生命安全对父亲的救助义务的依赖更强，依据义务的依赖性标准，这位父亲应当首先救助幼子。 第六，义务履行的难度。因为义务冲突是发生在紧急情况下，不但要求行为人做出正确选择，同时对行为人的履行能力也会提出较高的要求。行为人在自己的履行能力内选择较高的价值义务进行履行。
五、结语
行文至此，本文对刑法中义务冲突问题主要的争议点，即义务冲突的法律性质；道德义务可否成为被履行义务的义务来源以及面对义务冲突造成的两难的境地人们应当如何做出正确的选择，进行了较为详细的阐述。得出的结论是，义务冲突应当被看做是一种超法规的正当化事由；道德义务应当可以其被履行义务的义务来源；面对义务冲突人们应当根据一般理论中粗略的原则与一些细化的标准对义务的价值高低进行判断，从而做出正确的选择。刑法中的义务冲突尽管在学界中已经进行了深入的探讨，但还没有一个国家将其写入刑法典，大多定性为超法规的正当化事由。但超法规的正当化事由是一个理想化的概念，往往对司法实践的指引作用不是很明显。人们在日常生活中，时常会陷入这种两难的境地，难以抉择。学界中对于义务冲突问题的讨论终归是一种学术讨论，并不具备法律效力，故早日使其法律化才能保障社会秩序的有效进行。义务冲突作为一种出罪的理由，在构成要件以及评价标准都应当具有严格的限制，除了考虑法律规定之外，还要结合社会的道德规范、人们的基本价值观念以及公共秩序等多方面进行考察和衡量，才能作出正确的判断，制定更适合当下社会发展、更符合人们法感情的法律制度。因此，推进对刑法中的义务冲突理论的研究，构建我国的刑法中的义务冲突理论体系，任重而道远。我相信在我们这些法科学子的不懈努力下，义务冲突法律化即将到来！
作者简介：岳明泽：女，1989年4月，河南省濮阳市，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
杨滟兮：女 1988年9月，山东淄博，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
苗甜甜：女，1988年2月，山东临沂，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
覃文卿：男，1990年9月，湖北宜昌，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
参考文献：
一、著作类
[1]刘明祥.紧急避险研究（第1版）[M].中国政法大学出版社，1998，141.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2007，190.
[3]张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2000，414.
[4]冯军.刑事责任论[M].法律出版社，1996，71.
[5][日]木村龟二：刑法学词典.顾肖荣等译[M].上海翻译出版公司，1991，215.
二、论文类
[1]李惠.论安乐死的非犯罪性[J].上海大学学报：社会科学版，2010，3.
[2]李兰英.义务冲突下的正确选择[J].法学评论，2002，2.
[3]尹晓闻.刑事义务冲突在犯罪构成体系之地位[J].职业圈，2007，13.
[4]陈婕.论刑法上的义务冲突[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，11.
[5]汪志英.刑法中的义务冲突[J].中国知网，2011.
[6]刘胜.浅论义务冲突[J].法制与经济，2011，4.
[7]曾姗姗.刑法中的义务冲突研究[J].中国知网.
[8]钱大军，宋双.论法律义务冲突的构成要件与产生原因[J].中国知网.
[9]钱大军，张新.法律义务冲突初论[J].法制与社会发展，2009，3.
[10]李皛.论刑法中义务冲突的界定[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2011，4.
[11]杜琪.道德义务可以成为义务冲突中的义务来源[J].河南省政法管理干部学院学报，2009，4.
[12]简永发.刑法理论中的义务冲突之研究[J].兰州学刊，2008，6.
[13]张帆.刑法上的义务冲突研究[J].中国知网.
[14]包长海.义务冲突研究[J].中国知网，2009.
[15]姜孟亚.刑事义务冲突问题的法哲学研究[J].唯实（法制建设），2007，2.
【关键词】义务冲突；道德义务；正确选择
一、概述
（一）概念
各国刑法典中并没有明确规定义务冲突，到目前为止，义务冲突还处于理论研究阶段。但是，由于目前刑法没有明确规定义务冲突的解决，而义务冲突所导致的现实困境的又存在多发性，所以要处理义务冲突的问题，就必须在刑法理论上进行必要的阐述。这也是各国学者们热衷于研究义务冲突的主要原因。在外国国外，义务冲突是指在复数的法令义务之间存在竞合的情况下，行为人选择其中一项义务履行，而懈怠履行另一项义务的场合。在我国，刘明祥教授认为义务冲突又称义务的抵触、义务紧急状态，是指同时存在数个不兼容的法律义务，履行其中一方的义务，就必定不能履行他方的义务，从而使他方利益受损的情形。张明楷教授认为义务冲突是指存在两个以上不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。而冯军教授则认为，义务冲突是指存在两个以上并存的义务，只有其中一个义务有被履行的可能，履行一个义务必然不能履行其他义务的情形。
从以上关于义务冲突概念的界定来看，义务冲突的本质是存在两个或两个以上有冲突关系的义务时的一种冲突、排斥关系。故刑法中的义务冲突的概念可以概括为，指行为人同时被要求履行两个或两个以上互不相容的义务时，只能选择其中一项义务加以履行，不得已放弃履行其他义务并造成一定的社会危害性的事实状态。
（二）产生原因
义务冲突在现实中是大量存在的，也造成了一定的社会危害性，这也是研究义务冲突的意义所在。对于义务冲突产生的原因一般认为主要有以下几种：
1、法律保护的利益或者权利之间存在着固有的矛盾。即存在着两个以上的受法律保护的利益或权利，他们之间存在着由其性质天生决定的冲突排斥关系，这是产生义务冲突的前提。
2、相对于人类的总体需求，人类社会可资利用资源的有限性。在义务冲突中表现为义务人可资利用资源的有限性，此资源可以是义务人的技术资源和时间资源，也可以是能力资源和财力资源。在义务冲突的所有情形中，义务冲突发生的原因多数是可供义务人使用的资源出现了无法替代的短缺。单个人甚至整个人类的能力在一定时期都是有限的，人们在不同时间里虽然可以履行不同的义务，但是却难以在同一时间内履行不同的义务。
3、现代社会生活的复杂多样， 法律权利的数量和种类日益增多，也是义务冲突增多的原因之一。人们在现代生活中所要做出和应对的日常行为远远多于过去，人与人之间的交往比过去也复杂得多。这就要不断地将一些需要控制或调节的人类行为和事情纳入到法律规范的范围。数量上，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。现代社会是一个以自由和公正为目标的社会，权利的分配是一种平等式的分配，而义务的分配往往是以权利的享有为前提。故人们所承担的义务相应地增多，产生义务冲突的可能性和几率也就提高了。这就是现代社会中义务冲突日益增多的主要原因。
（三）成立要件
通过上文对刑法中的义务冲突的概念以及产生原因的分析和界定，可见并不是所有的义务冲突都能进入刑法的视野。国内外学者一致认为，刑法中义务冲突的成立必须具备下列几个要件：
1、同时存在数个不相容的义务
首先，需要有义务的存在，这是成立义务冲突的前提。义务，按其属性的不同，可分为宗教义务、道德义务、政治义务、生活义务及法律义务等等，是行为人必须履行的约束其行为的任务。至于刑法上的义务冲突的义务范围是否包括道德义务在内，本文在后面将有所阐述。其次，有数个义务的存在。只有存在两个及两个以上的义务时才可能存在冲突。再次，数个义务是同时存在的。成立义务冲突的数个义务间，必须具有履行上的同时性。如果行为人有充足的时间先履行一个义务，接下来再履行其他义务，则将不存在义务冲突的问题。最后，数个同时存在的义务具有不相容性。所谓不相容是指同时存在的数个义务不可能得到同时履行。换言之，一方义务的履行在性质上必须妨碍他方义务的履行。如果同时存在的数个义务，虽然不能被同时履行，但是可以被先后履行，则也不属于义务冲突。
2、义务冲突状况非由行为人引起
造成数个义务不能同时履行而冲突的原因，不能由行为人故意或过失的引起。因故意或过失而引起义务冲突者的行为，应当解释为违法。一个公正的法律不会将故意或过失的义务不履行行为规定为合法的行为，只有在冲突状况的发生不能归责于行为人时，才产生运用义务冲突理论解决其行为是否违法的问题。否则将会使人逃避履行法律义务，以及逃避承担由此引起的刑事责任。
3、不可能履行全部义务
成立义务冲突，要求行为人不可能同时履行数个义务。行为人如果能够全部履行，或是委托他人代为履行，不成立义务冲突。比如，两个孩子同时溺水，负有救助义务的父亲只能救出其中之一，此时还存在经请求就可以帮助救出另一个孩子的旁人，这种情况就不成立义务冲突。行为人自己虽然不能够全部履行，但可以采取代替措施履行的，最终结果是两个义务都被履行了，故不再成立义务冲突。
二、法律性质
（一）主流学说
对于义务冲突问题的法律性质，各国学者争论颇多，主要学说如下：
1、紧急避险说 德、日有的学者把义务冲突视为紧急避险的一种特殊情形。他们认为紧急避险与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得以实施的一种侵害行为，两者有共通性。这种观点认为，义务冲突实质上是刑法中紧急避险的特殊情形。因此，义务冲突应该看作是超法规的正当化事由，只有当要保护的利益优越于被损害的利益时，才能使符合构成要件的行为正当化。对于同价值或者价值无法衡量的义务冲突，行为人选择其中一项义务履行，也应当作为紧急避险的特例而阻却行为的违法性。这种学说认为义务冲突不负刑事责任的根据在于缺乏期待可能性。
2、阻却构成要件该当性说
这种观点认为，行为人具有的保证人地位，被认为是不作为犯构成要件的一个要素。要判定行为人对某法益侵害结果的发生具有防止的作为义务，应该以行为人对该义务的履行具有作为可能性为前提。如果行为人对未履行的一方义务不具有作为可能性，就不会负有履行该义务的作为义务，从而不具备保证人地位，行为人未履行他方义务的行为也就不具有构成要件的该当性。
3、阻却违法性说
该说认为，发生义务冲突时，如果数个相互冲突的义务彼此间有明显优劣关系，一方义务的履行所要保护的利益，明显优于其他义务的履行所要保护的利益时，为了履行较优越的义务，而放弃履行其他相冲突的义务，其行为是符合法秩序的正当行为，无违法性可言。在阻却违法性说中，义务冲突是独立的正当化事由，还是紧急避险的一种情形，存在不同的见解。现在的通说则认为，义务冲突在刑法中属于超法规的独立正当化事由，阻却行为的违法性。它与同作为阻却违法性的、作为正当化事由的紧急避险并不相同。
4、阻却责任说
该说认为，在义务冲突的情况下，行为人处于无论履行哪个义务都会违法的境地，但是行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。例如，德国学者格拉斯认为，站在强调规范的评价机能的客观违法的立场上，他认为义务冲突的侵犯行为仍是违法的。但是只要行为人是基于良心进行了选择，其行为尽管违法，也是无责任的。
5、违法性阻却事由与免责事由说
持这种观点的学者将义务冲突分为三种形式，即履行高阶义务而放弃低阶义务；履行低阶义务而放弃高阶义务；履行同阶义务中的一种。对于第一种情况，该学者认为，正是由于他方低阶义务的违反，才使得一方高阶义务的履行成为可能，在鱼与熊掌不能兼得的情形下，保护价值高的法益，亦即履行高阶义务，而牺牲价值低的法益，乃是符合全体法秩序的作法，因而不违法。所以应该将之视为阻却违法事由，而非阻却责任事由。履行低价义务而放弃高阶义务不阻却行为的违法性。履行同阶义务的义务冲突行为，不能阻却违法，而只能依无期待可能性的理由阻却责任。
（二）中国的特殊情况
首先，笔者认为，脱离不同法系的文化背景而追求所谓的“创新”注定是无意义的，而简单照搬的方法当然也不足取。我国目前的四要件犯罪构成体系纵然存在一定的理论问题，但其运行已经成熟，在实践中发挥着非常重要的作用，能够解决我们这个社会法转、转型所面对的刑法问题。因此，在我国四要件犯罪构成理论之中讨论义务冲突的实际解决，也就是理所应当的径路，否则便成为了空谈而无实际意义。
其次，由于德日刑法犯罪成立条件与我国刑法存在根本的区别，讨论义务冲突的法律性质应当立足于中国刑法理论的实际。我国刑法中的犯罪构成是由犯罪主体、主观方面、客体、客观方面构成，对犯罪的违法性和有责性是一次性评价而完成的。因而，不需要区分义务冲突行为是阻却违法还是阻却责任，对义务冲突的行为是否构成犯罪要看它是否符合犯罪的四个构成要件，采取主客观相符合的原理。
从主观上看，行为人对义务冲突的选择欠缺意志自由。在刑事义务冲突中，行为人面对冲突的义务，在认知因素上，行为人对于义务冲突有认识，对冲突的义务之间有明确的判断，并且对履行某一义务而怠于履行另一义务的后果有清醒的认识；但是在意志因素方面，行为人在履行还是不履行义务问题上没有意志自由，即行为人必须选择义务来履行，反之，其不选择行为将会引发责任的产生，尤其是刑事责任。冲突的义务是一对矛盾，而且是行为人无法解决的矛盾，行为人面对多个相冲突的义务时，只能以社会规范调整的社会价值为标准，在不得已的情况下，作出放弃低阶义务和履行高阶义务的选择。从客观上看，义务冲突的客观方面表现为行为人同时承担两个或两个以上互不相容的义务，履行其中一个义务就必然会违反到另一个刑事法律义务。义务冲突的客体方面表现为相对应该受到刑法保护的利益没有受到侵害。刑法理论上强调没有意志自由就没有犯罪，更没有刑事责任，并且在客观上使相对应该受到刑法保护的利益没有受到侵害。通过对犯罪构成的考察，行为人在义务冲突情形下的正确选择行为无论是从主观方面还是客观方面都不符合犯罪的构成要件。
所以，在义务冲突的情况下，由于法律的规定或行为人的资源和能力的有限性，决定了行为人履行一个义务势必违反其他义务，也就是在义务冲突的情况下，行为人存在着履行不能的前提，并且义务人比较了义务价值选择了较大或同等的价值，从整体法秩序来说是允许的。所以义务冲突下的正确选择行为因为不具有社会危害性而排除犯罪性。它和正当防卫和紧急避险一样是一种正当化事由，由于我国刑法仅明文规定了正当防卫和紧急避险是法定的正当化事由，那么把义务冲突定性为超法规的正当化事由是较妥善的解决方案。
三、被履行义务来源
被履行的义务包括法律义务是学者公认的，但是对于被履行的义务是否包括道德义务，学界对此问题存在争议，主要有三种观点，即肯定说、折衷说和否定说。
肯定说认为，被履行的义务中包括道德义务。我国学者张明楷教授持此种观点，他认为，所谓重要义务与非重要义务，不能单纯依据该义务是法律性质的义务还是道义性质的义务来区分，而应从通过履行义务所保护的法益的重要性来区分。也就是说如果被履行义务所保护的价值很重要，尽管被履行的是道德义务，也应将其纳入到义务冲突中被履行义务的范围中。 折衷说认为被履行的义务不以法律义务为限，与法律有某种联系的义务即可，纯粹的道德义务不在此列。被履行的义务不能仅仅只是道德义务，但也不以法律义务为限，与法律有某种联系的义务即可。
否定说认为，被履行的义务只能是法律义务而不包括道德义务，同时法律义务应作扩大解释，除了法律明文规定的义务之外，还包括法律没有明文规定，但能够从法规范中推导出的义务。日本学者木村龟二教授和我国的冯军教授持此种观点。冯军教授认为，被履行的义务应当是法律义务，如果行为人为了履行一个道德义务而侵害了法律义务，其行为首先应被评价为违法。
笔者赞同肯定说，即被履行的义务除了法律义务，还应该包括道德义务。首先，社会生活是复杂多变的，而成文法存在又有一定的局限性。研究刑法中的义务冲突的目的就是，为了保护更较重要的法益，将表面上符合犯罪构成要件，但实质上不具有社会危害性的行为排除在犯罪圈以外。其次，肯定说中的承认的道德义务仅是所有道德义务中很小的一部分，因此，并没有破坏刑法的法定性。最后，按否定说的观点，如果一个父亲在自己的孩子与别人的孩子同时落水时，在这位父亲不能同时履行这两个救助义务的情况下，他履行了道德义务先救起了别人的孩子，结果未履行法律义务导致自己的孩子被淹死，可能就要追究这位父亲不作为的法律责任，这与一般人通常人的法感情反差太大，大众很难接受。只有承认被履行的义务可以表现为重大的道德义务，认定这样的行为是义务冲突下的正确选择，才能找到行为人免责的根据。但并非所有的道德义务都可以成为义务冲突中的被履行义务的来源，承认超法规的犯罪阻却事由，这就要从实质上判断这些表面上符合犯罪构成要件的行为具不具有社会危害性，只有不具有社会危害性的才可以排除在犯罪圈之外。可见被履行的义务可以表现为道德义务，但是一个具体的道德义务到底是不是被履行义务的来源，则需要具体的判断。
四、义务冲突下的正确选择
（一）一般理论
由于价值追求的不同以及对法律精神的理解差异，各国的法律并没有明文确定履行义务的先后顺序。至于如何权衡义务的轻重，为解决义务冲突提供方案的办法，理论界更是众说纷纭。好在国内外的学者们求同存异，为司法实践提供了线条粗犷的处理原则：（1）能够对互相冲突的义务进行价值高低衡量时，不履行价值高的义务而履行了价值低的义务者是违法的，履行了价值高的义务而没有履行价值低的义务者是合法的。（2）相互冲突的义务在价值上同等重要时，原则是行为人只要履行了一方的义务就是合法的；只有当两个义务都没有履行时，才是违法的。不过，当作为义务与不作为义务发生冲突时，行为人必须履行不作为义务，这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则。（3）相互冲突的义务在价值上无法衡量时，应按照解决同等价值的义务相互冲突时的标准来处理，即行为人可任意选择履行一方的义务。这是法律拟定两方义务相等的处理办法。
对于义务进行价值高低的衡量其实就是一种价值的判断或者重要性的衡量。义务分为可以衡量的义务与不可以衡量的义务两种。对于违反义务所侵害的法益是生命或者身体的时候，任何生命和身体都不能用来衡量，此种为不可以衡量的义务。在义务涉及到人的生命时，必须承认所有的生命都具有不可比较的人格价值，不能对人的生命价值适用义务衡量的原则。由于任何生命和身体都不能用来衡量，所以无论履行哪一方的义务，从法秩序而言都是违法的，只能从不具有期待可能性、阻却责任这一方面得到解释。对于可以衡量的义务来说，一般来说是个人利益与社会利益的冲突，这实质上折射出自由和秩序价值取向的矛盾。从利益倾向来看，秩序立足于整体利益，而自由着眼于个体权利。当个人自由和社会秩序发生冲突时，以实现秩序价值为首选几乎是各个国家的共同取向。之所以如此，是因为人类社会的有序、或者说保持秩序是社会成员的共同需要。而保证社会共同性需要的先行满足是国家在社会资源有限的情形下的必要选择。
（二）具体标准
以上只是一个粗略的比较原则，还不能提供人们比较排序的具体而清晰的标准。义务高低、强弱、轻重的比较实质上是一个义务程度的权衡，应该根据具体事态，按照法秩序的整体精神做出正确的判断。
第一，法益的性质。显然，人格的价值优于物的价值，在人格价值中生命利益高于身体利益，身体利益高于财产利益，这是基本原则，但不是绝对的对比关系。我们还要考虑到有时候侵害法益的强度修正法益的抽象的价值关系，比如损坏贵重器物比短时间的剥夺自由也可能优越。但随着社会生活的日益复杂化和多样化，越来越多的无形利益出现，如人格利益、精神利益，无形利益的价值具有不可衡量性，所以法益的性质也不能作为义务轻重判断的唯一标准，而是需要其他标准的配合。
第二，法定刑的轻重。一般情况下，法定刑越重说明该刑事义务背后的法益越重要，法定刑越轻说明该义务所代表的法益价值越轻。但是由于法定刑是根据侵害的形态所决定，立法者在刑事立法中不仅要考虑行为的客观危害，并且还要考虑行为人的主观恶性、刑事政策等因素，法定刑的轻重并不能完全反映法益侵害的大小和法益的重要性。法益侵害大但是法定刑低和法益侵害小但是法定刑高的情况时有发生。
第三，义务的可弥补性。在义务价值表面上相同或无法判断的场合，若一方义务的履行将会造成无法弥补的损失，而另一个义务的不履行造成的损失将可以通过其他方式进行补救，则应该优先履行不可弥补的义务。
第四，义务履行的迫切程度。义务冲突是发生在紧急情况下，所以义务冲突中的各个义务都是迫切等待履行的，但在两个等价值义务的履行的紧急程度不同的情况下，应该优先履行紧迫程度高的义务，因为相比之下若不进行这样的合理选择将造成更大的损失。
第五，义务的依赖性。即合法权益与合法权益主体与义务人之间依赖关系的紧密程度。这是基于身份的特殊性决定的义务履行的优先性，即合法权益及其享有主体依赖义务人的履行行为受到保护的程度越高，则与之相对应的义务的优先履行性便越高。例如，一个父亲面对自己两个同时落水的孩子，年幼孩子不会游泳，年长的孩子略会游泳，有实施自救的可能性，这时年幼孩子的生命安全对父亲的救助义务的依赖更强，依据义务的依赖性标准，这位父亲应当首先救助幼子。 第六，义务履行的难度。因为义务冲突是发生在紧急情况下，不但要求行为人做出正确选择，同时对行为人的履行能力也会提出较高的要求。行为人在自己的履行能力内选择较高的价值义务进行履行。
五、结语
行文至此，本文对刑法中义务冲突问题主要的争议点，即义务冲突的法律性质；道德义务可否成为被履行义务的义务来源以及面对义务冲突造成的两难的境地人们应当如何做出正确的选择，进行了较为详细的阐述。得出的结论是，义务冲突应当被看做是一种超法规的正当化事由；道德义务应当可以其被履行义务的义务来源；面对义务冲突人们应当根据一般理论中粗略的原则与一些细化的标准对义务的价值高低进行判断，从而做出正确的选择。刑法中的义务冲突尽管在学界中已经进行了深入的探讨，但还没有一个国家将其写入刑法典，大多定性为超法规的正当化事由。但超法规的正当化事由是一个理想化的概念，往往对司法实践的指引作用不是很明显。人们在日常生活中，时常会陷入这种两难的境地，难以抉择。学界中对于义务冲突问题的讨论终归是一种学术讨论，并不具备法律效力，故早日使其法律化才能保障社会秩序的有效进行。义务冲突作为一种出罪的理由，在构成要件以及评价标准都应当具有严格的限制，除了考虑法律规定之外，还要结合社会的道德规范、人们的基本价值观念以及公共秩序等多方面进行考察和衡量，才能作出正确的判断，制定更适合当下社会发展、更符合人们法感情的法律制度。因此，推进对刑法中的义务冲突理论的研究，构建我国的刑法中的义务冲突理论体系，任重而道远。我相信在我们这些法科学子的不懈努力下，义务冲突法律化即将到来！
作者简介：岳明泽：女，1989年4月，河南省濮阳市，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
杨滟兮：女 1988年9月，山东淄博，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
苗甜甜：女，1988年2月，山东临沂，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
覃文卿：男，1990年9月，湖北宜昌，中南财经政法大学刑事司法学院，2012级研究生，研究方向：刑法学。
参考文献：
一、著作类
[1]刘明祥.紧急避险研究（第1版）[M].中国政法大学出版社，1998，141.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2007，190.
[3]张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2000，414.
[4]冯军.刑事责任论[M].法律出版社，1996，71.
[5][日]木村龟二：刑法学词典.顾肖荣等译[M].上海翻译出版公司，1991，215.
二、论文类
[1]李惠.论安乐死的非犯罪性[J].上海大学学报：社会科学版，2010，3.
[2]李兰英.义务冲突下的正确选择[J].法学评论，2002，2.
[3]尹晓闻.刑事义务冲突在犯罪构成体系之地位[J].职业圈，2007，13.
[4]陈婕.论刑法上的义务冲突[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，11.
[5]汪志英.刑法中的义务冲突[J].中国知网，2011.
[6]刘胜.浅论义务冲突[J].法制与经济，2011，4.
[7]曾姗姗.刑法中的义务冲突研究[J].中国知网.
[8]钱大军，宋双.论法律义务冲突的构成要件与产生原因[J].中国知网.
[9]钱大军，张新.法律义务冲突初论[J].法制与社会发展，2009，3.
[10]李皛.论刑法中义务冲突的界定[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2011，4.
[11]杜琪.道德义务可以成为义务冲突中的义务来源[J].河南省政法管理干部学院学报，2009，4.
[12]简永发.刑法理论中的义务冲突之研究[J].兰州学刊，2008，6.
[13]张帆.刑法上的义务冲突研究[J].中国知网.
[14]包长海.义务冲突研究[J].中国知网，2009.
[15]姜孟亚.刑事义务冲突问题的法哲学研究[J].唯实（法制建设），2007，2.