论文部分内容阅读
摘 要：本文从立法思想方面对《档案法》中的监管权进行了分析，指出《档案法》中的一些监管措施，既无助于监管目的的实现，也有违社会公正。
关键词：档案法 监管权思考
为维护国家全部档案的安全，合理地开发国家档案信息资源，在《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)中对档案设置一些必要的监管措施是应该的、必要的，也是有利于档案事业发展的。但笔者通过对《档案法》的仔细研读，感到《档案法》对档案监管者设置的权力太大，过于强化了监管者权威，监管范围过大，监管门槛太多，在监管措施上过于注重了监管者的方便，有一种为“监管”而立“法”的倾向。对被监管者的权利重视不够，侵害了一些档案所有者、占有者的利益。《档案法》中这些监管措施的设置看似把所有可能影响档案实体和信息安全的因素都纳入了监管范围，方便了监管，实则削弱了监管的法理基础。由于监管权的设置是档案立法思想的集中体现，下面，笔者结合立法思想试从档案实体保护和档案信息开发两个方面，对《档案法》中的监管权进行分析。
1 为方便监管，《档案法》对档案流动设置的过于严格的监管措施，既损害了一些档案所有者、占有者的利益，也无助于监管目的的实现
《档案法》为便于监管者权力的行使，过于注重了档案静态的管理，忽视了档案动态的监管，对档案的流动设置了很多的监管措施。对国有档案，《档案法》第十七条明确规定，禁止出卖，《中华人民共和国档案法实施办法》(以下简称《实施办法》)第十八条又进一步规定，即使出卖档案复制件，也要经档案行政管理部门批准同意；对非国有档案，《档案法》第十六条及《实施办法》第十七条规定，非国有档案所有者除向档案行政管理部门和档案馆出卖档案外，向社会上任何组织和个人出卖、赠送档案都要经档案行政管理部门批准同意，且不准倒卖牟利，严禁把档案卖给或者赠送给外国人。笔者认为《档案法》及其《实施办法》设置的这么多监管措施是过度管制思想的体现，不仅无助于监管目的的实现，还会给档案的占有者、所有者的利益带来损害。
1．1 《档案法》对档案流动设置的监管措施是无助于监管目的实现的。《档案法》之所以对档案设置一些监管措施，主要目的就是保证档案实体的安全，维护档案的完整，合理地开发档案信息资源。而档案的流动虽与维护档案实体的安全和档案信息的开发有些关系，但档案流动与档案实体的安全及档案信息的开发并不是对立的、非此即彼的关系。只要监管者能够对档案流动过程相关方的档案保管条件及档案流向予以监管，那么档案的流动并不必然导致档案实体的损害，也不会影响国家档案信息资源的开发，在某种程度上反而有可能因档案的价值促进档案所有者对档案的保护和档案信息资源的开发。如果以上分析可以成立的话，那么，档案行政管理部门对档案流动的监管应把重点放在档案保管的条件及档案流向上，以保证档案在流动的过程中不致于损害，而不是把监管的重点放在限制档案流动、禁止档案流动上。对档案限制流动、禁止流动虽然方便了监管，但却无益于监管目的的实现。这种限制档案流动和禁止档案流动的做法，反而有可能损害档案实体的安全和档案信息的开发。原因有以下两点：一是一些档案所有者、占有者的保管条件、开发能力未必就比档案的购买人强，在这种情况下，限制档案流动，禁止档案流动，让档案保存在所有者、占有者手中，对档案实体的安全、档案信息的开发未必有利；二是在禁止档案流动和限制档案流动，并严禁倒卖牟利的情况下，档案的价值是很难被所有者、占有者认识或重视的，在档案所有者、占有者对档案价值缺乏认识，重视不够的主观影响下，他们会花大力气投入资金保护档案实体和开发档案信息吗?
1．2 《档案法》对档案流动设置的监管措施是不利于知识产权转让的。《档案法》及其《实施办法》对档案流动所做的制度设计对知识产权的占有者和所有者是不公平的。对知识产权保护制度稍有了解的人都知道，国家之所以制定知识产权法，目的就是通过对知识产权人身权和财产权的保护，来达到促进创新、鼓励创造、有利于智力成果广泛的社会采用和传播这样一个效果。促进知识产权的采用和传播是知识产权法追求的目标；而知识产权的采用和传播离不开知识产权的流动，国家对知识产权的转让和流动是提倡和支持的，知识产权人不管是知识产权的原始所有者，还是非原始所有者，其所拥有的知识产权按照知识产权法的规定都是可以转让的，也是允许倒卖牟利的。知识产权的转让，尤其是高新技术知识产权的转让，绝大多数都是通过转让知识产权载体——档案或档案复制件来完成的．知识产权的转让，在某种程度上也可以说是知识产权档案的转让。如果按照《档案法》第十七条规定的国有档案禁止出卖、《档案法》第十六条规定的严禁非国有档案所有者倒卖牟利和把档案卖给外国人，知识产权档案的转让是很难完成的，知识产权档案向外国人的出卖是根本不可能实现的。在知识产权档案转让很难进行的情况下，知识产权的转让怎么进行?知识产权所有人和占有人的利益如何实现，
1．3《档案法》第十六条限制档案流动的制度设计对非国有档案所有者是不公平的。档案行政管理部门作为档案流动的监管者，《档案法》在赋予其监管权时，应该秉承公正、中立的原则，合理地限制监管权，公平地对待所有的被监管者，给被监管者以平等的权利保护。但笔者通过对《档案法》第十六条的学习，感到《档案法》在限制档案流动方面所设计的监管权是有失公正的。这种不公主要体现在以下几个方面：一是在档案行政管理部门拥有档案出卖的批准权、严禁倒卖牟利监督权的制度设计下，《档案法》还赋予档案行政管理部门对非国有档案的收购、征购权，这是极不合理的，在这种档案行政管理部门既是运动员，又是裁判员的制度设计下，档案所有者的利益是很难保证的。这种制度设计是对档案流动监管过度的反映，明显是行政权力对民事权利的剥夺：二是“严禁倒卖牟利”的规定，容易在档案的原始所有者与通过买卖取得档案所有权的所有者之间造成不公。《档案法》第十六条第二款对通过买卖取得档案所有权的所有者规定“严禁倒卖牟利”，而对非国有档案的原始所有者却无此项规定，这种规定在档案所有者出卖档案时就会造成原始所有者与通过买卖方式取得档案所有权的权利人之间的不公；三是“严禁倒卖牟利”的规定，会造成档案继承人、受赠人与档案购买人之间的不公。我们知道，档案是财产的一个组成部分，档案所有权的取得方式，既可以是继承，也可以是受赠，还可以是买卖。对从原始 所有权人那里通过继承、受赠方式取得档案的所有者，由于不是通过买卖的方式取得的档案．一旦出卖就可以与档案原始所有者一样不受“严禁倒卖牟利”的限制。而通过买卖方式取得档案的所有者却要受“严禁倒卖牟利”的限制。这种因档案取得方式不同，实行区别对待的制度设计显然是不公平的；四是严禁倒卖牟利的规定也会给在档案的研究、收藏方面做出突出贡献者造成不公。通过买卖方式取得档案所有权的权利人，有的是为了投资，有的是为了收藏，有的是为了研究，有的是兼而有之，档案购买者的文化程度有的可能很高、有的可能较低，这种素质、目的都不相同的档案所有者，在档案价值提升方面所起的作用是不同的，有的人通过自身的研究，挖掘或开发出了档案在此之前不被人所认识的价值，可能促进了档案市场价格的上升。有的人通过长期的努力，可能培育出了与所藏档案有关的收藏市场提高了档案的市场价格．对这些通过自身的研究和培育收藏市场提升了档案市场价格的非原始所有者，如果按照“严禁倒卖牟利”的规定，让他们与买得档案后无所作为的档案所有者一样都不允许以高于购买时的成本出卖档案是不公平的。因为，他们在研究和培育市场时也有经济和精神方面的投入。这种规定是不利于档案信息的开发、传播和保护的。
2 《档案法》对档案利用、公布监管权的设置过于注重档案保存单位的权力，忽视了利用者的权利
从《档案法》第二十二条、《实施办法》第二十二条、第二十三条、第二十四条对档案利用和公布所做的规定，我们可以明显感到《档案法》过于强化了档案保存单位对档案的控制权，而对利用者的权利考虑较少，这种权力与权利极不均衡的制度设计，是立法者对档案信息使用控制过度思想的反映，对档案信息资源的开发极为不利。
2．1 《档案法》在档案利用和公布方面设置的监管措施，过于注重监管权力的设置，忽视了对监管权的制约，造成利用者的权利无法保障。监管和被监管是一对矛盾，如果监管者的权力过大．那么被监管者的权利就会很小。在监管者权力过大时，一旦缺乏对监管者强有力的制度约束和责任限制，监管者就有可能滥用职权．使被监管者的权利无法保障。所以，任何一部行政法律在对监管者赋予权力的同时，都会对监管权力的运用保持高度的警惕。在监管权力的制度设计上一般会考虑以下几个因素：一是监管权力的设置是否有必要；二是赋予被监管者一定的权利，以制衡监管者权力；三是对监管者的权力运用设置非常严格的条件，对监管者的责任做出明确的规定；四是设置一些必要的救济手段，使权利受到侵害的被监管者能够得到及时的救济，以尽可能减少监管权力滥用对权利人的伤害。《档案法》作为行政法律的一种，在档案利用和公布监管权力的设计上是极不合理的，缺乏对监管权力的必要警惕，忽视了利用者的权利(以笔者看，这种忽视是由于对利用者的利用行为抱有戒心而有意为之的)。一是《档案法》及其《实施办法》在档案的利用和公布方面，只是赋予了档案保存单位档案利用和公布的权力，却未对权力使用的条件做出规定，监管权力的边界不清，这就给保存档案的单位滥用利用和公布权打开了方便之门；二是《档案法》及其《实施办法》在赋予档案保存单位档案利用和公布权的同时，并没有对档案保存单位运用权力失误需要承担的责任做出规定，造成档案保存单位在档案利用和公布方面的权力与责任不对称不一致，对档案保存单位在档案利用和公布方面的权力缺乏约束；三是《档案法》及其《实施办法》在档案的利用和公布方面的救济手段缺乏。《档案法》在第五章的“法律责任”中，重点强调了在利用、公布档案中利用者的违纪和违法责任，而对档案保存单位错误行使监管权或不作为对利用者造成损害的补偿却未做规定，使档案利用者本来就很弱化的权利也很难保证；四是《档案法》及其《实施办法》对档案的利用和公布权的设置也是不慎重的。从《实施办法》第二十二条、第二十三条对档案利用和公布所做的定义，可以明显看出，利用者对未开放档案的一个完整使用行为应包括利用、公布两个部分，而这两个部分的决定权按照《档案法》第二十二条及《实施办法》第二十四条的规定都是属于档案保存单位的，档案保存单位在这两个环节中的任何一个环节都可以随时控制档案的使用。如果档案保存单位不同意利用者利用档案，档案的使用就根本不可能实现，即使档案保存单位同意利用者利用档案，如果不同意其公布，利用者对档案的使用也会受到极大的限制。《档案法》及其《实施办法》对利用者使用档案的这一行为，赋予档案保存单位两项权力的规定是很不慎重的。这种对档案利用过度控制的行为是不利于档案信息作用发挥的。
2．2 《档案法》公布权的设置是对档案开放的削弱。按照《档案法》第十九条的规定，档案开放就是档案馆“将原来处于封闭状态的档案依法向社会公开，供社会各方面利用，将过去控制在一定范围内使用的档案转变为供社会利用”档案开放的目的就是降低档案使用的门槛，放松对档案信息的控制，方便利用者的使用。而按照《档案法》及其《实施办法》中对档案公布权的规定，对利用者来说，即使是这些“依法向社会公开”的开放档案，在档案馆未公布前，利用者如果未获得档案馆的授权，也不能公开传播档案信息。这样，《档案法》及其《实施办法》通过公布权的设置就将开放档案“依法向社会公开”中的“公开”变成了利用者“只可观而不可用”的画中之饼，变相剥夺了利用者使用开放档案的权利，把档案馆依法向社会公开开放档案信息的义务，变成了对开放档案信息控制的权力。《档案法》及其《实施办法》对这种本来已经档案馆严格审查才向社会开放的档案，还规定利用者使用时要经过档案馆同意或授权的立法思想，反映的是一种对档案信息社会使用极不放心的过度控制行为，也是对档案馆权力的迷信行为。在档案开放方面，公布权的设置再次凸显于立法者对社会的管制思维，这种思维无疑变相地抬高了开放档案的利用门槛，是与民本意识、有限行政的现代政府理念和档案开放本意相悖的。
2．3 《档案法》及其《实施办法》中对档案利用和公布权的设置是与建立“透明政府”的理念相悖的。政务信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。政务档案作为政务活动的记录，是政务信息的重要组成部分，没有政务档案的公开，就不会有真正的政务信息公开。政务信息公开，必然会导致政务档案的公开。由于政务信息公开是政府的一项义务．政务档案的公开理所当然地也应是保存档案的国家机关和档案馆的义务。可是《档案法》及其《实施办法》在档案的利用和公布方面规定的监管措施是与这一要求相矛盾的。一是现行的《档案法》及其《实施办法》把档案的利用和公布当作了保存档案的国家机关和档案馆的权力。在国家机关和档案馆把档案的利用和公布视为权力时，政务档案的公开是很难开展的。因为，既然政务档案的利用和公布是他们的权力，对政务档案公开不公开就是由他们自己决定的事情，这一种制度设计是无法保证利用者对政务档案信息的利用权的；二是现行的《档案法》及其《实施办法》对档案利用和公布的监管规定对在文件阶段即已公开的信息使用也是不利的。一些在文件阶段即已公开的信息，一旦转化为档案，按照《档案法》及其《实施办法》的规定，利用者对信息的使用，就要由归档前的随便使用转变为利用要经保存单位批准，公布也要经保存单位批准的限制使用。《档案法》及其《实施办法》这种把文件阶段利用者使用信息的权利转化为归档后档案保存单位权力的制度设计，是对利用者信息使用权利的剥夺，也是计划经济体制下全能政府、管制政府观念的集中体现。
综上所述，笔者感到《档案法》及其《实施办法》在对档案流动、利用和公布方面设置的监管措施是无益于档案实体保护、不利于档案信息开发的。这种过度迷信权力、管制意识浓厚的思维方式，有违社会公正，缺乏执行的社会环境，削弱了监管的法理基础，对档案事业发展是不利的。
(作者单位：濮阳市档案局)
关键词：档案法 监管权思考
为维护国家全部档案的安全，合理地开发国家档案信息资源，在《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)中对档案设置一些必要的监管措施是应该的、必要的，也是有利于档案事业发展的。但笔者通过对《档案法》的仔细研读，感到《档案法》对档案监管者设置的权力太大，过于强化了监管者权威，监管范围过大，监管门槛太多，在监管措施上过于注重了监管者的方便，有一种为“监管”而立“法”的倾向。对被监管者的权利重视不够，侵害了一些档案所有者、占有者的利益。《档案法》中这些监管措施的设置看似把所有可能影响档案实体和信息安全的因素都纳入了监管范围，方便了监管，实则削弱了监管的法理基础。由于监管权的设置是档案立法思想的集中体现，下面，笔者结合立法思想试从档案实体保护和档案信息开发两个方面，对《档案法》中的监管权进行分析。
1 为方便监管，《档案法》对档案流动设置的过于严格的监管措施，既损害了一些档案所有者、占有者的利益，也无助于监管目的的实现
《档案法》为便于监管者权力的行使，过于注重了档案静态的管理，忽视了档案动态的监管，对档案的流动设置了很多的监管措施。对国有档案，《档案法》第十七条明确规定，禁止出卖，《中华人民共和国档案法实施办法》(以下简称《实施办法》)第十八条又进一步规定，即使出卖档案复制件，也要经档案行政管理部门批准同意；对非国有档案，《档案法》第十六条及《实施办法》第十七条规定，非国有档案所有者除向档案行政管理部门和档案馆出卖档案外，向社会上任何组织和个人出卖、赠送档案都要经档案行政管理部门批准同意，且不准倒卖牟利，严禁把档案卖给或者赠送给外国人。笔者认为《档案法》及其《实施办法》设置的这么多监管措施是过度管制思想的体现，不仅无助于监管目的的实现，还会给档案的占有者、所有者的利益带来损害。
1．1 《档案法》对档案流动设置的监管措施是无助于监管目的实现的。《档案法》之所以对档案设置一些监管措施，主要目的就是保证档案实体的安全，维护档案的完整，合理地开发档案信息资源。而档案的流动虽与维护档案实体的安全和档案信息的开发有些关系，但档案流动与档案实体的安全及档案信息的开发并不是对立的、非此即彼的关系。只要监管者能够对档案流动过程相关方的档案保管条件及档案流向予以监管，那么档案的流动并不必然导致档案实体的损害，也不会影响国家档案信息资源的开发，在某种程度上反而有可能因档案的价值促进档案所有者对档案的保护和档案信息资源的开发。如果以上分析可以成立的话，那么，档案行政管理部门对档案流动的监管应把重点放在档案保管的条件及档案流向上，以保证档案在流动的过程中不致于损害，而不是把监管的重点放在限制档案流动、禁止档案流动上。对档案限制流动、禁止流动虽然方便了监管，但却无益于监管目的的实现。这种限制档案流动和禁止档案流动的做法，反而有可能损害档案实体的安全和档案信息的开发。原因有以下两点：一是一些档案所有者、占有者的保管条件、开发能力未必就比档案的购买人强，在这种情况下，限制档案流动，禁止档案流动，让档案保存在所有者、占有者手中，对档案实体的安全、档案信息的开发未必有利；二是在禁止档案流动和限制档案流动，并严禁倒卖牟利的情况下，档案的价值是很难被所有者、占有者认识或重视的，在档案所有者、占有者对档案价值缺乏认识，重视不够的主观影响下，他们会花大力气投入资金保护档案实体和开发档案信息吗?
1．2 《档案法》对档案流动设置的监管措施是不利于知识产权转让的。《档案法》及其《实施办法》对档案流动所做的制度设计对知识产权的占有者和所有者是不公平的。对知识产权保护制度稍有了解的人都知道，国家之所以制定知识产权法，目的就是通过对知识产权人身权和财产权的保护，来达到促进创新、鼓励创造、有利于智力成果广泛的社会采用和传播这样一个效果。促进知识产权的采用和传播是知识产权法追求的目标；而知识产权的采用和传播离不开知识产权的流动，国家对知识产权的转让和流动是提倡和支持的，知识产权人不管是知识产权的原始所有者，还是非原始所有者，其所拥有的知识产权按照知识产权法的规定都是可以转让的，也是允许倒卖牟利的。知识产权的转让，尤其是高新技术知识产权的转让，绝大多数都是通过转让知识产权载体——档案或档案复制件来完成的．知识产权的转让，在某种程度上也可以说是知识产权档案的转让。如果按照《档案法》第十七条规定的国有档案禁止出卖、《档案法》第十六条规定的严禁非国有档案所有者倒卖牟利和把档案卖给外国人，知识产权档案的转让是很难完成的，知识产权档案向外国人的出卖是根本不可能实现的。在知识产权档案转让很难进行的情况下，知识产权的转让怎么进行?知识产权所有人和占有人的利益如何实现，
1．3《档案法》第十六条限制档案流动的制度设计对非国有档案所有者是不公平的。档案行政管理部门作为档案流动的监管者，《档案法》在赋予其监管权时，应该秉承公正、中立的原则，合理地限制监管权，公平地对待所有的被监管者，给被监管者以平等的权利保护。但笔者通过对《档案法》第十六条的学习，感到《档案法》在限制档案流动方面所设计的监管权是有失公正的。这种不公主要体现在以下几个方面：一是在档案行政管理部门拥有档案出卖的批准权、严禁倒卖牟利监督权的制度设计下，《档案法》还赋予档案行政管理部门对非国有档案的收购、征购权，这是极不合理的，在这种档案行政管理部门既是运动员，又是裁判员的制度设计下，档案所有者的利益是很难保证的。这种制度设计是对档案流动监管过度的反映，明显是行政权力对民事权利的剥夺：二是“严禁倒卖牟利”的规定，容易在档案的原始所有者与通过买卖取得档案所有权的所有者之间造成不公。《档案法》第十六条第二款对通过买卖取得档案所有权的所有者规定“严禁倒卖牟利”，而对非国有档案的原始所有者却无此项规定，这种规定在档案所有者出卖档案时就会造成原始所有者与通过买卖方式取得档案所有权的权利人之间的不公；三是“严禁倒卖牟利”的规定，会造成档案继承人、受赠人与档案购买人之间的不公。我们知道，档案是财产的一个组成部分，档案所有权的取得方式，既可以是继承，也可以是受赠，还可以是买卖。对从原始 所有权人那里通过继承、受赠方式取得档案的所有者，由于不是通过买卖的方式取得的档案．一旦出卖就可以与档案原始所有者一样不受“严禁倒卖牟利”的限制。而通过买卖方式取得档案的所有者却要受“严禁倒卖牟利”的限制。这种因档案取得方式不同，实行区别对待的制度设计显然是不公平的；四是严禁倒卖牟利的规定也会给在档案的研究、收藏方面做出突出贡献者造成不公。通过买卖方式取得档案所有权的权利人，有的是为了投资，有的是为了收藏，有的是为了研究，有的是兼而有之，档案购买者的文化程度有的可能很高、有的可能较低，这种素质、目的都不相同的档案所有者，在档案价值提升方面所起的作用是不同的，有的人通过自身的研究，挖掘或开发出了档案在此之前不被人所认识的价值，可能促进了档案市场价格的上升。有的人通过长期的努力，可能培育出了与所藏档案有关的收藏市场提高了档案的市场价格．对这些通过自身的研究和培育收藏市场提升了档案市场价格的非原始所有者，如果按照“严禁倒卖牟利”的规定，让他们与买得档案后无所作为的档案所有者一样都不允许以高于购买时的成本出卖档案是不公平的。因为，他们在研究和培育市场时也有经济和精神方面的投入。这种规定是不利于档案信息的开发、传播和保护的。
2 《档案法》对档案利用、公布监管权的设置过于注重档案保存单位的权力，忽视了利用者的权利
从《档案法》第二十二条、《实施办法》第二十二条、第二十三条、第二十四条对档案利用和公布所做的规定，我们可以明显感到《档案法》过于强化了档案保存单位对档案的控制权，而对利用者的权利考虑较少，这种权力与权利极不均衡的制度设计，是立法者对档案信息使用控制过度思想的反映，对档案信息资源的开发极为不利。
2．1 《档案法》在档案利用和公布方面设置的监管措施，过于注重监管权力的设置，忽视了对监管权的制约，造成利用者的权利无法保障。监管和被监管是一对矛盾，如果监管者的权力过大．那么被监管者的权利就会很小。在监管者权力过大时，一旦缺乏对监管者强有力的制度约束和责任限制，监管者就有可能滥用职权．使被监管者的权利无法保障。所以，任何一部行政法律在对监管者赋予权力的同时，都会对监管权力的运用保持高度的警惕。在监管权力的制度设计上一般会考虑以下几个因素：一是监管权力的设置是否有必要；二是赋予被监管者一定的权利，以制衡监管者权力；三是对监管者的权力运用设置非常严格的条件，对监管者的责任做出明确的规定；四是设置一些必要的救济手段，使权利受到侵害的被监管者能够得到及时的救济，以尽可能减少监管权力滥用对权利人的伤害。《档案法》作为行政法律的一种，在档案利用和公布监管权力的设计上是极不合理的，缺乏对监管权力的必要警惕，忽视了利用者的权利(以笔者看，这种忽视是由于对利用者的利用行为抱有戒心而有意为之的)。一是《档案法》及其《实施办法》在档案的利用和公布方面，只是赋予了档案保存单位档案利用和公布的权力，却未对权力使用的条件做出规定，监管权力的边界不清，这就给保存档案的单位滥用利用和公布权打开了方便之门；二是《档案法》及其《实施办法》在赋予档案保存单位档案利用和公布权的同时，并没有对档案保存单位运用权力失误需要承担的责任做出规定，造成档案保存单位在档案利用和公布方面的权力与责任不对称不一致，对档案保存单位在档案利用和公布方面的权力缺乏约束；三是《档案法》及其《实施办法》在档案的利用和公布方面的救济手段缺乏。《档案法》在第五章的“法律责任”中，重点强调了在利用、公布档案中利用者的违纪和违法责任，而对档案保存单位错误行使监管权或不作为对利用者造成损害的补偿却未做规定，使档案利用者本来就很弱化的权利也很难保证；四是《档案法》及其《实施办法》对档案的利用和公布权的设置也是不慎重的。从《实施办法》第二十二条、第二十三条对档案利用和公布所做的定义，可以明显看出，利用者对未开放档案的一个完整使用行为应包括利用、公布两个部分，而这两个部分的决定权按照《档案法》第二十二条及《实施办法》第二十四条的规定都是属于档案保存单位的，档案保存单位在这两个环节中的任何一个环节都可以随时控制档案的使用。如果档案保存单位不同意利用者利用档案，档案的使用就根本不可能实现，即使档案保存单位同意利用者利用档案，如果不同意其公布，利用者对档案的使用也会受到极大的限制。《档案法》及其《实施办法》对利用者使用档案的这一行为，赋予档案保存单位两项权力的规定是很不慎重的。这种对档案利用过度控制的行为是不利于档案信息作用发挥的。
2．2 《档案法》公布权的设置是对档案开放的削弱。按照《档案法》第十九条的规定，档案开放就是档案馆“将原来处于封闭状态的档案依法向社会公开，供社会各方面利用，将过去控制在一定范围内使用的档案转变为供社会利用”档案开放的目的就是降低档案使用的门槛，放松对档案信息的控制，方便利用者的使用。而按照《档案法》及其《实施办法》中对档案公布权的规定，对利用者来说，即使是这些“依法向社会公开”的开放档案，在档案馆未公布前，利用者如果未获得档案馆的授权，也不能公开传播档案信息。这样，《档案法》及其《实施办法》通过公布权的设置就将开放档案“依法向社会公开”中的“公开”变成了利用者“只可观而不可用”的画中之饼，变相剥夺了利用者使用开放档案的权利，把档案馆依法向社会公开开放档案信息的义务，变成了对开放档案信息控制的权力。《档案法》及其《实施办法》对这种本来已经档案馆严格审查才向社会开放的档案，还规定利用者使用时要经过档案馆同意或授权的立法思想，反映的是一种对档案信息社会使用极不放心的过度控制行为，也是对档案馆权力的迷信行为。在档案开放方面，公布权的设置再次凸显于立法者对社会的管制思维，这种思维无疑变相地抬高了开放档案的利用门槛，是与民本意识、有限行政的现代政府理念和档案开放本意相悖的。
2．3 《档案法》及其《实施办法》中对档案利用和公布权的设置是与建立“透明政府”的理念相悖的。政务信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。政务档案作为政务活动的记录，是政务信息的重要组成部分，没有政务档案的公开，就不会有真正的政务信息公开。政务信息公开，必然会导致政务档案的公开。由于政务信息公开是政府的一项义务．政务档案的公开理所当然地也应是保存档案的国家机关和档案馆的义务。可是《档案法》及其《实施办法》在档案的利用和公布方面规定的监管措施是与这一要求相矛盾的。一是现行的《档案法》及其《实施办法》把档案的利用和公布当作了保存档案的国家机关和档案馆的权力。在国家机关和档案馆把档案的利用和公布视为权力时，政务档案的公开是很难开展的。因为，既然政务档案的利用和公布是他们的权力，对政务档案公开不公开就是由他们自己决定的事情，这一种制度设计是无法保证利用者对政务档案信息的利用权的；二是现行的《档案法》及其《实施办法》对档案利用和公布的监管规定对在文件阶段即已公开的信息使用也是不利的。一些在文件阶段即已公开的信息，一旦转化为档案，按照《档案法》及其《实施办法》的规定，利用者对信息的使用，就要由归档前的随便使用转变为利用要经保存单位批准，公布也要经保存单位批准的限制使用。《档案法》及其《实施办法》这种把文件阶段利用者使用信息的权利转化为归档后档案保存单位权力的制度设计，是对利用者信息使用权利的剥夺，也是计划经济体制下全能政府、管制政府观念的集中体现。
综上所述，笔者感到《档案法》及其《实施办法》在对档案流动、利用和公布方面设置的监管措施是无益于档案实体保护、不利于档案信息开发的。这种过度迷信权力、管制意识浓厚的思维方式，有违社会公正，缺乏执行的社会环境，削弱了监管的法理基础，对档案事业发展是不利的。
(作者单位：濮阳市档案局)