论文部分内容阅读
笔者作为被告诉讼代理人经办的一件专利侵权诉讼案件中，被告基于被诉侵权产品由其关联公司早在专利申请日前已经于域外使用公开，进行了现有技术抗辩。此案一审起诉时间在2011年初，历时五年，被告于一审和二审中败诉，但最终于2016年底，最高院再审判定该现有技术抗辩成立，一、二审判决书被撤销，原告诉讼请求被判决驳回。
案件涉及专利法现有技术抗辩中两个重要问题，即（1）“域外公开使用”是否构成现有技术时新旧专利法的选择适用；（2）针对有域外公开使用特定情况下形成的技术资料，如何构成专利法意义上的“公开出版物”的认定标准。2008年新专利法将现有技术的范围扩大到域外使用公开和其他方式公开后，如何通过举证证明域外在先使用公开，在实践中尚缺乏相关案例。在民事争议中当事人就现有技术抗辩时，人民法院如何结合证据规则及法律适用完成现有技术的事实和法律认定？上述案件可能就是相关方面的一个创先案例。
本案在最高人民法院再审期间，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）于2016年4月1日起施行，其中第二十二条写明：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计”。本案的典型性和争议点之一，“域外公开使用”的技术方案依据涉案专利申请日（2004年）时施行的专利法并不构成现有技术。另外，本案对于由“域外公开使用”而形成的产品说明书等以非正规出版物形式形成的技术资料如何进行举证以证明其构成专利法意义上的公开出版物，有着一定的参考意义。
案件背景介绍
涉案专利为第ZL200410004652.9号，名称为“登机桥辅助支撑装置和带有该装置的登机桥及其控制方法”的中国发明专利。该专利的申请日2004年2月26日，授权公告日2007年8月22日，2009年该发明专利权人变更为Z公司和D公司。
2011年2月21日，两专利权人以T公司及广州白云机场未经合法许可，擅自实施了上述发明专利、构成侵犯专利权为由，诉诸法院。根据专利權人提供的公证书，安装有被控侵权的辅助支撑装置的登机桥上厂家铭牌记载的生产时间是2010年。
T公司主张现有技术抗辩，被控侵权产品所采用的技术方案以两种方式于专利申请日前公开，一是自2001年开始在美国加利福尼亚州旧金山国际机场公开使用；二是记载技术方案内容的产品说明书（《附录Y》）在专利申请日前处于公众可获得的状态，即构成专利法意义上的“出版公开”。
经原审法院认定无异议的事实
T公司主张的现有技术与被控侵权产品使用的技术相同。T公司主张的现有技术即2001年前，T公司所属集团的美国公司（以下简称“美国公司”）为旧金山国际机场的旅客登机桥安装的液压稳定器产品，相关技术方案记载于《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》的《附录Y》“液压稳定器”中。经过对该《附录Y》“液压稳定器”与被诉侵权产品即白云机场登机桥辅助稳定装置的技术特征对比，原审法院认定，被诉侵权产品与T公司主张的现有技术除在横梁宽度与支承座形状上有细微差别外，其他技术特征没有区别，二审法院认定二者属于相同的技术方案。
T公司主张现有技术的液压稳定器技术方案确于2001年已经通过使用公开。二审法院认定，美国公司为旧金山国际机场G99A和G102A两门的两架旅客登机桥安装了液压稳定器并于2001年实际使用。原审法院认为，由于安装了液压稳定器的登机桥位于旧金山国际机场的公共区域，其技术方案已经处于任何不特定公众都可见的状态，因此，该技术方案已经在涉案专利申请日前通过使用公开。
《附录Y》作为产品使用说明书，是购买者使用产品的必备之物，其公开时间一般是即产品的销售时间。液压稳定器的相关技术内容记载于《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》的《附录Y：液压稳定器》中。二审法院认定，《附录Y》的性质属于产品使用说明书，其公开时间一般是产品的销售时间，因此可以作为使用公开的佐证。也就是说，二审法院确认了《附录Y》于2001年液压稳定器安装之时已经交付给旧金山国际机场的事实。
申请再审中关于附录Y应认定为公开出版物相关的具体事实与理由
T公司认为《附录Y》构成专利法意义上的“公开出版物”，理由如下：
其一，根据原审法院查明的事实，安装了液压稳定器的登机桥已经于2001年交付给了旧金山机场，其技术方案已通过使用公开；
其二，原审法院亦查明了《附录Y》的相关内容能够通过公开渠道获得；
其三，本案证据能够证明，一旦产品交付旧金山机场，作为技术资料的《附录Y》也同时交付，即在2001年产品使用公开时起《附录Y》即进入可为不特定公众获取的状态。T公司为证明此点所提供证据主要包括：
2011年和2013年公民依据《公共记录法》实际获取包含《附录Y》在内的《登机桥操作和维护手册》的证明，而且任何人获取资料时，未附有任何规定的保密义务也未限制其使用和进一步披露。
专门负责公众根据《公共记录法》向旧金山国际机场请求获取公共记录的质询的，旧金山县、市地方检察官办公室副地方检察官凯瑟琳·卢赫证明，《登机桥操作和维护手册》属于可公开的公共记录，其一旦经旧金山国际机场管有，公众就能依据《公共记录法》要求其公开；如果她在2001年至2004年期间收到获取该《手册》的请求，便会根据加州《公共记录法》认定该《手册》为公共记录并依法予以公开。
相关证据显示，《加州公共记录法》于1968年签发成为该州正式成文法，在2001年前已经生效。在加州以及在美国大多数州，获取政府记录被认为是公民的一项基本权益，该法案鼓励最大程度的政务公开，促进公众及时获得政府记录。其基本原则是：除有特殊理由外，政府记录应当应公众要求向公众披露。该法明确规定了公共记录的定义、相关机构和公众成员的定义以及公众查看与复制公共记录的权利等。公共记录指“由任何国家或地方机关编制、拥有、使用或持有的，包含有关公务实施的信息的任何书面材料，无论其形式或特点如何”，而旧金山国际机场也属于前述法所规定的政府机构。本案包含《附录Y》在内的产品使用手册属于政府合同履行过程中形成的技术资料文件，且从未被列为机密文件或禁止公众获取，在依法可向公众披露的公共记录之列。 联系《手册》本身的性质是为用户提供必要的产品技术、安全等信息，结合本案已经认定《手册》随产品交付机场的时间为2001年，能够证明《手册》在2004年涉案专利申请日前处于不特定公众能够获取的状态。
根据专利法的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。其本质是公众能够获知的可能性，而不问也不可能穷尽证明公众是否实际获知。“公开出版物”的法律实质是技术内容被记载在可传播的载体上，并能为不特定公众所获取。因此，判断是否构成“公开出版物”，不应拘泥于其是否以出版社的名义进行了出版，而应看其是否满足向不特定公众公开的可能性。根据前述证据，本案中的《机坪驱动乘客登机桥操作和维护手册》附件的《附录Y：液压稳定器》，完全符合上述法律的要求。
《专利审查指南》中明确指出，专利法意义上的公开出版物包括“技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录”等，且“出版物是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的”。我们认为，这个界定准确把握了“公开出版物”这个法律概念于专利法上的立法目的，切合现实中灵活多样的公开形式，有利于准确认定专利有效性，对提高专利的整体含金量有积极意义。
综上，二审法院将包含《附录Y》的手册界定为产品使用说明书，作为使用公开的技术内容及公开时间的佐证，却又忽视本案中的特殊情况，认为该产品使用说明书不符合出版的特征，因而不属于公开出版物，这是对专利法上“公开出版物”过于狭隘的理解，不符合这一法律概念的立法目的，也与《专利审查指南》中的解释和专利司法实践明显相悖，属于适用法律错误，有待最高法院予以纠正。
最高人民法院观点
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。”本案中，Z和D公司主张的涉案专利申请日是2004年2月26日，故本案应适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》界定“现有技术”。该法第二十二条规定，授予专利权的发明，应当具备新颖性；新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知，也没有同一发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。据此，涉案专利的现有技术是申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的同样发明。本案中，T公司主张，因《附录Y》构成出版物公开，故其使用的是现有技术，不侵犯涉案专利权。而最高法院则认为，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当标明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。从本案查明的事实来看，《附录Y》符合上述对出版物的定义，理由如下：
第一，对于本案被诉侵权产品和控制方法落入涉案专利权保护范围、《附录Y》记载了被诉侵权产品的技术特征的事实，各方当事人均无异议，因此《附录Y》记载了Z公司和D公司主张的涉案专利要求的技术特征；
第二，T公司提交的在案证据能够证明《附录Y》随着T电梯公司与旧金山国际机场签订的编号为5520.L合同已履行、产品于2001年前后已交付给旧金山国际机场，且美国公司没有就《附录Y》與旧金山国际机场签订保密协议，即《附录Y》不属于商业秘密，持有者不负有保密义务；
第三，凯瑟琳·卢赫（派到旧金山国际机场的旧金山县、市地方检察官办公室副地方检察官）证明，包括《附录Y》在内的《手册》，如果在2001年至2004年期间被公众索取，根据当时的加州《公共记录法》，该手册属于可公开的公共记录，因此可向请求获取该手册的公众公开。美国加州公民道格拉斯·沙利文、美国加州公证人维吉尼亚·李根据加州《公共记录法》，分别于2011年11月22日和2013年3月12日获得了《附录Y》的复印件。由此可见，《附录Y》可以通过公开渠道获得。
综上，《附录Y》虽是一份产品操作和维护说明书，并随产品销售而交付使用者，但其使用者及接触者均没有保密义务，即《附录Y》是可公开的，且能够为不特定公众通过复印的方式获取。由此可见，《附录Y》系独立存在的传播客体、鉴于其也记载了涉案专利技术的技术特征，其交付给旧金山国际机场的时间即公开时间亦能确定，故其属于专利法意义上的出版物公开，T公司据此主张现有技术抗辩，有事实和法律依据，法院予以支持。
结语
涉及域外使用公开方式的现有技术的事实和法律认定，对提出主张的一方举证责任较重，举证成本较高。专利侵权纠纷案件中的被告方如以域外使用公开证据主张现有技术抗辩，应结合具体法律适用及民事诉讼证据规则等相关法律规定，制定相应诉讼策略，完成证据的充分准备。
案件涉及专利法现有技术抗辩中两个重要问题，即（1）“域外公开使用”是否构成现有技术时新旧专利法的选择适用；（2）针对有域外公开使用特定情况下形成的技术资料，如何构成专利法意义上的“公开出版物”的认定标准。2008年新专利法将现有技术的范围扩大到域外使用公开和其他方式公开后，如何通过举证证明域外在先使用公开，在实践中尚缺乏相关案例。在民事争议中当事人就现有技术抗辩时，人民法院如何结合证据规则及法律适用完成现有技术的事实和法律认定？上述案件可能就是相关方面的一个创先案例。
本案在最高人民法院再审期间，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）于2016年4月1日起施行，其中第二十二条写明：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计”。本案的典型性和争议点之一，“域外公开使用”的技术方案依据涉案专利申请日（2004年）时施行的专利法并不构成现有技术。另外，本案对于由“域外公开使用”而形成的产品说明书等以非正规出版物形式形成的技术资料如何进行举证以证明其构成专利法意义上的公开出版物，有着一定的参考意义。
案件背景介绍
涉案专利为第ZL200410004652.9号，名称为“登机桥辅助支撑装置和带有该装置的登机桥及其控制方法”的中国发明专利。该专利的申请日2004年2月26日，授权公告日2007年8月22日，2009年该发明专利权人变更为Z公司和D公司。
2011年2月21日，两专利权人以T公司及广州白云机场未经合法许可，擅自实施了上述发明专利、构成侵犯专利权为由，诉诸法院。根据专利權人提供的公证书，安装有被控侵权的辅助支撑装置的登机桥上厂家铭牌记载的生产时间是2010年。
T公司主张现有技术抗辩，被控侵权产品所采用的技术方案以两种方式于专利申请日前公开，一是自2001年开始在美国加利福尼亚州旧金山国际机场公开使用；二是记载技术方案内容的产品说明书（《附录Y》）在专利申请日前处于公众可获得的状态，即构成专利法意义上的“出版公开”。
经原审法院认定无异议的事实
T公司主张的现有技术与被控侵权产品使用的技术相同。T公司主张的现有技术即2001年前，T公司所属集团的美国公司（以下简称“美国公司”）为旧金山国际机场的旅客登机桥安装的液压稳定器产品，相关技术方案记载于《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》的《附录Y》“液压稳定器”中。经过对该《附录Y》“液压稳定器”与被诉侵权产品即白云机场登机桥辅助稳定装置的技术特征对比，原审法院认定，被诉侵权产品与T公司主张的现有技术除在横梁宽度与支承座形状上有细微差别外，其他技术特征没有区别，二审法院认定二者属于相同的技术方案。
T公司主张现有技术的液压稳定器技术方案确于2001年已经通过使用公开。二审法院认定，美国公司为旧金山国际机场G99A和G102A两门的两架旅客登机桥安装了液压稳定器并于2001年实际使用。原审法院认为，由于安装了液压稳定器的登机桥位于旧金山国际机场的公共区域，其技术方案已经处于任何不特定公众都可见的状态，因此，该技术方案已经在涉案专利申请日前通过使用公开。
《附录Y》作为产品使用说明书，是购买者使用产品的必备之物，其公开时间一般是即产品的销售时间。液压稳定器的相关技术内容记载于《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》的《附录Y：液压稳定器》中。二审法院认定，《附录Y》的性质属于产品使用说明书，其公开时间一般是产品的销售时间，因此可以作为使用公开的佐证。也就是说，二审法院确认了《附录Y》于2001年液压稳定器安装之时已经交付给旧金山国际机场的事实。
申请再审中关于附录Y应认定为公开出版物相关的具体事实与理由
T公司认为《附录Y》构成专利法意义上的“公开出版物”，理由如下：
其一，根据原审法院查明的事实，安装了液压稳定器的登机桥已经于2001年交付给了旧金山机场，其技术方案已通过使用公开；
其二，原审法院亦查明了《附录Y》的相关内容能够通过公开渠道获得；
其三，本案证据能够证明，一旦产品交付旧金山机场，作为技术资料的《附录Y》也同时交付，即在2001年产品使用公开时起《附录Y》即进入可为不特定公众获取的状态。T公司为证明此点所提供证据主要包括：
2011年和2013年公民依据《公共记录法》实际获取包含《附录Y》在内的《登机桥操作和维护手册》的证明，而且任何人获取资料时，未附有任何规定的保密义务也未限制其使用和进一步披露。
专门负责公众根据《公共记录法》向旧金山国际机场请求获取公共记录的质询的，旧金山县、市地方检察官办公室副地方检察官凯瑟琳·卢赫证明，《登机桥操作和维护手册》属于可公开的公共记录，其一旦经旧金山国际机场管有，公众就能依据《公共记录法》要求其公开；如果她在2001年至2004年期间收到获取该《手册》的请求，便会根据加州《公共记录法》认定该《手册》为公共记录并依法予以公开。
相关证据显示，《加州公共记录法》于1968年签发成为该州正式成文法，在2001年前已经生效。在加州以及在美国大多数州，获取政府记录被认为是公民的一项基本权益，该法案鼓励最大程度的政务公开，促进公众及时获得政府记录。其基本原则是：除有特殊理由外，政府记录应当应公众要求向公众披露。该法明确规定了公共记录的定义、相关机构和公众成员的定义以及公众查看与复制公共记录的权利等。公共记录指“由任何国家或地方机关编制、拥有、使用或持有的，包含有关公务实施的信息的任何书面材料，无论其形式或特点如何”，而旧金山国际机场也属于前述法所规定的政府机构。本案包含《附录Y》在内的产品使用手册属于政府合同履行过程中形成的技术资料文件，且从未被列为机密文件或禁止公众获取，在依法可向公众披露的公共记录之列。 联系《手册》本身的性质是为用户提供必要的产品技术、安全等信息，结合本案已经认定《手册》随产品交付机场的时间为2001年，能够证明《手册》在2004年涉案专利申请日前处于不特定公众能够获取的状态。
根据专利法的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。其本质是公众能够获知的可能性，而不问也不可能穷尽证明公众是否实际获知。“公开出版物”的法律实质是技术内容被记载在可传播的载体上，并能为不特定公众所获取。因此，判断是否构成“公开出版物”，不应拘泥于其是否以出版社的名义进行了出版，而应看其是否满足向不特定公众公开的可能性。根据前述证据，本案中的《机坪驱动乘客登机桥操作和维护手册》附件的《附录Y：液压稳定器》，完全符合上述法律的要求。
《专利审查指南》中明确指出，专利法意义上的公开出版物包括“技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录”等，且“出版物是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的”。我们认为，这个界定准确把握了“公开出版物”这个法律概念于专利法上的立法目的，切合现实中灵活多样的公开形式，有利于准确认定专利有效性，对提高专利的整体含金量有积极意义。
综上，二审法院将包含《附录Y》的手册界定为产品使用说明书，作为使用公开的技术内容及公开时间的佐证，却又忽视本案中的特殊情况，认为该产品使用说明书不符合出版的特征，因而不属于公开出版物，这是对专利法上“公开出版物”过于狭隘的理解，不符合这一法律概念的立法目的，也与《专利审查指南》中的解释和专利司法实践明显相悖，属于适用法律错误，有待最高法院予以纠正。
最高人民法院观点
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。”本案中，Z和D公司主张的涉案专利申请日是2004年2月26日，故本案应适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》界定“现有技术”。该法第二十二条规定，授予专利权的发明，应当具备新颖性；新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知，也没有同一发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。据此，涉案专利的现有技术是申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的同样发明。本案中，T公司主张，因《附录Y》构成出版物公开，故其使用的是现有技术，不侵犯涉案专利权。而最高法院则认为，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当标明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。从本案查明的事实来看，《附录Y》符合上述对出版物的定义，理由如下：
第一，对于本案被诉侵权产品和控制方法落入涉案专利权保护范围、《附录Y》记载了被诉侵权产品的技术特征的事实，各方当事人均无异议，因此《附录Y》记载了Z公司和D公司主张的涉案专利要求的技术特征；
第二，T公司提交的在案证据能够证明《附录Y》随着T电梯公司与旧金山国际机场签订的编号为5520.L合同已履行、产品于2001年前后已交付给旧金山国际机场，且美国公司没有就《附录Y》與旧金山国际机场签订保密协议，即《附录Y》不属于商业秘密，持有者不负有保密义务；
第三，凯瑟琳·卢赫（派到旧金山国际机场的旧金山县、市地方检察官办公室副地方检察官）证明，包括《附录Y》在内的《手册》，如果在2001年至2004年期间被公众索取，根据当时的加州《公共记录法》，该手册属于可公开的公共记录，因此可向请求获取该手册的公众公开。美国加州公民道格拉斯·沙利文、美国加州公证人维吉尼亚·李根据加州《公共记录法》，分别于2011年11月22日和2013年3月12日获得了《附录Y》的复印件。由此可见，《附录Y》可以通过公开渠道获得。
综上，《附录Y》虽是一份产品操作和维护说明书，并随产品销售而交付使用者，但其使用者及接触者均没有保密义务，即《附录Y》是可公开的，且能够为不特定公众通过复印的方式获取。由此可见，《附录Y》系独立存在的传播客体、鉴于其也记载了涉案专利技术的技术特征，其交付给旧金山国际机场的时间即公开时间亦能确定，故其属于专利法意义上的出版物公开，T公司据此主张现有技术抗辩，有事实和法律依据，法院予以支持。
结语
涉及域外使用公开方式的现有技术的事实和法律认定，对提出主张的一方举证责任较重，举证成本较高。专利侵权纠纷案件中的被告方如以域外使用公开证据主张现有技术抗辩，应结合具体法律适用及民事诉讼证据规则等相关法律规定，制定相应诉讼策略，完成证据的充分准备。