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在WTO争端解决机制中，一旦专家组或上诉机构的报告经WTO争端解决机构通过后，其裁决即对争端当事方有拘束力，然后争端解决就进入了执行程序。然而如果一方声称已经执行，而另一方对执行情况不满意并要求DSB授权报复，这就发生了是先解决报告有没有执行还是先授权报复的问题。
对于WTO成员方之间诉诸争端解决机构的争端，一旦专家组或上诉机构的报告经WTO争端解决机构(以下简称DSB)通过后，其建议和裁决即对争端当事方有拘束力，争端当事方应无条件接受，然后争端解决就进入了执行程序。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU），执行所需要的时间可以由双方磋商决定，也可以通过仲裁确定，或者“败诉方”主动执行。然而，在一方声称已经执行，另一方对执行情况不满意的情况下，一方要求DSB授权报复，另一方则要求根据DSU第21条第5款由原先的专家组确定报告是否得到执行，这就发生了是先解决报告有没有执行还是先授权报复的问题。
追根溯源：DSU规定的缺位
对这一问题的回答涉及到DSU第21条和第22条的关系。DSU第21条和第22条分别对执行异议和授权报复作了规定。第21条的标题是“对执行建议和裁决的监督”，其内容主要规定了“败诉方”执行DSB裁决的合理期限，以及争端当事方对“败诉方”执行措施不满意时应该怎样处理。第22条的标题是“补偿和中止减让”，内容主要规定了当DSB的建议和裁决没有在合理期限内得到执行时，胜诉方可采取的临时措施——补偿和贸易报复。从DSU对这两个程序的排列顺序来看，监督执行程序在前，授权报复程序在后。从具体内容来看，只有当 DSB的裁决没有在合理期限内得到执行时，胜诉方才能采取补偿和贸易报复措施。虽然DSU对这两个程序的具体规定大部分都是明确具体的，但在一方声称已经执行，另一方对执行情况不满意的情况下，是应该先判断有没有执行，还是先授权报复？对于这一问题，DSU的规定却并不明确。
先让我们来看看DSU对这两个问题具体是怎么规定的。DSU第21条第5款规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交其后90天内散发其报告。如专家组认为在此时限内不能提交其报告，则应书面通知DSB迟延的原因和提交报告的估计期限。”
这是DSU有关执行异议的规定，这一款规定的意思是说，如果争端当事方认为败诉方没有执行DSB的裁决，或者即使执行了，但执行措施与WTO规则不一致，对于这样的争议，当事方也应当援用DSU所规定的程序进行解决。在实践中，常常是败诉方采取了一些措施，但胜诉方不满意，于是要求DSB成立专家组进行裁决，由专家组来认定败诉方是否执行了DSB的裁决，或者这种执行措施是否与WTO规则相一致。在设立专家组时，应尽量使用原来的专家组。专家组应该在设立后的90天内对这项争议做出裁决，如果专家组认为自己在90天内无法完成任务，就应当以书面通知的形式向DSB说明原因，并告知DSB可以做出裁决的大概时间。值得我们注意的一个问题是，该款虽然规定了对败诉方执行措施的异议应当援用DSU规定的程序来解决，但对于胜诉方在什么时候提出这种异议却没有规定，也就是说，在专家组或上诉机构的报告经DSB通过后的任何时间，胜诉方都可以要求设立专家组来裁决有关执行异议的争端。
再来看看第22条，该条第2款规定：“如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。”接着第6款又规定：“如发生第2款所述情况，则应请求，DSB应在合理期限结束后30天内，给予中止减让或其他义务的授权，除非DSB经协商一致决定拒绝该请求。但是，如有关成员反对提议的中止程度，或声称在一起诉方提出请求根据第3款（b）项或（c）项授权中止减让或其他义务时，第3款所列原则和程序未得到遵守，则该事项应提交仲裁。如原专家组成员仍可请到，则此类仲裁应由原专家组作出，或由经总干事任命的仲裁人（一个人或一小组）作出，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。减让或其他义务不得在仲裁过程中予以中止。”
以上两款是DSU有关授权报复的程序性规定，从这两款规定可以看出，在败诉方执行DSB裁决的合理期限结束后20天内，如果争端当事方没有就补偿达成协议，则胜诉方就有权请求DSB授权报复，在合理期限结束后30天内，DSB应该授权报复，如果成员方对胜诉方所采取的报复措施有异议，则可以提交仲裁解决。仲裁应该在合理期限结束后的60天内完成，在仲裁期间，胜诉方不得实施报复措施。仲裁裁决应迅速通知DSB，如果胜诉方提出请求，那么在仲裁裁决作出后，DSB应该授权报复。
无奈的妥协：欧盟香蕉案的执行实践
从DSU的规定来看，我们无法判断第21条第5款和第22条第6款的先后顺序，也就是说，我们不知道当存在执行异议时，是应该先解决执行异议，还是应该先授权报复。DSU这种模糊性的规定在实践中引起了争议，以下以一个案例来说明。
欧盟香蕉案的执行反映了对这两个条款在适用上的争议。1998年7月20日和1998年10月28日，欧盟颁布第1637/98号和2362/98号条例，确立了新的香蕉进口体系，以执行上诉机构的裁决，美国认为欧盟新的香蕉分配体系仍然不符合DSB通过的裁决，于1999年1月14日根据DSU第22条向DSB提出贸易报复申请。欧盟对美国的贸易报复措施提出异议。欧盟认为：既然美国认为欧盟执行DSB裁决的措施不符合WTO规则，根据DSU第21条第5款，它必须先向原专家小组起诉，由专家小组裁决欧盟的履行措施是否符合DSB所通过的建议或裁决，而不是由美国自己来确定；在这之前美国不能申请授权贸易报复，因为争议的焦点不是欧盟有没有在合理期限内履行裁决，争议的焦点是欧盟的履行是否适当。美国则提出，第22条并没有以第21条第5款作为前提条件，因为如果这样的话，美国将丧失实施贸易报复的权利。原因是根据实际情况，专家小组不可能在第22条第6款所规定的授权报复期限内做出裁决，以确定欧盟的履行措施是否适当。如果美国必须要等到专家小组就这一问题做出裁决后才能申请授权报复的话，就超出了第22条第6款所规定的授权报复期限（合理期限结束后的30天），这样美国就无法再申请授权报复了。最后DSB经过一周的会议和不断的争论，最终达成了妥协，将第21条第5款规定的执行异议程序和第22第6款规定的授权报复程序合并，也就是欧盟根据第22条第6款申请成立仲裁庭，裁决美国的贸易报复措施是否适当，同时由该仲裁庭裁定欧盟的执行措施是否符合WTO规则；最后仲裁庭做出裁定，认为欧盟的执行措施不符合WTO规则；美国的贸易报复水平应为1.91亿美元，而非美国申请的5.2亿美元。此后，该案又经过上诉程序，上诉机构认为，由仲裁庭来认定欧盟的执行措施是否符合WTO规则是错误的；欧盟的执行措施是否符合WTO规则，应该由WTO审查机构确定，在此之前，美国不得单方面采取措施。
从这个案例我们可以看出，正如美国所提出的，在“是应该先判断有没有执行，还是先授权报复”这一问题上，如果认为应该先判断有没有执行的话，那么DSU第22条赋予胜诉方的贸易报复权利可能就无法实现。因为按照DSU第22条第6款的规定，申请授权报复的期限是合理期限结束后的30天，按照第21条第5款的规定，解决执行异议的期限是专家组成立后的90天，因此，如果胜诉方在合理期限结束后要求设立专家组的话，专家组就应当在合理期限结束后90天之内就执行异议作出裁决，而实践中几乎所有的专家组都用满了这90天的期限，那此时不仅已经超出了DSB30天的授权报复期限，甚至已经超过了60天的仲裁期限，显然成员方就无法向DSB要求报复授权了。
突破困境：仍需各方的努力
那么，是不是可以不经过执行异议程序而直接就授权报复呢？答案是否定的。根据DSU第22条的规定，只有当 DSB的裁决没有在合理期限内得到执行时，胜诉方才能采取补偿和贸易报复措施，而对于败诉方是否在合理期限内执行了DSB裁决这一问题，应该由一个公正的第三方来认定，而不能由争端当事方自己认定。在WTO争端解决机制下，这个公正的第三方就应该是专家组，DSU第21条第5款所规定的执行异议程序就是要让专家组来解决这种争端，因此如果胜诉方可以不经过执行异议程序而直接就被授权报复的话，那么第21条第5款关于执行异议的规定就毫无意义了，这实质上是剥夺争端当事方的程序权利。
那么如果这两个程序同时进行的话，结果又如何呢？假设在合理期限结束后，胜诉方认为败诉方没有实施DSB的裁决，并根据DSU第21条第5款将此执行异议提交专家组裁决，与此同时，胜诉方又根据DSU第22条向DSB申请授权报复。根据DSU第21条第5款，解决执行异议的期限是专家组成立后90天；而根据第22条第6款，如果有关当事方没有提起仲裁，那么授权报复的期限是合理期限结束后30天，所以很可能出现这样的逻辑矛盾问题：即在败诉方是否执行了裁决这一问题还没有被专家组认定之前，DSB就已经做出胜诉方采取报复措施的授权，由此就在事实上承认了败诉方并没有实施DSB的裁决，那么此后专家组有关这一问题所作的报告就没有任何意义了。而且即使有关当事方提起了仲裁，根据第22条第6款规定，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。很显然，如果严格按照DSU的时间框架要求的话，第22条的仲裁裁决还是很有可能先于执行异议程序的专家组报告，同样会使专家组的报告失去意义。
从以上的分析来看，根据DSU现在的规定，无论是先解决执行异议，还是先授权报复，或是允许这两种程序同时进行，都是有问题的。在实践中，为了避免这两个程序之间的冲突，通常争议双方会做出安排，即约定先等争端解决报告通过，仲裁才开始进行。例如，在“美国国外销售公司案”中，欧共体于2000年12月7日根据第21条第5款要求设立专家组。在此之前，2000年11月27日，欧共体请求DSB授权报复，而美国于2000年11月27日反对报复的水平，要求提请仲裁，双方达成协议，于专家组报告通过后，或在上诉的情况下，上诉审议报告通过后，仲裁才开始工作。后来，上诉审议报告于2002年1月29日获得通过，仲裁员随后恢复了工作。
虽然在实践中，争端当事方可以通过协议来避免这种冲突的发生，但DSU这种模糊的规定，不仅是WTO法律框架本身的缺陷，更给成员方在适用时增加了争议与负担。因此，在法律上明确这两个程序之间的关系是十分必要的。在多哈回合有关DSU改进和澄清的谈判当中，一些当事方对如何理顺这两个程序的关系提出了建议。从他们的提案来看，基本上都主张，在要求补偿和授权报复之前，如果有关成员方在裁决是否得到了履行上存在分歧，应当先就这个分歧进行裁决，然后才能据此要求补偿和报复，这样的顺序会为败诉方履行裁决争取更多的时间。从法律角度和DSU的基本精神看，应当是先确定裁决是否已经被履行，然后才能采取下一步的行动，涉案的成员方自己无权决定裁决是否得到了履行。
在最后的主席案文中，谈判会议对DSU的相关条款进行了大幅修改，增加了第21条之二，用来专门规定确定双方执行的问题，并设定了执行专家组程序、对执行专家组决定的上诉程序等复杂的体系，基本上理清了监督执行程序与补偿报复程序之间的关系。但是主席案文虽然增加了执行专家组程序，却并不表明成员方之间已经对于增加此程序达成了一致，而且还有很多程序上具体的细节问题并没有在谈判中加以解决。 因此，监督执行程序与补偿报复程序之间的关系在法律上真正得到澄清，还需要WTO各成员方在今后进一步的谈判中共同努力。
（作者单位：华东政法学院国际法学院）
对于WTO成员方之间诉诸争端解决机构的争端，一旦专家组或上诉机构的报告经WTO争端解决机构(以下简称DSB)通过后，其建议和裁决即对争端当事方有拘束力，争端当事方应无条件接受，然后争端解决就进入了执行程序。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU），执行所需要的时间可以由双方磋商决定，也可以通过仲裁确定，或者“败诉方”主动执行。然而，在一方声称已经执行，另一方对执行情况不满意的情况下，一方要求DSB授权报复，另一方则要求根据DSU第21条第5款由原先的专家组确定报告是否得到执行，这就发生了是先解决报告有没有执行还是先授权报复的问题。
追根溯源：DSU规定的缺位
对这一问题的回答涉及到DSU第21条和第22条的关系。DSU第21条和第22条分别对执行异议和授权报复作了规定。第21条的标题是“对执行建议和裁决的监督”，其内容主要规定了“败诉方”执行DSB裁决的合理期限，以及争端当事方对“败诉方”执行措施不满意时应该怎样处理。第22条的标题是“补偿和中止减让”，内容主要规定了当DSB的建议和裁决没有在合理期限内得到执行时，胜诉方可采取的临时措施——补偿和贸易报复。从DSU对这两个程序的排列顺序来看，监督执行程序在前，授权报复程序在后。从具体内容来看，只有当 DSB的裁决没有在合理期限内得到执行时，胜诉方才能采取补偿和贸易报复措施。虽然DSU对这两个程序的具体规定大部分都是明确具体的，但在一方声称已经执行，另一方对执行情况不满意的情况下，是应该先判断有没有执行，还是先授权报复？对于这一问题，DSU的规定却并不明确。
先让我们来看看DSU对这两个问题具体是怎么规定的。DSU第21条第5款规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交其后90天内散发其报告。如专家组认为在此时限内不能提交其报告，则应书面通知DSB迟延的原因和提交报告的估计期限。”
这是DSU有关执行异议的规定，这一款规定的意思是说，如果争端当事方认为败诉方没有执行DSB的裁决，或者即使执行了，但执行措施与WTO规则不一致，对于这样的争议，当事方也应当援用DSU所规定的程序进行解决。在实践中，常常是败诉方采取了一些措施，但胜诉方不满意，于是要求DSB成立专家组进行裁决，由专家组来认定败诉方是否执行了DSB的裁决，或者这种执行措施是否与WTO规则相一致。在设立专家组时，应尽量使用原来的专家组。专家组应该在设立后的90天内对这项争议做出裁决，如果专家组认为自己在90天内无法完成任务，就应当以书面通知的形式向DSB说明原因，并告知DSB可以做出裁决的大概时间。值得我们注意的一个问题是，该款虽然规定了对败诉方执行措施的异议应当援用DSU规定的程序来解决，但对于胜诉方在什么时候提出这种异议却没有规定，也就是说，在专家组或上诉机构的报告经DSB通过后的任何时间，胜诉方都可以要求设立专家组来裁决有关执行异议的争端。
再来看看第22条，该条第2款规定：“如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。”接着第6款又规定：“如发生第2款所述情况，则应请求，DSB应在合理期限结束后30天内，给予中止减让或其他义务的授权，除非DSB经协商一致决定拒绝该请求。但是，如有关成员反对提议的中止程度，或声称在一起诉方提出请求根据第3款（b）项或（c）项授权中止减让或其他义务时，第3款所列原则和程序未得到遵守，则该事项应提交仲裁。如原专家组成员仍可请到，则此类仲裁应由原专家组作出，或由经总干事任命的仲裁人（一个人或一小组）作出，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。减让或其他义务不得在仲裁过程中予以中止。”
以上两款是DSU有关授权报复的程序性规定，从这两款规定可以看出，在败诉方执行DSB裁决的合理期限结束后20天内，如果争端当事方没有就补偿达成协议，则胜诉方就有权请求DSB授权报复，在合理期限结束后30天内，DSB应该授权报复，如果成员方对胜诉方所采取的报复措施有异议，则可以提交仲裁解决。仲裁应该在合理期限结束后的60天内完成，在仲裁期间，胜诉方不得实施报复措施。仲裁裁决应迅速通知DSB，如果胜诉方提出请求，那么在仲裁裁决作出后，DSB应该授权报复。
无奈的妥协：欧盟香蕉案的执行实践
从DSU的规定来看，我们无法判断第21条第5款和第22条第6款的先后顺序，也就是说，我们不知道当存在执行异议时，是应该先解决执行异议，还是应该先授权报复。DSU这种模糊性的规定在实践中引起了争议，以下以一个案例来说明。
欧盟香蕉案的执行反映了对这两个条款在适用上的争议。1998年7月20日和1998年10月28日，欧盟颁布第1637/98号和2362/98号条例，确立了新的香蕉进口体系，以执行上诉机构的裁决，美国认为欧盟新的香蕉分配体系仍然不符合DSB通过的裁决，于1999年1月14日根据DSU第22条向DSB提出贸易报复申请。欧盟对美国的贸易报复措施提出异议。欧盟认为：既然美国认为欧盟执行DSB裁决的措施不符合WTO规则，根据DSU第21条第5款，它必须先向原专家小组起诉，由专家小组裁决欧盟的履行措施是否符合DSB所通过的建议或裁决，而不是由美国自己来确定；在这之前美国不能申请授权贸易报复，因为争议的焦点不是欧盟有没有在合理期限内履行裁决，争议的焦点是欧盟的履行是否适当。美国则提出，第22条并没有以第21条第5款作为前提条件，因为如果这样的话，美国将丧失实施贸易报复的权利。原因是根据实际情况，专家小组不可能在第22条第6款所规定的授权报复期限内做出裁决，以确定欧盟的履行措施是否适当。如果美国必须要等到专家小组就这一问题做出裁决后才能申请授权报复的话，就超出了第22条第6款所规定的授权报复期限（合理期限结束后的30天），这样美国就无法再申请授权报复了。最后DSB经过一周的会议和不断的争论，最终达成了妥协，将第21条第5款规定的执行异议程序和第22第6款规定的授权报复程序合并，也就是欧盟根据第22条第6款申请成立仲裁庭，裁决美国的贸易报复措施是否适当，同时由该仲裁庭裁定欧盟的执行措施是否符合WTO规则；最后仲裁庭做出裁定，认为欧盟的执行措施不符合WTO规则；美国的贸易报复水平应为1.91亿美元，而非美国申请的5.2亿美元。此后，该案又经过上诉程序，上诉机构认为，由仲裁庭来认定欧盟的执行措施是否符合WTO规则是错误的；欧盟的执行措施是否符合WTO规则，应该由WTO审查机构确定，在此之前，美国不得单方面采取措施。
从这个案例我们可以看出，正如美国所提出的，在“是应该先判断有没有执行，还是先授权报复”这一问题上，如果认为应该先判断有没有执行的话，那么DSU第22条赋予胜诉方的贸易报复权利可能就无法实现。因为按照DSU第22条第6款的规定，申请授权报复的期限是合理期限结束后的30天，按照第21条第5款的规定，解决执行异议的期限是专家组成立后的90天，因此，如果胜诉方在合理期限结束后要求设立专家组的话，专家组就应当在合理期限结束后90天之内就执行异议作出裁决，而实践中几乎所有的专家组都用满了这90天的期限，那此时不仅已经超出了DSB30天的授权报复期限，甚至已经超过了60天的仲裁期限，显然成员方就无法向DSB要求报复授权了。
突破困境：仍需各方的努力
那么，是不是可以不经过执行异议程序而直接就授权报复呢？答案是否定的。根据DSU第22条的规定，只有当 DSB的裁决没有在合理期限内得到执行时，胜诉方才能采取补偿和贸易报复措施，而对于败诉方是否在合理期限内执行了DSB裁决这一问题，应该由一个公正的第三方来认定，而不能由争端当事方自己认定。在WTO争端解决机制下，这个公正的第三方就应该是专家组，DSU第21条第5款所规定的执行异议程序就是要让专家组来解决这种争端，因此如果胜诉方可以不经过执行异议程序而直接就被授权报复的话，那么第21条第5款关于执行异议的规定就毫无意义了，这实质上是剥夺争端当事方的程序权利。
那么如果这两个程序同时进行的话，结果又如何呢？假设在合理期限结束后，胜诉方认为败诉方没有实施DSB的裁决，并根据DSU第21条第5款将此执行异议提交专家组裁决，与此同时，胜诉方又根据DSU第22条向DSB申请授权报复。根据DSU第21条第5款，解决执行异议的期限是专家组成立后90天；而根据第22条第6款，如果有关当事方没有提起仲裁，那么授权报复的期限是合理期限结束后30天，所以很可能出现这样的逻辑矛盾问题：即在败诉方是否执行了裁决这一问题还没有被专家组认定之前，DSB就已经做出胜诉方采取报复措施的授权，由此就在事实上承认了败诉方并没有实施DSB的裁决，那么此后专家组有关这一问题所作的报告就没有任何意义了。而且即使有关当事方提起了仲裁，根据第22条第6款规定，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。很显然，如果严格按照DSU的时间框架要求的话，第22条的仲裁裁决还是很有可能先于执行异议程序的专家组报告，同样会使专家组的报告失去意义。
从以上的分析来看，根据DSU现在的规定，无论是先解决执行异议，还是先授权报复，或是允许这两种程序同时进行，都是有问题的。在实践中，为了避免这两个程序之间的冲突，通常争议双方会做出安排，即约定先等争端解决报告通过，仲裁才开始进行。例如，在“美国国外销售公司案”中，欧共体于2000年12月7日根据第21条第5款要求设立专家组。在此之前，2000年11月27日，欧共体请求DSB授权报复，而美国于2000年11月27日反对报复的水平，要求提请仲裁，双方达成协议，于专家组报告通过后，或在上诉的情况下，上诉审议报告通过后，仲裁才开始工作。后来，上诉审议报告于2002年1月29日获得通过，仲裁员随后恢复了工作。
虽然在实践中，争端当事方可以通过协议来避免这种冲突的发生，但DSU这种模糊的规定，不仅是WTO法律框架本身的缺陷，更给成员方在适用时增加了争议与负担。因此，在法律上明确这两个程序之间的关系是十分必要的。在多哈回合有关DSU改进和澄清的谈判当中，一些当事方对如何理顺这两个程序的关系提出了建议。从他们的提案来看，基本上都主张，在要求补偿和授权报复之前，如果有关成员方在裁决是否得到了履行上存在分歧，应当先就这个分歧进行裁决，然后才能据此要求补偿和报复，这样的顺序会为败诉方履行裁决争取更多的时间。从法律角度和DSU的基本精神看，应当是先确定裁决是否已经被履行，然后才能采取下一步的行动，涉案的成员方自己无权决定裁决是否得到了履行。
在最后的主席案文中，谈判会议对DSU的相关条款进行了大幅修改，增加了第21条之二，用来专门规定确定双方执行的问题，并设定了执行专家组程序、对执行专家组决定的上诉程序等复杂的体系，基本上理清了监督执行程序与补偿报复程序之间的关系。但是主席案文虽然增加了执行专家组程序，却并不表明成员方之间已经对于增加此程序达成了一致，而且还有很多程序上具体的细节问题并没有在谈判中加以解决。 因此，监督执行程序与补偿报复程序之间的关系在法律上真正得到澄清，还需要WTO各成员方在今后进一步的谈判中共同努力。
（作者单位：华东政法学院国际法学院）