摘要:超法规排除犯罪性事由是指外观上与犯罪行为十分相似,符合犯罪构成的个别要件,但因其不具有社会危害性、不符合犯罪构成的全部要件,所以虽然刑法未作出排除其犯罪性的特别规定,但也应排除其犯罪性的行为。立法者认知能力的有限、社会生活的多变、法律自身的特点等导致了法律漏洞的不可避免。超法规排除犯罪性事由是在法律规定之外,堵塞刑事法上的免除行为可罚性漏洞的有效办法。
　　关键词:法律漏洞;超法规排除犯罪性事由;行为可罚性
　　中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1003—0751(2010)03—0109—03
　　
　　法律既是对现实生活的反映,也是对未来生活的展望。不同主体基于不同的价值观和正义观会对现实生活产生不同的认识,但没有一种认识能够绝对全面而深刻地反映社会现实,未来生活是不确定的,人们对未来的展望不可能与历史进程完全同步,因此,法律永远与现实生活产生着冲突,存在着难以弥合的漏洞,这些漏洞随着时间的推移而日益扩大,终将影响法律的权威和稳定。如何弥补法律漏洞是立法者和司法者都必须认真面对的问题。
　　
　　一、法律漏洞及其成因
　　
　　完美的法律仅存在于立法者的理想之中,任何一部法律都有漏洞存在。我国台湾学者黄建辉先生认为,法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”。梁慧星先生认为:“所谓法律漏洞,含义如下:其一指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影响现行法的应有功能;其三,此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为:现行法体系上存在的影响法律功能,且违反立法意图之不完全性。”①这两种对法律漏洞的界定是目前学界比较认可的,从中可以发现,法律漏洞通常有四种表现形式:一是法律应当介入而没有介入,二是法律不应当介入而介入,三是法律应当介入但介入错误,四是法律的不同部分互相矛盾。法律规范中出现上述四种情况中的任何一种,就可以认为有法律漏洞存在。法律漏洞的最大特征是法律的不圆满性或者违反计划性。“所谓不圆满性,即法律对应规定事项不规定,造成法律适用上的困难。法律漏洞是现行制定法上存在的缺陷,但并不能将法律漏洞和法律缺陷等同起来。”②法律缺陷是一个包容十分广泛的概念,通常指法律的残缺或不完备,有时指法律规定的缺漏、法律制度、立法技术等的不完善和局限性。可见,法律漏洞是法律缺陷的一部分。所谓违反计划性,是指法律制定过程中因种种原因如立法者立法能力有限、立法观点存在分歧等使得最终形成的法律内容违反了立法意图或立法计划。立法违反计划在立法活动中是很常见的,由此产生的法律漏洞带有明显的违反计划性,这一特征使得法律漏洞区别于“法外空间”。德国学者拉伦茨曾谈到,打招呼、告别、称呼以及聚会的方式等涉及礼俗领域的事项均系法律不打算加以规制的“法外空间”。“法外空间”因不具有违反立法计划性,故不构成法律漏洞。法律漏洞的成因可从以下三个方面分析:
　　1.立法者认知能力有限导致立法时就存在漏洞。立法工作是一项艰巨、复杂的工作,它要求立法者具有丰富的知识和卓越的见识,但即便如此,立法者的认知能力也是有限的,法律漏洞也在所难免。正如阿蒂亚所说:“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程,有时发生意外之事,使判决或法规产生并非期望的结果,而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话也是可以预见的。一种很普通的情形是,在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有的人类经验都证实,无论立法的准备工作多么小心周到,预料不到的副作用还是会发生。”③英国著名学者哈耶克通过对欧美思想史和制度史的深入研究总结出,在人类社会的立法模式选择中,向来有经验主义和建构主义两种不同的思路,这两种立法理念同时影响着一个国家的立法,任何一个国家都不可能有完全建立在过去生活经验基础上而全然忽视对未来生活预测的立法,同样,也不会有专注于未来生活发展而不顾社会生活现实的立法,法只有既立足于过去生活经验,又着眼于未来生活发展才是科学的、能适应社会发展并具有生命力的。经验主义立法理念立足于过去,因而在社会发展进步时会产生漏洞;建构主义立法理念则因人类认识能力的有限性而不能完全预测社会生活的未来状况,因而同样会导致法律漏洞。法律不是社会的原生物,而是建立在一定社会的经济、文化基础上的,尤其是和经济基础密切联系的,社会生活的变动不居必然进一步促进法律漏洞的产生和不断扩大。
　　2.社会生活的多变导致立法的滞后性。立法者制定法律首先是为了满足现实需要,同时也力求调整未来的社会关系。但一方面,法律本身不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为;另一方面,社会发展不会完全遵循立法者的预言进行,由它决定的社会关系及其运行法则也在不断向前发展,法律规定与社会现实间的空隙必然越来越大,法律漏洞也会越来越多。法律制定实施后社会生活的内容日益丰富,越来越多的新内容为法律所没有反映或无法反映和调整,从而出现了法定调整对象与应有调整对象之间的矛盾。同时,法律制定实施后由于社会的进步,其调整对象发生了某种程度的变化,产生了“昨日”对象与“今日”对象之间的差异,致使法律不能再有效地调整其对象,即出现“法律失灵”。法律真空和法律失灵的出现使法律担当不起社会关系调控者的任务,修改旧法和制定新法的必要性自发产生。对此马克思作了论述,法律的发展“是以经济的发展为基础的,而经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁原有的法律体系,并使它陷入新的矛盾,开辟新的法的部门”④。因此,如果把一部法律的施行时间作为一个周期的话,可以发现,在这个周期中法的调控能力是逐渐递减的,当这种调控能力最终不能适应社会发展需要时,立法者就不得不修订法律或制定新法。在我国,法律出现漏洞的现象近些年来尤为突出。改革开放以来我国由计划经济向市场经济转型,这种变化对法律的各个部门都产生了巨大的冲击,法律不可能亦步亦趋地跟随经济体制的变化进行修改,所以法律漏洞日渐明显。例如,计划供应票证现象作为计划经济体制的产物早已退出了历史舞台,而我国1979年《刑法》第121条规定的伪造、倒卖计划供应票证罪直到1997年才在刑法典中予以废除,这是一个反映刑事法漏洞的典型例证。
　　3.法律自身的特点决定了法律漏洞不可避免。法律作为一种社会规范具有抽象性、普遍性、概括性等特征。法律语言不周密、模糊、概括与抽象,法律部门间语言相互矛盾,法律规范在逻辑结构上不严密等都可能导致法律漏洞的产生。“文字虽为表达意思之工具,但究系一种符号,其意义须由社会上客观的观念定之,因而著于法条之文字,果能表达立法者之主观意思否,自非立法者所能左右,然则立法者纵属万能,但因其意思须藉文字以表达之故,亦势难毕现无遗,则成文法之不能无缺漏而非万能也明矣。”⑤法律语言过于明确和直白,法律漏洞反而会愈大。如我国《刑法》第236条将强奸罪的对象明确限定为妇女,但一些地方出现了男性对男性的强奸现象,此类行为如果以强奸罪定性就有违反罪刑法定原则之嫌。为了避免对类似行为的定性困难,增加法律语言的包容性和给立法解释留下空间,立法者有时会故意采用模糊性的语言,这种立法技术的自身特征也导致了法律漏洞的不可避免。
　　
　　二、刑事法上的漏洞
　　
　　1.关于赋予行为可罚性的漏洞。某种行为本来没有社会危害性,刑事法也没有对其进行相应的规定,但社会形势及社会危害性内涵的变化使得这种行为的社会危害性已经达到了必须动用刑事法才能控制的程度,这就是应当被犯罪化而没有被犯罪化的行为,此类行为未被纳入刑事法的调整范围,表明刑事法关于赋予行为可罚性的规定存在漏洞。对于此类行为,能不能通过扩大刑事法的适用范围而对之进行处罚呢?答案是否定的。因为刑罚是对犯罪行为人生命、自由、财产的剥夺,造成的后果十分严重,现代法治国家尊崇罪刑法定的刑事立法和司法原则,为了保证公民的行为自由和行为后果的可预测性,在对刑事法作出相应的修改或调整之前,是不应当将此类行为作为犯罪处理的。对于法无明文规定的行为动用刑事法处罚,就会产生暴政。同时,刑事法中赋予行为可罚性的规定存在的漏洞虽会导致个案中国家刑罚权的落空,但不会影响到整个刑法体系的威信,反而有力地维护了罪刑法定原则,实现了更大的价值目标。但既然是漏洞,就是不完善的,就应该想办法弥补,弥补的唯一可行的办法就是及时进行刑事法的废、改、立,以明确的法律规范宣告国家对这类行为态度的转变,促使民众及时调整对自己行为后果的预期,以避免触犯刑事法。