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摘 要 2018年8月27日，在昆山市发生一起宝马轿车驾驶员持刀砍人反被杀案，该案最终经昆山市公安局和检察院通报认定于海明的行为构成正当防卫，不负刑事责任。本文以此案为出发点，浅析我国对正当防卫制度的认定。
关键词 正当防卫 于海明案 辱母案
作者简介：郜泽明，天津市西青区人民检察院公诉部检察官助理。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.141
一、我国关于正当防卫制度的规定
我国《刑法》第20条第一款规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人事、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
根据我国理论界的通说，我国认定正当防卫主要是有以下几个条件的，首先得有正在进行的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件，也就是常说的防卫起因，没有这个前提就不可认定为正当防卫。
其次要成立正当防卫，应该具有防卫意图，也就是说要同时具有防卫目的和防卫认识。何为防卫认识，就是指防卫人要认识到不法侵害人正在进行不法侵害，而防卫目的是指防卫人进行防卫的心理态度，是否是为了保护合法利益。当然，防卫目的是比较抽象的问题，主要是通过防卫认识来反映的。没有防卫意图，就很难认定为防卫的正当性。当然理论界有学者认为，即使没有防卫意图，只要行为人的行为制止了不法侵害，也可以认定正当防卫。但笔者认为，要成立正当防卫是需要有防卫意图的。最典型的就是偶然防卫，行为人侵害他人合法权益的同时，恰好在客观上发生了防卫不法侵害的结果。此时虽然有防卫结果产生，但是由于行为人缺乏防卫意图，不应认定为正当防卫。国家是不鼓励以暴制暴，个人行使防卫权的，但国家也不可能在任何情况下都对人民进行保护，所以规定了正当防卫，允许人们在遭受不法侵害的时候，可以在一定的范围、一定的限度行使防卫权。所以正当防卫的本质就是制止不法侵害，保护合法利益。而在对不法侵害没有认识的情况下，很难断言构成正当防卫。
再次，防卫的不法侵害应该是正在进行的，也就是说在什么时间进行防卫也是认定正当防卫的条件之一。也就是说在不法侵害开始到结束这一不法侵害持续的时间内进行防卫，才能成立正当防卫，否则就是防卫不适时。这主要是考虑到在不法侵害发生时，对被侵害人来讲有受到侵害的紧迫性，其很难通过其他途径解决自己的困境。但是在不法侵害开始前或结束时，这种紧迫性就不存在，被侵害人可以有更好的方式去解决困境。
最后，我国《刑法》第20条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是應当减轻或者免除处罚。也就是说正当防卫要有一个必要的限度，否则就会导致防卫过当，也要承担刑事责任。这也是国家为了避免个人滥用正当防卫所做的限制。但是我国《刑法》第20条第三款同时规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说防卫人在上述情形中存在无限防卫权，即使造成不法侵害人伤亡，也是不负刑事责任的。下面笔者将以于海明案为例并对案件进行分析，探讨在此案中于海明的行为应该如何认定。
二、在于海明案中，对于海明行为的认定
2018年8月27日21时30分许，昆山市震川路发生一起宝马轿车驾驶员持刀砍人反被杀案。由于监控视频的流出，在社会上引起巨大的关注。对于于海明的行为是否构成正当防卫在社会上引起巨大的讨论。绝大部分的普通民众、以及刑法理论界认为于海明构成正当防卫，但笔者在刑事实务界的同僚却大多认为于海明的行为构成防卫过当。中国有句老话“要想官司赢，除非死个人”，这也是我国这些年刑事实务界上对涉及正当防卫案件中出现死亡结果，基本认定防卫过当的缘由了。而对于防卫者来言，自己的防卫行为导致他人死亡，也会觉得可以判的轻一点，也是可以接受的，所以被认为是防卫过当也是没有关系的。
而在于海明案中，9月1日下午，根据昆山市检察院、公安局相继发布通报，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。民众欢呼雀跃，认为此案是民意的胜利，但笔者要说，这不是民意的胜利，而是我国刑事实务界的突破，也是于海明案证据呈现的结果。
根据监控视频可以看出，案发时侵害人刘海龙驾驶车辆强行驶入非机动车道与于海明的自行车险些发生碰撞，后刘海龙同车人下车与于海明发生争执。后经劝解，双方争执基本平息。接着，刘海龙下车对于海明进行推搡、踢打，于海明并未还手，后刘海龙返回车内，拿出一把砍刀，并用刀连续击打于海明身体。后刀脱手，于海明将刀抢到后，并用刀对刘海龙进行捅刺、砍击。在刘海龙跑向宝马车时，于海明继续持刀对刘海龙进行追砍，后双方跑出视频范围。后根据昆山市公安机关通报证实，经法医鉴定刘海龙被连续刺砍5到，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臂部、有胸部及右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。
现笔者就结合我国正当防卫制度的规定，分析于海明的行为是否应当构成正当防卫。
首先，刘海龙因行车问题对于海明进行推搡、踢打，进而持刀对于海明身体击打，可以说案发时存在不法侵害。
其次，于海明认识到不法侵害正在进行，其抢刀回击的目的正是为了防止继续被侵害，应该说于海明有防卫意图。
再次，刘海龙对于海明的侵害是否结束。根据视频显示，刀脱手后，刘海龙有抢刀的意图，说明其仍有继续侵害于海明的意图，可以说不法侵害仍在继续，尚未完结。但笔者认为在于海明刺砍刘海龙后，刘海龙跑向汽车、离开监控逃跑过程中，于海明持刀对刘海龙追砍就不在符合正当防卫的时间要件了，因为在当时于海明防卫行为导致刘海龙受伤，且刘海龙已逃离现场，于海明持刀已处于优势地位，说明刘海龙的侵害行为已经被制止，基本已经缺乏能继续侵害的能力，应该认定侵害行为已经结束。因此，在刘海龙逃离阶段，于海明持刀对刘海龙进行砍击造成刘海龙伤亡的应该负刑事责任。 最后，于海明的防卫行为导致刘海龙死亡，是否超过必要限度。这就要看，刘海龙的侵害行为是否能构成我国《刑法》第20条第三款的规定，构成，则于海明有无限防卫权，即使导致刘海龙死亡，也不负刑事责任；不构成，则于海明防卫造成刘海龙死亡的行为就构成防卫过当。根据视频监控显示刘海龙先是与于海明发生争执，继而对于海明进行踢打，后持刀对于海明进行砍击，不法侵害不断升级，且砍刀经鉴定系管制刀具（尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米）。在刘海龙持大杀伤性刀具在手并对于海明进行击打，符合我国《刑法》第20条第三款的规定即正在行凶，故于海明有无限防卫权，其在防卫过程中造成侵害人刘海龙死亡不负刑事责任。
根据昆山市公安机关通报及监控视频显示，于海明在夺刀后，7秒之内捅刺、砍中刘海龙5刀，后在追击刘海龙过程中甩击、砍击2刀均未击中。所以可以认定刘海龙正是因为于海明防卫过程中刺击的这5刀才导致死亡。而这5刀根据笔者上述分析，符合正当防卫的所有因素，所以于海明构成正当防卫。假设刘海龙的死因并不是这5刀所致，而是于海明在追击刘海龙过程中，砍击刘海龙造成劉海龙死亡，那就不符合正当防卫的时间要素，就不能构成正当防卫，而应该按照犯罪处理。所以说，对于海明认定正当防卫，并不是民意的胜利，而是证据呈现的结果，同时也是我国刑事实务界对正当防卫认定的突破。
三、结语
“紧急时无法律”，我国设立正当防卫制度，就是为了在国家未能对人民进行及时保护的时候，赋予人民可以使用通常情况下法律禁止使用的行为，以保护合法权益避免受到非法侵害。而在人受到侵害的时候，防卫自己避免受到侵害也是人之常情。法律不强人所难，法律不能要求人民在遭受非法侵害时无动于衷，而必须强忍侵害。法律也应当保护合法者，毕竟“合法没有必要向不法让步”。所以在于海明案中，昆山市公检机关认定于海明的行为构成正当防卫，即符合法律的规定，也符合社会民众的心里预期，取得良好的社会和法律效果，对我国刑事实务界在日后处理正当防卫案件中起到了很好的示范作用。
参考文献：
[1]高铭暄.刑法学.北京大学出版社.2016.
[2]曲新久.刑法学.中国政法大学出版社.2012.
[3]张明楷.刑法格言的展开（第3版）.北京大学出版社.2013.
[4]张明楷.刑法的私塾（第1版）.北京大学出版社.2014.
[5]李立众.刑法一本通（第12版）.法律出版社.2016.
关键词 正当防卫 于海明案 辱母案
作者简介：郜泽明，天津市西青区人民检察院公诉部检察官助理。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.141
一、我国关于正当防卫制度的规定
我国《刑法》第20条第一款规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人事、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
根据我国理论界的通说，我国认定正当防卫主要是有以下几个条件的，首先得有正在进行的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件，也就是常说的防卫起因，没有这个前提就不可认定为正当防卫。
其次要成立正当防卫，应该具有防卫意图，也就是说要同时具有防卫目的和防卫认识。何为防卫认识，就是指防卫人要认识到不法侵害人正在进行不法侵害，而防卫目的是指防卫人进行防卫的心理态度，是否是为了保护合法利益。当然，防卫目的是比较抽象的问题，主要是通过防卫认识来反映的。没有防卫意图，就很难认定为防卫的正当性。当然理论界有学者认为，即使没有防卫意图，只要行为人的行为制止了不法侵害，也可以认定正当防卫。但笔者认为，要成立正当防卫是需要有防卫意图的。最典型的就是偶然防卫，行为人侵害他人合法权益的同时，恰好在客观上发生了防卫不法侵害的结果。此时虽然有防卫结果产生，但是由于行为人缺乏防卫意图，不应认定为正当防卫。国家是不鼓励以暴制暴，个人行使防卫权的，但国家也不可能在任何情况下都对人民进行保护，所以规定了正当防卫，允许人们在遭受不法侵害的时候，可以在一定的范围、一定的限度行使防卫权。所以正当防卫的本质就是制止不法侵害，保护合法利益。而在对不法侵害没有认识的情况下，很难断言构成正当防卫。
再次，防卫的不法侵害应该是正在进行的，也就是说在什么时间进行防卫也是认定正当防卫的条件之一。也就是说在不法侵害开始到结束这一不法侵害持续的时间内进行防卫，才能成立正当防卫，否则就是防卫不适时。这主要是考虑到在不法侵害发生时，对被侵害人来讲有受到侵害的紧迫性，其很难通过其他途径解决自己的困境。但是在不法侵害开始前或结束时，这种紧迫性就不存在，被侵害人可以有更好的方式去解决困境。
最后，我国《刑法》第20条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是應当减轻或者免除处罚。也就是说正当防卫要有一个必要的限度，否则就会导致防卫过当，也要承担刑事责任。这也是国家为了避免个人滥用正当防卫所做的限制。但是我国《刑法》第20条第三款同时规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说防卫人在上述情形中存在无限防卫权，即使造成不法侵害人伤亡，也是不负刑事责任的。下面笔者将以于海明案为例并对案件进行分析，探讨在此案中于海明的行为应该如何认定。
二、在于海明案中，对于海明行为的认定
2018年8月27日21时30分许，昆山市震川路发生一起宝马轿车驾驶员持刀砍人反被杀案。由于监控视频的流出，在社会上引起巨大的关注。对于于海明的行为是否构成正当防卫在社会上引起巨大的讨论。绝大部分的普通民众、以及刑法理论界认为于海明构成正当防卫，但笔者在刑事实务界的同僚却大多认为于海明的行为构成防卫过当。中国有句老话“要想官司赢，除非死个人”，这也是我国这些年刑事实务界上对涉及正当防卫案件中出现死亡结果，基本认定防卫过当的缘由了。而对于防卫者来言，自己的防卫行为导致他人死亡，也会觉得可以判的轻一点，也是可以接受的，所以被认为是防卫过当也是没有关系的。
而在于海明案中，9月1日下午，根据昆山市检察院、公安局相继发布通报，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。民众欢呼雀跃，认为此案是民意的胜利，但笔者要说，这不是民意的胜利，而是我国刑事实务界的突破，也是于海明案证据呈现的结果。
根据监控视频可以看出，案发时侵害人刘海龙驾驶车辆强行驶入非机动车道与于海明的自行车险些发生碰撞，后刘海龙同车人下车与于海明发生争执。后经劝解，双方争执基本平息。接着，刘海龙下车对于海明进行推搡、踢打，于海明并未还手，后刘海龙返回车内，拿出一把砍刀，并用刀连续击打于海明身体。后刀脱手，于海明将刀抢到后，并用刀对刘海龙进行捅刺、砍击。在刘海龙跑向宝马车时，于海明继续持刀对刘海龙进行追砍，后双方跑出视频范围。后根据昆山市公安机关通报证实，经法医鉴定刘海龙被连续刺砍5到，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臂部、有胸部及右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。
现笔者就结合我国正当防卫制度的规定，分析于海明的行为是否应当构成正当防卫。
首先，刘海龙因行车问题对于海明进行推搡、踢打，进而持刀对于海明身体击打，可以说案发时存在不法侵害。
其次，于海明认识到不法侵害正在进行，其抢刀回击的目的正是为了防止继续被侵害，应该说于海明有防卫意图。
再次，刘海龙对于海明的侵害是否结束。根据视频显示，刀脱手后，刘海龙有抢刀的意图，说明其仍有继续侵害于海明的意图，可以说不法侵害仍在继续，尚未完结。但笔者认为在于海明刺砍刘海龙后，刘海龙跑向汽车、离开监控逃跑过程中，于海明持刀对刘海龙追砍就不在符合正当防卫的时间要件了，因为在当时于海明防卫行为导致刘海龙受伤，且刘海龙已逃离现场，于海明持刀已处于优势地位，说明刘海龙的侵害行为已经被制止，基本已经缺乏能继续侵害的能力，应该认定侵害行为已经结束。因此，在刘海龙逃离阶段，于海明持刀对刘海龙进行砍击造成刘海龙伤亡的应该负刑事责任。 最后，于海明的防卫行为导致刘海龙死亡，是否超过必要限度。这就要看，刘海龙的侵害行为是否能构成我国《刑法》第20条第三款的规定，构成，则于海明有无限防卫权，即使导致刘海龙死亡，也不负刑事责任；不构成，则于海明防卫造成刘海龙死亡的行为就构成防卫过当。根据视频监控显示刘海龙先是与于海明发生争执，继而对于海明进行踢打，后持刀对于海明进行砍击，不法侵害不断升级，且砍刀经鉴定系管制刀具（尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米）。在刘海龙持大杀伤性刀具在手并对于海明进行击打，符合我国《刑法》第20条第三款的规定即正在行凶，故于海明有无限防卫权，其在防卫过程中造成侵害人刘海龙死亡不负刑事责任。
根据昆山市公安机关通报及监控视频显示，于海明在夺刀后，7秒之内捅刺、砍中刘海龙5刀，后在追击刘海龙过程中甩击、砍击2刀均未击中。所以可以认定刘海龙正是因为于海明防卫过程中刺击的这5刀才导致死亡。而这5刀根据笔者上述分析，符合正当防卫的所有因素，所以于海明构成正当防卫。假设刘海龙的死因并不是这5刀所致，而是于海明在追击刘海龙过程中，砍击刘海龙造成劉海龙死亡，那就不符合正当防卫的时间要素，就不能构成正当防卫，而应该按照犯罪处理。所以说，对于海明认定正当防卫，并不是民意的胜利，而是证据呈现的结果，同时也是我国刑事实务界对正当防卫认定的突破。
三、结语
“紧急时无法律”，我国设立正当防卫制度，就是为了在国家未能对人民进行及时保护的时候，赋予人民可以使用通常情况下法律禁止使用的行为，以保护合法权益避免受到非法侵害。而在人受到侵害的时候，防卫自己避免受到侵害也是人之常情。法律不强人所难，法律不能要求人民在遭受非法侵害时无动于衷，而必须强忍侵害。法律也应当保护合法者，毕竟“合法没有必要向不法让步”。所以在于海明案中，昆山市公检机关认定于海明的行为构成正当防卫，即符合法律的规定，也符合社会民众的心里预期，取得良好的社会和法律效果，对我国刑事实务界在日后处理正当防卫案件中起到了很好的示范作用。
参考文献：
[1]高铭暄.刑法学.北京大学出版社.2016.
[2]曲新久.刑法学.中国政法大学出版社.2012.
[3]张明楷.刑法格言的展开（第3版）.北京大学出版社.2013.
[4]张明楷.刑法的私塾（第1版）.北京大学出版社.2014.
[5]李立众.刑法一本通（第12版）.法律出版社.2016.