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摘要:作为大陆法系法律体系的建构基础,公法、私法的划分颇具实益,其理论基础是政治国家与市民社会的二元结构理论,其区分标准是“主体说”等。与公法、私法的划分相应的是公权与私权的界分。宪法、民法分别作为公法、私法属性的规范,它们关系密切,对于私权保护作用重大。公私法的分野是大陆法系的现实,虽备受争议,有斟酌的必要,但其对正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度具有理论价值和现实意义。
关键词:公法;私法;宪法;民法;私权保护
中图分类号:D90 文献标识码:A文章编号:1003-854X(2010)07-0131-05
公法与私法这一法律类型划分一直以来备受争议。尤其在当代社会,法律领域出现了规范的复合性、交叉性现象,不再仅仅是单纯的一部法律或一个法律部门可以涵盖得了。公法和私法的定性分析也难以确切描述现实社会生活中法律规范的属性。对此,本文试图在宪法和民法的法域中,以权利为中心,对公法与私法理论予以梳理、分析,并对相关问题作出评价。
一、公法与私法的界分标准及实益
公法与私法的划分最初始于罗马,其中最具权威的观点出自罗马五大法学家之一的乌尔比安,他说:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。”①罗马法虽然作出如此划分,但其法律研究主要集中于私法领域,而公法研究要单薄得多。
随着11—12世纪源于意大利的“罗马法复兴”,公法与私法理论在大陆法系国家产生了较大影响,并在18世纪得到自然法学派的巨大支持。法国比较法学家勒内·达维指出,自然法学派使人们承认的法的领域扩展到了统治者与被统治者、政府机关与个人关系之上。这样,近代公法、私法的研究领域急剧扩大。19世纪以降,通过对罗马法的研究与吸纳,在法国、德国等国家发生了法典编纂活动,公法与私法的二元结构成为大陆法系国家建构法律制度的基础。
而在英美法系国家,并不存在公法与私法的分类。它们只是区分普通法与衡平法。但随着当代社会各国经济、政治、文化等关系日益密切,公法私法交融,两大法系相互学习,英美法系国家也逐步兴起了对公法和私法的研究。
在这一历史发展进程中,公法和私法理论产生了诸多分歧,而其争议主要集中于划分标准方面,因角度不同,人们产生了不同的认识。自20世纪以来,学者们提出的公法与私法的分类标准多达数十种。1904年瑞士学者荷林嘉举出17种,1928年法国学者华尔兹举出12种,1962年英国学者哈勒举出27种②。而这其中最具代表性的有主体说、服从说、利益说、强行法说以及“新主体说”等③。
针对公法与私法的各种划分标准与学说,凯尔森曾提出批评。他认为,主体说存在相当大的不足,“在所有现代法律秩序中,国家和任何其他法人一样,可以具有对物权和对人权,具有由‘私法’所规定的任何权利义务。在有一个民法典时,该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端,通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实,并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”此外,凯尔森也驳斥了利益说及服从说。他认为:“国家,作为权利与义务的主体来说,正如别人一样,都是从属法律秩序的。作为权利与义务的主体来说,国家与个人是平等的。”而利益说标准存在一个困难,即国家可以是私法关系中的主体,也可是公共利益的代表。“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的,如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家。”④公法和私法虽然各自侧重于公共利益或私人利益,但同时兼顾其他利益,也就是说,无论公法还是私法,不仅旨在调整公共利益或个人利益,而且主要目的在于平衡各种利益关系,创建和谐的法律关系与法律秩序,实现公平正义之局面。
公法和私法二元模式作为大陆法系国家及深受大陆法系国家制度影响国家的法律制度的建构基础,在这些国家的法律体系上烙下了极为清晰的印记。从一种历史生成物或静态的角度上看,公法和私法的界分对这些国家的法治运行、法律实施实益颇多,这主要体现在以下几个方面。
首先,有利于认识二者的规范功能。私法和公法有不同的规范原则:私法以个人自由选择为特征,公法则以强制或拘束为内容;私法强调自主决定、自我负责,公法需法律根据及一定的权限授予⑤。私法是整个法律制度中的一部分,以参与的个人之间的平等自治为基础,规定个人与个人之间的关系,与私法相对,公法是法律制度中的另一部分,规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们与它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构⑥。作为性质截然不同,调整手段差异显著的法律制度,公法与私法在现实社会生活的调整中,必然对生活情势、“事物的本质”进行差异化处理,把一类情形归入私法范畴,一类情形归入公法的领域,从而能够最佳地建构法律制度,完善法律体系,实现良好的秩序功能和公正目的。
另外两个功能在于法律管辖和救济程序。这实际上是一个“法律途径”差异的问题。一些案件属于私法的调整范畴,另一些案件归于公法的管辖之下,“必须对这两种范畴的案件加以基本划分,同类规范不能兼适两者,这一点显而易见。”⑦在大陆法系国家,私法性质的案件与公法性质的案件属于不同的管辖法院或同一法院内不同的审判庭。在德国,“民事法律纠纷”通常由“普通法院”审理,公法方面的纠纷由普通行政法院审理。在我国,民事案件由民事审判庭审理,刑事及行政案件等公法类案件分别由刑事审判庭和行政审判庭审理。由公法、私法分野言,是讲求它们的差异,并基于二者的差异建立了相应的审判体系。而在救济程序方面,私法案件(民事案件)适用民事程序规则,公法案件(刑事案件和行政案件)适用相应的救济程序。它们之间的差异也具有公法与私法规范的差异特色,当事人之间和当事人与国家的关系相较,分殊明显。
公法、私法的类型关系立法、司法,兹事体大,不可小视。上述只是微观的分析和陈述。因此,我们必须首先确立公法、私法的划分标准,以此为基础,在立法之时把相应的生活关系、社会事件纳入相应属性法域内调整;司法之时,确认争议事实的性质,依照法律规范审断,实现法的功能和作用。
二、公权与私权的社会基础
与公法和私法的划分相应的是公权与私权的区分。一般而言,公法与私法调整法律关系涉及的权利属性多依据法律性质。日本民法学家富井政章说:“民法为私法之原则,即定生自私法关系之权利义务之地也。欲明其理,必先知私权之本义,因民法全部,皆关于私权之规则故也。私权对公权而言,二者区别之说甚繁。据余所见,则公私权之区别,即缘公私法之区别而生,由主观以说明公私法之结果也。”⑧可见,在公法、私法与公权、私权之间存在严格的界限及联系。公法之于公权,私法之于私权,具有重要的规范意义和效力约束。
法律规范立于一定的社会基础之上,在公法私法、公权私权的社会分析层面,人们通常将市民社会—政治国家作为它们的社会分析框架和逻辑结构,并在此二元模式上孕育构建了公法私法、公权私权。“近代世界的市民社会与政治国家之间的分裂或分离,是一种极其重要的社会机制,在一定意义上,它改变了近代西方社会的面貌。”⑨市民社会的含义一直存在争议。一般来说,市民社会是相对于政治国家而言的。在西方,市民社会原初并不是政治国家的对立物,只是到了近代由黑格尔赋予市民社会这一意义。目前,主流观点认为,在与政治国家相对的意义框架内,市民社会是个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自由活动,以实现物质利益和社会交往的不受国家直接控制的民间独立自治组织和非官方亦非私人性质的公共领域,也称“公民社会”或“民间社会”。⑩从这一定义出发,市民社会充满了自由主义、契约精神,其主体是平等自决的主体,他们是商品经济的主体、从事者。市民社会与政治国家的分离,确立了市民社会的自主性和独立地位,它本身萌发了一种力量,这种力量是市民社会独立性的实力基础,用于防御对抗政治国家的可能的不当干预与威胁。虽然这一理论充满了争议,尤其在国家积极干预盛行的当代,然而在对抗制约这一意义上,市民社会—政治国家的二元模式仍旧被型构,并逐渐获得普遍认可。
市民社会的发展首先就是社会主体的发展,这往往体现在主体人格维护方面,而人格又仰赖财产权的确认与保护。这些因素反映在法律方面就要求私法的规整调节。而私法就是调整市民社会内部关系的法律规范。市民社会的权利诉求、利益折射无不需要私法这一行为规则体系的介入,以实现市民社会内部的秩序、安全、平等等价值。可见,市民社会的存在为独立的个人主体人格及其相互交往规则的确立提供了客观的外部条件,但是,由于市民社会并不能完全保障每一个人都自觉地去进行自主的交往,因而仅仅依靠市民社会以及私法自身有时并不能有效实现人们的目的,政治国家在社会生活良好秩序实现方面的作用必将是不可或缺的。无论是社会公共设施的提供还是社会公共利益的维护,均离不开政治国家的广泛介入。当然,在充分发挥政治国家积极作用的同时,鉴于政治国家无限度扩张和公共权力异化的可能,对政治国家的消极影响也应予以足够的警惕。必须确保国家权力不能滥用,不得肆意干预市民社会的运行和正当权利。因此,需要在保护市民社会权利、制约国家权力的理念指导下,建立公法体系,制衡公权,从而保护私权。
就市民社会—政治国家的关系结构,有两种学说,一是以洛克为代表的自由主义者的“市民社会高于或外于国家”的架构,二是黑格尔所谓的“国家高于市民社会”的框架。{11}这两种学说实际上与公法(宪法)和私法(民法)关系问题密切相联,其中包含了不同的价值取向与道德判断。
三、公权与私权的法律基础分析
上文述及市民社会基础之上建构的法律,实际上指的是民法,而在国家领域最具代表性、典型性的对公权和私权区别处置的法律是宪法。对于公权,宪法不仅限制其范围,更明确其行使之程序;而针对私权,宪法则采取赋予权利的方式,法无明文禁止即可为。本部分谈论的是“权”的法律基础,其预设是“权”应由法律来保障或者“权”以法律作为存在的条件。至于超实证法层面的分析,不再论述,只是在此说明,作者肯认权利的自然法意义。
宪法与民法就其各自功能言,并非一一对应于市民社会、政治国家的二元结构。民法是市民社会的法,而宪法的基础恰恰在于市民社会,在于市民社会与国家的界分、对立。这一基础直接决定了宪法的功能、价值目标及制度设计。在当代,宪法与民法的关系问题,涉及公权与私权的次序顺位问题。厘定二者一般从以下两个角度{12}:
一是从发生学或历史渊源的角度。民法产生于宪法之前,在宪法产生过程中,市民社会为宪法提供了规范价值的源泉、价值基础。首先,宪法保障人权的许多内容来自民法已有的规定,最重要的莫过于宪法在“人”的问题上对民法理念的借鉴,对民法“以人为本”精神的吸收。其次,民法为宪法提供了重要的制度模型。宪法制度的设计与构造相当大程度上源于或仿自于民法的相关制度,如代议制度与民法中的代理制度。民法的制度模型提供者的角色和作用不在于直接具体的制度的全盘移接,而是一种设计思路、设计手段的启示。再次,民法培养了立宪主义的缔造者、承担者。民法领域的主体是平等自由、自我负责的主体,并且具有独立精神和品质的人,而作为这样的人,又是宪政实现、发展与完备的主体要素,宪政需要以民法或市民社会塑造的“人”为基础。
二是从实证法层面。所谓实证法层面,就是仅以目前法律结构、法律规范内容来论证宪法和民法的关系,不论其历史性、社会性等其他规范属性或价值属性。根据法律位阶理论,宪法在法律体系中处于最高位阶,其他法律或规则处于隶属地位。换言之,宪法之外的一切法律都不得与宪法抵触。关于宪法高于民法的效力,有两种主张,即直接效力说和间接效力说。前者主张宪法可作为民法的法源,法院可以直接援引使用;后者强调宪法不得在民事审判中直接运用,须通过民法规范发生间接效力。无论何种学说都承认宪法对民法的支配性优势地位。因此,宪法是民法的效力根据,为民法提供了“客观价值秩序”,保障着民事权利。
四、私法公法化与私权保护
所谓私法公法化,是指公法对原由私法调整的社会关系进行干预,使之具有公法属性。最显著的表现就是经济法的产生。经济法一般是指规范国家调控经济关系行为,保护社会利益的法律关系。从私法角度出发,经济法注重的不再是平等主体的私益,而是在经济关系中的公共利益。
拉德布鲁赫曾说:“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候——而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。”{13}由此可见,经济法相较于私法,其规范模式、价值理念已经发生了转变。而这一切都是时代变迁、社会局势变动在法律方面的体现与反映。
自19世纪末至20世纪初,西方资本主义经济由自由竞争阶段进入了垄断竞争阶段。一些实力强大的经济组织,利用自己的强势地位侵害消费者、劳动者或其他企业、公司等弱势者的利益;各种矛盾冲突空前激化,各种社会问题层出不穷;自由放任的经济政策已不能适应经济形势的需要。20世纪二三十年代经济危机及两次世界大战的爆发,导致整个西方世界在经济、政治等领域的转型与变革。经济领域自由放任已退出历史舞台,代之以国家的宏观调控,凯恩斯主义。相应,在政治方面,国家职能由自由主义时期的“守夜人”转变为社会积极参与者。在此历史背景下,法律也经历了一系列变化,已有的法律发生新的变动,大批新的法律制定出来,新的法律部门也悄然诞生,法学理论急剧变化,各色理论粉墨登场,法律的数量及其涉及领域乃前代不可及。
在这一过程中,私法的理念、原则、制度、理论甚至体系都受到剧烈影响。私法经历了由“近代”到“现代”的时空转移。{14}私法在现代更加强调对“人”的保护,因为人已处于明显的弱势地位,私权神圣受到限制,所有权负有社会义务;私法自治、契约自由不再是完全的自我决定,国家对之实施了公法干预;社会责任大量涌现。私法的这些变化从私权保护角度看来,在形式上呈现一种限缩状态,而实质上是加强了对权利的保护。绝对自由、绝对权利的丧失本身是社会发展的结果,而在社会急剧变革的时期,新型权利不断产生,新的私人关系需要私法适时调整。私法为此不断努力,极力扩大权利的范围,在法律条文中置入一般性条款。此外,新出现的权利的第三人责任、社会责任等法律现象,虽然对权利有约束掣肘之处,但念及社会各种集团尤其是强势集团的地位,此举更多体现了私法对那些社会地位高、影响广泛的主体的权利的限制,这种限制意味着对其他社会主体权利的保护,虽然这些主体也背负同样的权利义务。
在宪法领域,由于第二次世界大战的深刻教训,德国等国家实施了宪政(法治国)建设。德国战后出现了“自然法复兴”运动,反思二战时期国家的行为。亚洲、非洲、拉丁美洲的新兴独立国家开始了民族独立富强之路。民主、自由成为全世界人们追求的目标。而实现这些目标的途径在于宪政建设。为此,宪法规范在古典自由主义模式下有所蜕变,社会新局势、新面貌带来新的观念、思考及制度变革逐步融入宪法。宪法更加突出了本身的品质和价值正确性,更注重把新型人权吸收进宪法规范之中,也更重视对国家的授权与控制。从宪法规范内容的整体结构上,人的基本权利是宪法规范的出发点和归宿地,是宪法制度的核心,国家权力来源于权利,同时也必须服务于权利。为此,需要以法治的手段,肯认人的权利,明确国家权力的范围与边界,通过对国家权力的“放”、“控”,在发挥国家的积极职能的同时,限制权力扩张,防止权力滥用。而这两方面都旨在保护权利,实现人民利益。
因此,在权利保护方面,宪法作为最高效力位阶的法律对人的基本权利进行了概括规定,而私法规范在部门法意义上对人的私权予以详定,并规定了周全的救济措施。从这一意义上讲,宪法在抽象宏观层面,私法在具体微观层面,规定着权利的内容和保护措施。这实质上是一个系统化的内容。
五、结语
对公法私法、公权私权划分,有学者提出异议,否认划分的可能性和必要性,认为很难将法律制度划分为本质上不同的法律类别,因为无法截然区分出公域和私域。另外,社会生活内容丰富,法律规范内容与形式也多种多样。这种多样性统一于一个法律体系中,很难使用“公”与“私”的标准将其区分开来。将公私对立起来并作图解式的对比,就难免失之偏颇{15}。
对此观点,我们并不认同。理由是:其一,历史惯性。上文已论及,公法、私法是大陆法系国家建构法律制度的基础,其实益显著,若一味否认此区别则会导致此类法律制度的基础崩塌,体系紊乱。其二,现实意义。在当代社会,无论发生多么大的变革,在大陆法系国家及深受大陆法系影响的国家,仍要正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度。二者确有明晰界限,除非一方完全消失,不需区分。而历史上,公权滋长强大,私权委顿消弭之时,恰恰是人类社会处于困境彷徨时期。其三,理论价值。作为理论分析工具,在建构理论影响现实的同时,其本身也为现实所强化、巩固,它们依然保持着较强的解释力、说服力。虽然有人主张在公法、私法之外,尚有第三法域:社会法,然就其大端,实属私法公法化,不悖私法之实。
当然,坚持它们的差异,非谓公私绝然二分,在公法私法、公权私权之间也存有核心的界分以及边缘的模糊地带。若依前述公法、私法概念,实难肯定得出结论。一个就特定行为适用之一项法律规范可能同时兼具公法、私法属性,因为同一主体在一个时空条件下仅有一个身份、一个性质,在此时空点实施的行为可能同时为数个法律领域调整,但在一个领域只有该领域的性质,不能说此领域也是彼领域,具有彼领域的性质、特点。如一个伤害行为既可是侵权行为,也可是犯罪行为,它是独立法域评价的不同结果,同时并存,但性质迥异。
社会关系复杂化、多元化,社会思潮巨大变革,公法与私法、公权与私权之间的分野越来越趋于动摇。它们出现了融合的趋势,也许产生的法域可称为独立的新领域,但我们依然坚持在一些基本问题及基本领域中公与私的对立,只要存在群体、团体与个人差异,存在你、我、他的分殊,存在不同的利益构成的对抗冲突,就会为公私话题留下空间。人类社会正是在平衡公与私的过程中不断前进,走向光明的未来。
注释:
①[法]狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,第484页。转引自夏勇编《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第389页。
② 王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第6页。
③ 沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第125页;[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第5-6页。
④[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第227-229页。
⑤ 王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第4页。
⑥[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第3页。
⑦[法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第41页。
⑧[日]富井政章:《民法原论》第1卷,陈海瀛等译,中国政法大学出版社2003年版,第79页。
⑨ 公丕祥:《市民社会与政治国家:社会主体权利的理论逻辑》,载《法制现代化研究》第1卷,南京师范大学出版社1995年版,第69页。
⑩ 霍新宾:《近代中国市民社会问题研究述评》,《社会科学动态》2000年第4期。
{11} 邓正来:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社2002年版,第41页。
{12} 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第308-317页。
{13} [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
{14} 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,《中外法学》1997年第2期。
{15} 王莉君:《权力与权利的辨析》,中国法制出版社2005年版,第120-123页。
作者简介:张正文,男,1970年生,河南安阳人,贵港职业学院物流工程系讲师,广西贵港,537100;张先昌,男,1960年生,河南新乡人,江苏大学法学院副院长、教授,江苏镇江,212013。
(责任编辑 刘龙伏)
关键词:公法;私法;宪法;民法;私权保护
中图分类号:D90 文献标识码:A文章编号:1003-854X(2010)07-0131-05
公法与私法这一法律类型划分一直以来备受争议。尤其在当代社会,法律领域出现了规范的复合性、交叉性现象,不再仅仅是单纯的一部法律或一个法律部门可以涵盖得了。公法和私法的定性分析也难以确切描述现实社会生活中法律规范的属性。对此,本文试图在宪法和民法的法域中,以权利为中心,对公法与私法理论予以梳理、分析,并对相关问题作出评价。
一、公法与私法的界分标准及实益
公法与私法的划分最初始于罗马,其中最具权威的观点出自罗马五大法学家之一的乌尔比安,他说:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。”①罗马法虽然作出如此划分,但其法律研究主要集中于私法领域,而公法研究要单薄得多。
随着11—12世纪源于意大利的“罗马法复兴”,公法与私法理论在大陆法系国家产生了较大影响,并在18世纪得到自然法学派的巨大支持。法国比较法学家勒内·达维指出,自然法学派使人们承认的法的领域扩展到了统治者与被统治者、政府机关与个人关系之上。这样,近代公法、私法的研究领域急剧扩大。19世纪以降,通过对罗马法的研究与吸纳,在法国、德国等国家发生了法典编纂活动,公法与私法的二元结构成为大陆法系国家建构法律制度的基础。
而在英美法系国家,并不存在公法与私法的分类。它们只是区分普通法与衡平法。但随着当代社会各国经济、政治、文化等关系日益密切,公法私法交融,两大法系相互学习,英美法系国家也逐步兴起了对公法和私法的研究。
在这一历史发展进程中,公法和私法理论产生了诸多分歧,而其争议主要集中于划分标准方面,因角度不同,人们产生了不同的认识。自20世纪以来,学者们提出的公法与私法的分类标准多达数十种。1904年瑞士学者荷林嘉举出17种,1928年法国学者华尔兹举出12种,1962年英国学者哈勒举出27种②。而这其中最具代表性的有主体说、服从说、利益说、强行法说以及“新主体说”等③。
针对公法与私法的各种划分标准与学说,凯尔森曾提出批评。他认为,主体说存在相当大的不足,“在所有现代法律秩序中,国家和任何其他法人一样,可以具有对物权和对人权,具有由‘私法’所规定的任何权利义务。在有一个民法典时,该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端,通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实,并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”此外,凯尔森也驳斥了利益说及服从说。他认为:“国家,作为权利与义务的主体来说,正如别人一样,都是从属法律秩序的。作为权利与义务的主体来说,国家与个人是平等的。”而利益说标准存在一个困难,即国家可以是私法关系中的主体,也可是公共利益的代表。“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的,如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家。”④公法和私法虽然各自侧重于公共利益或私人利益,但同时兼顾其他利益,也就是说,无论公法还是私法,不仅旨在调整公共利益或个人利益,而且主要目的在于平衡各种利益关系,创建和谐的法律关系与法律秩序,实现公平正义之局面。
公法和私法二元模式作为大陆法系国家及深受大陆法系国家制度影响国家的法律制度的建构基础,在这些国家的法律体系上烙下了极为清晰的印记。从一种历史生成物或静态的角度上看,公法和私法的界分对这些国家的法治运行、法律实施实益颇多,这主要体现在以下几个方面。
首先,有利于认识二者的规范功能。私法和公法有不同的规范原则:私法以个人自由选择为特征,公法则以强制或拘束为内容;私法强调自主决定、自我负责,公法需法律根据及一定的权限授予⑤。私法是整个法律制度中的一部分,以参与的个人之间的平等自治为基础,规定个人与个人之间的关系,与私法相对,公法是法律制度中的另一部分,规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们与它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构⑥。作为性质截然不同,调整手段差异显著的法律制度,公法与私法在现实社会生活的调整中,必然对生活情势、“事物的本质”进行差异化处理,把一类情形归入私法范畴,一类情形归入公法的领域,从而能够最佳地建构法律制度,完善法律体系,实现良好的秩序功能和公正目的。
另外两个功能在于法律管辖和救济程序。这实际上是一个“法律途径”差异的问题。一些案件属于私法的调整范畴,另一些案件归于公法的管辖之下,“必须对这两种范畴的案件加以基本划分,同类规范不能兼适两者,这一点显而易见。”⑦在大陆法系国家,私法性质的案件与公法性质的案件属于不同的管辖法院或同一法院内不同的审判庭。在德国,“民事法律纠纷”通常由“普通法院”审理,公法方面的纠纷由普通行政法院审理。在我国,民事案件由民事审判庭审理,刑事及行政案件等公法类案件分别由刑事审判庭和行政审判庭审理。由公法、私法分野言,是讲求它们的差异,并基于二者的差异建立了相应的审判体系。而在救济程序方面,私法案件(民事案件)适用民事程序规则,公法案件(刑事案件和行政案件)适用相应的救济程序。它们之间的差异也具有公法与私法规范的差异特色,当事人之间和当事人与国家的关系相较,分殊明显。
公法、私法的类型关系立法、司法,兹事体大,不可小视。上述只是微观的分析和陈述。因此,我们必须首先确立公法、私法的划分标准,以此为基础,在立法之时把相应的生活关系、社会事件纳入相应属性法域内调整;司法之时,确认争议事实的性质,依照法律规范审断,实现法的功能和作用。
二、公权与私权的社会基础
与公法和私法的划分相应的是公权与私权的区分。一般而言,公法与私法调整法律关系涉及的权利属性多依据法律性质。日本民法学家富井政章说:“民法为私法之原则,即定生自私法关系之权利义务之地也。欲明其理,必先知私权之本义,因民法全部,皆关于私权之规则故也。私权对公权而言,二者区别之说甚繁。据余所见,则公私权之区别,即缘公私法之区别而生,由主观以说明公私法之结果也。”⑧可见,在公法、私法与公权、私权之间存在严格的界限及联系。公法之于公权,私法之于私权,具有重要的规范意义和效力约束。
法律规范立于一定的社会基础之上,在公法私法、公权私权的社会分析层面,人们通常将市民社会—政治国家作为它们的社会分析框架和逻辑结构,并在此二元模式上孕育构建了公法私法、公权私权。“近代世界的市民社会与政治国家之间的分裂或分离,是一种极其重要的社会机制,在一定意义上,它改变了近代西方社会的面貌。”⑨市民社会的含义一直存在争议。一般来说,市民社会是相对于政治国家而言的。在西方,市民社会原初并不是政治国家的对立物,只是到了近代由黑格尔赋予市民社会这一意义。目前,主流观点认为,在与政治国家相对的意义框架内,市民社会是个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自由活动,以实现物质利益和社会交往的不受国家直接控制的民间独立自治组织和非官方亦非私人性质的公共领域,也称“公民社会”或“民间社会”。⑩从这一定义出发,市民社会充满了自由主义、契约精神,其主体是平等自决的主体,他们是商品经济的主体、从事者。市民社会与政治国家的分离,确立了市民社会的自主性和独立地位,它本身萌发了一种力量,这种力量是市民社会独立性的实力基础,用于防御对抗政治国家的可能的不当干预与威胁。虽然这一理论充满了争议,尤其在国家积极干预盛行的当代,然而在对抗制约这一意义上,市民社会—政治国家的二元模式仍旧被型构,并逐渐获得普遍认可。
市民社会的发展首先就是社会主体的发展,这往往体现在主体人格维护方面,而人格又仰赖财产权的确认与保护。这些因素反映在法律方面就要求私法的规整调节。而私法就是调整市民社会内部关系的法律规范。市民社会的权利诉求、利益折射无不需要私法这一行为规则体系的介入,以实现市民社会内部的秩序、安全、平等等价值。可见,市民社会的存在为独立的个人主体人格及其相互交往规则的确立提供了客观的外部条件,但是,由于市民社会并不能完全保障每一个人都自觉地去进行自主的交往,因而仅仅依靠市民社会以及私法自身有时并不能有效实现人们的目的,政治国家在社会生活良好秩序实现方面的作用必将是不可或缺的。无论是社会公共设施的提供还是社会公共利益的维护,均离不开政治国家的广泛介入。当然,在充分发挥政治国家积极作用的同时,鉴于政治国家无限度扩张和公共权力异化的可能,对政治国家的消极影响也应予以足够的警惕。必须确保国家权力不能滥用,不得肆意干预市民社会的运行和正当权利。因此,需要在保护市民社会权利、制约国家权力的理念指导下,建立公法体系,制衡公权,从而保护私权。
就市民社会—政治国家的关系结构,有两种学说,一是以洛克为代表的自由主义者的“市民社会高于或外于国家”的架构,二是黑格尔所谓的“国家高于市民社会”的框架。{11}这两种学说实际上与公法(宪法)和私法(民法)关系问题密切相联,其中包含了不同的价值取向与道德判断。
三、公权与私权的法律基础分析
上文述及市民社会基础之上建构的法律,实际上指的是民法,而在国家领域最具代表性、典型性的对公权和私权区别处置的法律是宪法。对于公权,宪法不仅限制其范围,更明确其行使之程序;而针对私权,宪法则采取赋予权利的方式,法无明文禁止即可为。本部分谈论的是“权”的法律基础,其预设是“权”应由法律来保障或者“权”以法律作为存在的条件。至于超实证法层面的分析,不再论述,只是在此说明,作者肯认权利的自然法意义。
宪法与民法就其各自功能言,并非一一对应于市民社会、政治国家的二元结构。民法是市民社会的法,而宪法的基础恰恰在于市民社会,在于市民社会与国家的界分、对立。这一基础直接决定了宪法的功能、价值目标及制度设计。在当代,宪法与民法的关系问题,涉及公权与私权的次序顺位问题。厘定二者一般从以下两个角度{12}:
一是从发生学或历史渊源的角度。民法产生于宪法之前,在宪法产生过程中,市民社会为宪法提供了规范价值的源泉、价值基础。首先,宪法保障人权的许多内容来自民法已有的规定,最重要的莫过于宪法在“人”的问题上对民法理念的借鉴,对民法“以人为本”精神的吸收。其次,民法为宪法提供了重要的制度模型。宪法制度的设计与构造相当大程度上源于或仿自于民法的相关制度,如代议制度与民法中的代理制度。民法的制度模型提供者的角色和作用不在于直接具体的制度的全盘移接,而是一种设计思路、设计手段的启示。再次,民法培养了立宪主义的缔造者、承担者。民法领域的主体是平等自由、自我负责的主体,并且具有独立精神和品质的人,而作为这样的人,又是宪政实现、发展与完备的主体要素,宪政需要以民法或市民社会塑造的“人”为基础。
二是从实证法层面。所谓实证法层面,就是仅以目前法律结构、法律规范内容来论证宪法和民法的关系,不论其历史性、社会性等其他规范属性或价值属性。根据法律位阶理论,宪法在法律体系中处于最高位阶,其他法律或规则处于隶属地位。换言之,宪法之外的一切法律都不得与宪法抵触。关于宪法高于民法的效力,有两种主张,即直接效力说和间接效力说。前者主张宪法可作为民法的法源,法院可以直接援引使用;后者强调宪法不得在民事审判中直接运用,须通过民法规范发生间接效力。无论何种学说都承认宪法对民法的支配性优势地位。因此,宪法是民法的效力根据,为民法提供了“客观价值秩序”,保障着民事权利。
四、私法公法化与私权保护
所谓私法公法化,是指公法对原由私法调整的社会关系进行干预,使之具有公法属性。最显著的表现就是经济法的产生。经济法一般是指规范国家调控经济关系行为,保护社会利益的法律关系。从私法角度出发,经济法注重的不再是平等主体的私益,而是在经济关系中的公共利益。
拉德布鲁赫曾说:“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候——而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。”{13}由此可见,经济法相较于私法,其规范模式、价值理念已经发生了转变。而这一切都是时代变迁、社会局势变动在法律方面的体现与反映。
自19世纪末至20世纪初,西方资本主义经济由自由竞争阶段进入了垄断竞争阶段。一些实力强大的经济组织,利用自己的强势地位侵害消费者、劳动者或其他企业、公司等弱势者的利益;各种矛盾冲突空前激化,各种社会问题层出不穷;自由放任的经济政策已不能适应经济形势的需要。20世纪二三十年代经济危机及两次世界大战的爆发,导致整个西方世界在经济、政治等领域的转型与变革。经济领域自由放任已退出历史舞台,代之以国家的宏观调控,凯恩斯主义。相应,在政治方面,国家职能由自由主义时期的“守夜人”转变为社会积极参与者。在此历史背景下,法律也经历了一系列变化,已有的法律发生新的变动,大批新的法律制定出来,新的法律部门也悄然诞生,法学理论急剧变化,各色理论粉墨登场,法律的数量及其涉及领域乃前代不可及。
在这一过程中,私法的理念、原则、制度、理论甚至体系都受到剧烈影响。私法经历了由“近代”到“现代”的时空转移。{14}私法在现代更加强调对“人”的保护,因为人已处于明显的弱势地位,私权神圣受到限制,所有权负有社会义务;私法自治、契约自由不再是完全的自我决定,国家对之实施了公法干预;社会责任大量涌现。私法的这些变化从私权保护角度看来,在形式上呈现一种限缩状态,而实质上是加强了对权利的保护。绝对自由、绝对权利的丧失本身是社会发展的结果,而在社会急剧变革的时期,新型权利不断产生,新的私人关系需要私法适时调整。私法为此不断努力,极力扩大权利的范围,在法律条文中置入一般性条款。此外,新出现的权利的第三人责任、社会责任等法律现象,虽然对权利有约束掣肘之处,但念及社会各种集团尤其是强势集团的地位,此举更多体现了私法对那些社会地位高、影响广泛的主体的权利的限制,这种限制意味着对其他社会主体权利的保护,虽然这些主体也背负同样的权利义务。
在宪法领域,由于第二次世界大战的深刻教训,德国等国家实施了宪政(法治国)建设。德国战后出现了“自然法复兴”运动,反思二战时期国家的行为。亚洲、非洲、拉丁美洲的新兴独立国家开始了民族独立富强之路。民主、自由成为全世界人们追求的目标。而实现这些目标的途径在于宪政建设。为此,宪法规范在古典自由主义模式下有所蜕变,社会新局势、新面貌带来新的观念、思考及制度变革逐步融入宪法。宪法更加突出了本身的品质和价值正确性,更注重把新型人权吸收进宪法规范之中,也更重视对国家的授权与控制。从宪法规范内容的整体结构上,人的基本权利是宪法规范的出发点和归宿地,是宪法制度的核心,国家权力来源于权利,同时也必须服务于权利。为此,需要以法治的手段,肯认人的权利,明确国家权力的范围与边界,通过对国家权力的“放”、“控”,在发挥国家的积极职能的同时,限制权力扩张,防止权力滥用。而这两方面都旨在保护权利,实现人民利益。
因此,在权利保护方面,宪法作为最高效力位阶的法律对人的基本权利进行了概括规定,而私法规范在部门法意义上对人的私权予以详定,并规定了周全的救济措施。从这一意义上讲,宪法在抽象宏观层面,私法在具体微观层面,规定着权利的内容和保护措施。这实质上是一个系统化的内容。
五、结语
对公法私法、公权私权划分,有学者提出异议,否认划分的可能性和必要性,认为很难将法律制度划分为本质上不同的法律类别,因为无法截然区分出公域和私域。另外,社会生活内容丰富,法律规范内容与形式也多种多样。这种多样性统一于一个法律体系中,很难使用“公”与“私”的标准将其区分开来。将公私对立起来并作图解式的对比,就难免失之偏颇{15}。
对此观点,我们并不认同。理由是:其一,历史惯性。上文已论及,公法、私法是大陆法系国家建构法律制度的基础,其实益显著,若一味否认此区别则会导致此类法律制度的基础崩塌,体系紊乱。其二,现实意义。在当代社会,无论发生多么大的变革,在大陆法系国家及深受大陆法系影响的国家,仍要正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度。二者确有明晰界限,除非一方完全消失,不需区分。而历史上,公权滋长强大,私权委顿消弭之时,恰恰是人类社会处于困境彷徨时期。其三,理论价值。作为理论分析工具,在建构理论影响现实的同时,其本身也为现实所强化、巩固,它们依然保持着较强的解释力、说服力。虽然有人主张在公法、私法之外,尚有第三法域:社会法,然就其大端,实属私法公法化,不悖私法之实。
当然,坚持它们的差异,非谓公私绝然二分,在公法私法、公权私权之间也存有核心的界分以及边缘的模糊地带。若依前述公法、私法概念,实难肯定得出结论。一个就特定行为适用之一项法律规范可能同时兼具公法、私法属性,因为同一主体在一个时空条件下仅有一个身份、一个性质,在此时空点实施的行为可能同时为数个法律领域调整,但在一个领域只有该领域的性质,不能说此领域也是彼领域,具有彼领域的性质、特点。如一个伤害行为既可是侵权行为,也可是犯罪行为,它是独立法域评价的不同结果,同时并存,但性质迥异。
社会关系复杂化、多元化,社会思潮巨大变革,公法与私法、公权与私权之间的分野越来越趋于动摇。它们出现了融合的趋势,也许产生的法域可称为独立的新领域,但我们依然坚持在一些基本问题及基本领域中公与私的对立,只要存在群体、团体与个人差异,存在你、我、他的分殊,存在不同的利益构成的对抗冲突,就会为公私话题留下空间。人类社会正是在平衡公与私的过程中不断前进,走向光明的未来。
注释:
①[法]狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,第484页。转引自夏勇编《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第389页。
② 王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第6页。
③ 沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第125页;[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第5-6页。
④[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第227-229页。
⑤ 王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第4页。
⑥[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第3页。
⑦[法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第41页。
⑧[日]富井政章:《民法原论》第1卷,陈海瀛等译,中国政法大学出版社2003年版,第79页。
⑨ 公丕祥:《市民社会与政治国家:社会主体权利的理论逻辑》,载《法制现代化研究》第1卷,南京师范大学出版社1995年版,第69页。
⑩ 霍新宾:《近代中国市民社会问题研究述评》,《社会科学动态》2000年第4期。
{11} 邓正来:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社2002年版,第41页。
{12} 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第308-317页。
{13} [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
{14} 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,《中外法学》1997年第2期。
{15} 王莉君:《权力与权利的辨析》,中国法制出版社2005年版,第120-123页。
作者简介:张正文,男,1970年生,河南安阳人,贵港职业学院物流工程系讲师,广西贵港,537100;张先昌,男,1960年生,河南新乡人,江苏大学法学院副院长、教授,江苏镇江,212013。
(责任编辑 刘龙伏)