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摘 要：营业自由权是民事主体实现财富增值和提高个体生活质量的一种应然性源权利，是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张，是民事主体不可剥夺的权利。然而，我国法律仅关注了民事主体营业活动和营业成果的保护，对产生和获取实然财产结果的源权利与基础性权利——“营业自由权”则没有予以应有的重视，致使营业自由权在具体法律制度中处于隐性且极易受到侵害的地位。如何将营业自由权由隐性入显性，这就需要一个良好的制度路径设计。
关 键 词：营业自由权；营业自治；歇业权；政策
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2012）12-0123-06
收稿日期：2012-10-20
作者简介：荣振华（1977—），女，辽宁铁岭人，西南政法大学博士研究生，东北财经大学津桥商学院法律系主任，讲师，研究方向为民商法。
民事主体改变其生存物质条件有两种手段：一种是劳动力的投入换回生产生活资料，此行为在法律上的转换为就业权；另一种是以财产为基础从事营业带来财富的增长和资本的增值，此行为对应的法律术语为营业自由权。营业自由权是法律赋予民事主体的一种平等的、可自主选择进入营业领域以及在某个营业领域参与市场交易的权利。[1]（p161）此种权利为民事主体财产自由权在营业领域的发展和扩张，是源于人性内在需求的基础性源权利，在具体法律权利中表现为营业进入决策自由权、投资自由、商事结社自由、开业自由、公平竞争自由、内部经营管理自由、歇业自由以及营业自由侵权请求的有效救济等几个方面。[2]（p161-165）从权利本身所涵盖的内容来看，营业自由权是民事主体生存和发展必不可少的一项权利。然而，由于我国经济体制改革起步较晚，加之历史文化及社会诸因素的影响，人们潜意识对营业自由权内在渴求不如就业权、所有权、他物权等等具有等值意义的显性权利。国家立法也契合了人们羸弱的需求，将立法资源配置到被人们认为“更为民生”的显性领域，而忽视了营业自由权的构建。
一、经济对宪法中营业自由权①的影响分析
宪法作为我国的根本大法，其对营业自由权的态度，直接决定了我国经济发展的方向，同时也对其他法律制度有关营业自由权的构建起到统领作用。回顾我国改革开放30多年来所取得的经济成就，宪法对营业自由权态度的转变起到了至关重要的作用。1982年宪法强调在公有经济基础上建立城乡劳动个体经济，并把个体经济定位为社会主义公有制经济的补充。1988年宪法修订时，强调了私营经济在法律规定的范围内存在发展，并且对私营经济实行引导、监督和管理。1999年在宪法修订中首次提出非公有制经济的称谓，并且强调其是社会主义市场经济重要组成部分，2004年修订宪法时则强调对非公制经济的合法权利和利益保护，鼓励、支持、引导非公制经济的发展，并对其依法实行监督和管理。
从宪法修订措词的变化不难看出，宪法对民事主体营业自由权的态度是在现实经济需求的推动下被动地回应着。建国时，我们对待私有经济的态度与政治观念结合，没有认清私有经济是一种经济形态，为此，提出对私有经济进行利用、限制、改造、消灭。经过20世纪60年代中期的社会主义改造运动，我们实现了单一公有制的理想，但理想与现实经济的巨大冲突反射给我们的是更大的贫穷。是要积贫积弱地坚守理想还是改变我们对私有经济的态度？于是改革开放应运而生，在1982年宪法上反应的是承认城乡劳动者个体经济，城乡劳动者这个非法律用词反映了当时历史对“私”的谨慎性，同时，也暗含着当时的政府已意识到赋予民事主体一定营业自由权是经济发展的真正趋动力。
但是，经济对法律制度的需求不仅仅满足于宪法这“贫瘠”的供给，个体经济飞速膨胀，促使人们质疑城乡劳动者个体经济在法律上的边界。1988年修宪对此做出的回应是允许私营经济存在，并且与城乡劳动者个体经济一并为公有经济的补充，经济的发展是没有边界的，私营经济与个体经济为何是公有经济的补充，如何补充。这种违背市场经济应有之义的提法再次被经济发展证明是经不起推敲的。1993年修宪时“市场经济”入宪，其顺应经济发展的需求，在宪法上确定了私营经济等非公有制经济与国有经济和集体经济的平等地位，但宪法上的形式平等地位如何转变现实中的实质平等，还需要具体法律规范来设计营业活动规则。2004年修宪时体现了这个需求——“依法实行”监督和管理，使民事主体具体营业活动的保护“有章可循”。
然而，一系列宪法的修订只能说明，宪法根植于经济，并对民事主体对个体经济发展权渴求所做出被动回应，但仍停留在对个体私营经济主体的营业活动和营业成果的保护上，对产生和获取实然财产结果的源权利与基础权利——“营业自由权”则没有予以应有的重视。[3]不是立法者没有意识到营业自由权对民事主体经济发展的重要性，而是因为一方面民事主体对营业自由权的渴求没有强烈到需要宪法做出回应的程度，另一方面国家特殊利益主体对营业自由权控制利益的迷恋。①这一点，我们从宪法条文对国有企业、集体企业以及个体私营经济主体的权利配置可窥见一斑。如对以公有制为主体着重设计了国有企业和集体企业的依法自主经营权，②并概括划定了国家财产、集体财产的范围，对个体私营经济等只是提到保护、鼓励、支持、引导、监督和管理，至于个体私营等经济主体是否具有应然性营业自由权，其营业自由权的边界如何，都没有在宪法中给予提及。可见，我国宪法因长期受计划经济体制和行政管理模式的惯性意识形态影响，在有关经济法律制度设计上，尤其是某些具有竞争因素的营利性垄断行业的制度安排中，表现出鲜明的重国家利益而轻民生福利、重秩序稳定而轻个体自由、重等级位序而轻平等双赢的价值倾向。[4]（p129）
相比国内个体私营经济等主体，我国宪法对国外的投资者在营业自由权方面则显得有些“超国民待遇”，我国宪法第18条规定了外国投资者在中国依法享有投资自由权，并且对外国投资者的主体资格没有在宪法层面给予限制，企业、其他组织以及个人均可。这种立法趋向就影响到有关外商投资的具体法律条款的设计，无论是税款的缴纳，还是费用的交付，都明显带有“超国民色彩”。 营业自由权在宪法中不均等的设计，致使国家政府与不同经济主体在宪法层面具有不同的权力（利）边界，因为依据宪政国家的一般原则，宪法是保护公民权利、规定并限制政府权力的法。[5]宪法层面回避了对民事主体营业自由权的规定，则会导致具体法律制度在初始营业权分配及营业活动管制规定等方面没有“权力边界”。
反观其他经济发达或较为发达国家的宪法，如法国《1791年宪法》则将“一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得无差别地担任各种职业和职务”列为宪法保障下的公民权利，从而使营业自由与投资自由以职业选择自由的方式成为宪法规定的基本权利。[6]《欧共体条约》第52条规定：“开业自由应包括以个体经营方式并经营的权利和建立以及管理企业，特别是第58条第2段意义上的公司与商号的权利。开业权的行使应符合该企业所赖以成立的国家为其国民所规定的法定条件，以及本条约有关资本的条款。”[7]（p9，17）1973年《德意志联邦共和国基本法》第12条规定：“所有德国人都有自由选择他的营业、职业或专业、工作地点和受培训地点的权利，进行营业、职业或专业活动由法律规定或依法予以规定。”1981年《大韩民国宪法》第119条第1项规定：“大韩民国的经济秩序以尊重个人与企业的经济自由与创意为基础。”[8]（p394）可见，在我国宪法是否要保护个体私营经济决绝否定或迟疑的年代，其他发达国家早已努力在宪法中为公民构筑尽可能充分的营业自由权。虽然法律本身具有其难以克服的滞后性特点，但经济发达国家却没有忽视法律本身还具有前瞻性的优势，并在宪法中通过对营业自由权的规定来彰显这一优势，在法律制度层面来激活和引导人们追求营业自由权，进而促使国家经济的繁荣。
二、具体法律制度和政策对营业自由权的回应
宪法做为一国的根本大法，其条款的设计大都是抽象而原则的，且其抽象而原则的精神需要具体的法律制度设计来实现。由于我国宪法缺乏对营业自由权这种应然权利的宣示性规定，直接导致受制于宪法位阶下的法律所选择的立法目标和制度基点忽视了除国有企业、集体企业以及外国投资者以外的经济主体的营业自由权，并且在营业资源获取上体现了宪法上的国家利益优位的价值主义。
（一）民法制度规定引发的营业不自由的表征
民法规定中虽然没有明确的营业自由权的字样，只是对营业自由权相关制度做了详细规定，如“承包经营权”的规定，为个体私营经济主体在国家和集体“资产权力”之下支撑起有限的“私的”、“自主的”空间，在一定程度上增加个体私营经济主体的积极性。[9]（p39）但《民法通则》第80条严格规定了国家所有的土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。并在第81条进一步细化了森林、草原、水面等自然资源的所有权，以及严格限制了自然资源的流转，也使“承包经营权”桎梏成为“消极承认的法定权利。”[10]
此外，民法通则对个体工商户作出了采取核准登记的规定，在某种程度上影响了其他法对个体工商户的态度，并间接导致了营业不自由。①由于工商部门的核准权力边界设定在法律上没有具体规定，这就促使工商部门以各种“边缘制度借口”不准予某民事主体成为某个经营地域或经营范围的个体工商户。如北京市黑出租车的数量远远超过有合法营业执照的出租车数量。[11]这种黑车增多所产生的“影子经济”，②一方面，反映出监管不力；另一方面，也折射出不符合市场需求的营业准入限制对营业自由权的影响。
（二）商法制度对营业自由权的制约
⒈资源配置上体现国家利益优位主义。在《行政许可法》出台之前，我国基本上是将最具赢利潜能的营业领域优先授给国家投资专营。如保险、证券、铁路、航空、汽车制造、石油、电力、天然气、邮政、电信、烟草等等，基本上处于国有资本垄断经营或行业垄断经营状态。现行法律虽有所改变，但对自然人③涉足某些产业领域仍然在立法上进行禁止性规定。如我国《商业银行法》、《保险法》、《铁路法》、《电力法》规定，自然人不能作为商业银行、保险公司、铁路公司、电力公司等特殊行业公司的发起人。这种限权的规定，阻断了自然人从事特殊行业来追求个人资产盈利最大化的路径。
另外，社会累积的资金优先配置给企业国有资产使用。一般情况下，社会资金的积累来自税收收入、国债收入、银行储蓄等，而这些庞大的社会资金积累在相当部分通过国家投资进入了经营领域。国家银行贷款一般也优先支持和照顾国有企业和国有投资项目。私营主体欲获得国家大额的贷款，与国有企业相比而言，存有许多制度障碍。如河北省孙大午案，如果国家在发放银行贷款方面一视同仁，那么孙大午也不会铤而走险去向周边的农民以优厚的待遇“集资”，也不会出现引起广大外国媒体关注的“孙大午非法集资案”。[12]可见，制度对营业自由权不平等的设计，也会使“非法经济”得以生成。一些地方存在的地下钱庄、高利贷、非法集资等现象，即隐含了我国民间经营自由权的缺位，也极易引发正式经济与地下经济争夺稀缺资源导致资源配置的失误以及金融市场的不稳定。[13]
⒉行政监督权对营业自由权的不当影响。“依法行政，人民政府为人民服务。”这是一句耳熟能详的治政方针。然而，在法律制度层面，则很容易找到法律赋予行政机关干预民事主体营业自治的例证。如2005年《公司登记管理条例》第72条规定：“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”同样的规定在2006年施行的《公司法》第212条再次得到重申规定：“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”从商人的角度来看，公司歇业6个月以上，股东及公司的管理层应该比立法者更为紧张，因为公司的本性是追求营利的，不营业每天还要因维护公司而花费大量的费用，作为公司的投资者无论如何也不能容忍这一现象出现。即使出现这一现象，也是公司处于营业需要而不得已所采取的办法，那么法律为什么从制度层面来严格限制公司的歇业权，①难道立法者认为自己比当事人更聪明、更有资格处理公司事务，法律管制能够比市场本身产生更多的正面效应？[14]（p118） ⒊律制度没有根植营业自由权需求而预设的强制。在2005年《公司法》没有修订之前，这种以法律规定代替公司营业自治的例子附首皆拾。如1993年公司法规定：董事长即是法定代表人，并以立法规定了董事长的权限。在以法律制度的形式为以市场为生存背景的公司“外加”了一个“经济独裁者”，当然，这与我国经济制度转轨，公司法的历史使命有关，其立足点不是针对普适的公司，而主要是针对国有企业，但国有企业也是市场主体的一部分，也需要自治。公司法的一些规定不是赋予公司自治权。而是按计划经济的惯性思维来安排公司的自治权.正如有学者所言：20世纪公司法始终未能奏效的原因，恐怕是错用了公司法，将一个本来是发展私人经济组织的制度用于发展国有经济，将本来应当由商人自行决定的事务当作政府管制的公共事务。[15]（p81）2005年的《公司法》在许多制度设计上做到了“还权于公司”，加大了公司章程的自治程度，但在某些领域仍然没有脱离行政管制的路径依赖，如在法定代表人制度设计上，虽然现行《公司法》赋予公司在三种主体中进行选择，但只能择其中之一。这种僵化规定与公司的自由经营不符，公司完全可以根据公司需求自我决定法定代表人人选，国家只需负责登记，保证法定代表人公示性即可，没有必要列出三种主体来选择。
⒋行政监管对营业自由权干预的滥用。我国现行的法律法规有关行政监管的规定可谓宠杂且“无处不在”。当然，行政监管是法治发达国家较为通行的制度安排，并且对于违法营业或不正当营业给予相应的行政处罚是必不可少的监管手段，但有些行政监管则有“权力越位”的嫌疑，并在一定程度上干涉了民事主体的营业自由权。如2005年《公司法》第205条规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。”公司合并、分立与债权人之间的事务原本是当事人权利的私法行为，而为什么进x行行政处罚？笔者认为，到公司登记机关举报要求行政处罚，行政处罚款归国家所有，与到法院起诉保障自己合法权益，除去债权人有其他偏好外，做为理性的经济人都会选择后者。
⒌法律制度的人为障碍不当剥夺了某些主体的营业自由选择权。如前所述，我国宪法规定了国外主体到中国的投资自由权，但没有规定中国公民的投资自由权，这就使得下位法律制度可以根据想象来阻碍民事主体的营业自由权。如《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定，我国境内的自然人不能作为中国境内的合作者或合资者，与外国公司、企业或其他经济组织或个人共同投资设立中外合资经营企业或中外合作经营企业。这种制度的规定似乎印证了民间的俗语：外来的和尚好念经。国内法律制度的设置应根植本国人民对制度的需求，WTO规则都强调国内法在一般情况下对外国人实施国民待遇，以彰显法律的公平正义。然而，此制度的设置，使我国境内的自然人欲采取外资企业的方式来增加个人财富，还需要以“变身”方式曲线救国。首先要到工商部门注册公司或企业，然后经受漫长的批准程序“变身”成功，再与外国自然人合作办企。从市场经济角度讲，即使自然人有决心“变身”成功，外国投资者有诚意合作，稍纵即逝的市场商机也不会老实地等在那里等着“变身”。
（三）国家与地方政策引发的营业自由不均等
国家政策对营业自由权的影响是最直接而且最有成效的。如沿海城市的快速发展就是很好的示例。改革开放初期，国家针对特区和沿海地区出台了一系列颇有倾斜性照顾的营业准入和营业机会分配政策，促使沿海经济的繁荣。计划经济时期，国家政策将营业机会优先分配给全民所有制企业等国有资本，这无形中使得本没有营业自由观念的民间资本和民营企业在政策打压下更加没有生存的空间。即使改革开放和搞活经济的政策出台，也只是让民间资本和民营企业看到了政策的曙光，但这缕光线似乎没有将营业自由的政策优惠转向他们，而是在对外开放这一基本国策的指引下，国家在相当长的一段历史时期将在外汇、税收、银行贷款、进出口检疫等一系列优惠政策偏向于外资营业，而国内的民间资本和民营企业为了寻找平等的营业机会，不得不千方百计地为自己贴上“国有、集体”或“外资”的标签以降低自己的商业生存成本，以便能在所谓的市场竞争中存活下来。20世纪80年代发生“挂靠”经营即为明证。此外，地方具体经济政策的实施对营业自由权的干预则显得更为“明显、直接”，并在一定程度上影响了地方内部营业机会的差异性。最为典型的如地方的经济开发区、高新技术开发区、保税区和大学科技园等。凡开设在这种区域的企业便会在营业上获得优惠的政策，这种同一地区不同空间政策差异，或者不同地区不同营业政策的指引，促进以营利为基准的民间资本和民营企业在地区或地区内不同空间内无序流动，有违市场运营规律，人为地造成了地区间经济发展的不平等。
三、反思具体制度的回应及营业自由权制度建立的路径设计
⒈宪法路径：营业自由权入宪，统领部门法律制度设计。宪法营业自由权缺位引发具体法律制度对营业自由权规定没有“上位法”的约束，导致一些不合市场规律的法律制度出现。为此，我国可以借鉴其他国家的宪法设计，将营业自由权入宪，通过宪法宣示性规定，引领基本法律在构筑具体权利时，注重营业自由权的保护，即使具体法律制度没有相关的规定，也可以依据宪法的宣示性规定来裁定某一法律行为因违宪而无效。如1872年美国路易斯安那州屠宰厂一案即是一个典型例证。路易斯安娜州立法机关给予某一公司以垄断屠宰权，并规定其他屠宰商在使用该公司设施时要收取费用，屠宰商们通过律师抗议此律令剥夺了他们的财产自由。最高院希拉德利法官在审理此案时声称：“一个人选择专业的权利是自由的基本内容，这也是政府保护的对象……。”[16]（p117）因为，美国宪法1791年修正案《权利法令》第5条规定：“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产……。”[17]（p3）其中内含营业自由权。并赋予公民在法律框架内，人人享有追求营业自由这一天赋宪法权利。因而，营业自由权入宪，不仅仅是对其他法律有关营业自由权具体制度的构建指引作用，更重要的是在宪法层面进一步强化了公民权利与政府权力的边界。 ⒉意识路径：思想意识领域对营业自由权认识的纠偏及重视的加强。在人们观念中，营业自由权其外在表象是追求个人财富增值。为此，营业自由权仅是一种私权，而且不是所有人都有能力进行营业，这种私权是一种应然性权利，既然是一种并非人人都可能具体实施的私利性权利，那么，此权利内在需求远不如就业权凸显。但事实上，从行为经济属性来分析，营业自由权具有形式上的私人性质与实质作用上的社会公共属性之双重属性。[18]民事主体的自由营业增进个人财富的同时也间接地增进了社会财富，并且其进行的营业吸纳了更多的社会劳动力，正如正当斯密在其《富国论》中所言，“每个人都在力图应用他的资本，来使其生产品能够得到最大价值。一般地说：他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进公共福利为多少，他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正促进社会利益所得到的效果更大。”[19]（p246）为此，营业自由权不仅仅是私利性权利，是一种私利性与社会性以及自利性与利他性的多重属性统一体。再有，虽然立法已经注意到个体私营等经济主体的营业自由，并渐进式地改革不符合市场运行规律的法律制度，然而，立法者与执法者思想根源深处仍然具有计划经济和行政管理的路径依赖，没有真正做到“还权于民、还利于民”的思想。这就需要立法者和执法者审视自己的思想观念，摆正个体私营经济等主体在法律中的地位，并正视营业自由权对激活民间资本流动的真正作用。正如有的学者所言：“我们现在是市场经济法律体系已成形，政府对经济管制日渐理性的时代，如何有效发挥制度效率价值是立法者必须回应的话题。”[20]（p13）也就是说，我们不仅要在法律制度供给满足市场主体的需求，还要在思想观念上使制度供给发挥其应有的效率。
3.市场准入路径：增加营业自由权范围以及行政部门依法准入与监管的设想。从市场准入角度而言，增加民众从事市场经营行业的范围，使民众有更多的渠道增加个人财富。除保留属于公共利益或自然垄断产业的企业国有资产为国有外，将一些暗含竞争因素的企业国有资产以拍卖或股份化等形式从竞争性领域逐渐退出——“脱公入私”，让利与民。此种做法一方面还给民事主体更多的营业机会权，使其具有多元化渠道增加个人财富，减少现有的贫富差距。一方面，可以增加某些行业的竞争态势。因为“自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力”。[21]（p11）竞争能够增加现有经营者“市场危机感”，并在一定程度上促使行业经营处于“良币趋除劣币”的良性循环，另一方面节省了部分企业国有资产高额的监管费用。然而，这种模式在当下与政府机关和官员对企业国有资产家长式的惯性思维以及国家资产控制权的迷恋有着很大的冲突。但从满足民事主体发展的内在需求以及真正实现全民共同富裕的价值目标而言，这也未尝不是一种值得尝试的模式。[22]
在扩大民众营业自由权范围的同时，还要使与营业自由权配套的行政许可和行政监管更加合理透明，在营业准入法规的制定上，增加审查基准的确定性，提高申请人对准入许可的可预期性，以便行政执法部门公正的运用裁量权，使行政执法部门依据可操作的法律对营业自由权进行限制。
⒋救济路径：《侵权责任法》应增加对营业自由权的保护。无救济则无权利。那么营业自由权受到侵害应如何救济？这就涉及刚颁布的《侵权责任法》所保护的权利和利益的范围。从我国现行《侵权责任法》第2条权利和权益的列举来看，看不到具体保护民事主体营业自由权的规定。这就使得营业自由权受到侵害的民事主体很难直观依据《侵权责任法》来获得救济。为此，笔者建议，《侵权责任法》第2条在司法适用时，应借鉴《德国民法典》的规定，对“人身、财产权益”进行扩大解释，或者借鉴杨立新教授的观点，在《侵权责任法》中增加妨害经营责任的规定。[23]如此操作，一方面能将侵犯营业自由权纳入其保护之中，另一方面促使其适应变动的社会经济生活。
⒌政策路径：有关营业自由权的政策应正当化和合理化。营业自由权具有社会公共属性。因此，营业自由不仅受到社会的、经济的、法律的等多种条件的制约，而且也受到政策目的制约。[24]（p196）由于立法本身有滞后属性，并且兼有经济属性的经营自由也不可完全由法律根据市场做出调控，经济政策的灵活性和应变性弥补了立法的不足，国家可以根据经济形势做出影响民事主体营业自由权的决策，在发展经济的同时，增进社会公共利益。但现实生活中因政绩、地方保护主义等利益因素的影响，一些不利于营业自由的歧视政策不仅限制了某些主体的营业自由权或引起营业自由权差异化，而且还在一定程度上软化了法律。因此，在制定政策时要听取多方意见，以减少个人或地方功利意志因素，增加政策合理性，并且在政策出台时将其透明化、公开化。
【参考文献】
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中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2012）12-0123-06
收稿日期：2012-10-20
作者简介：荣振华（1977—），女，辽宁铁岭人，西南政法大学博士研究生，东北财经大学津桥商学院法律系主任，讲师，研究方向为民商法。
民事主体改变其生存物质条件有两种手段：一种是劳动力的投入换回生产生活资料，此行为在法律上的转换为就业权；另一种是以财产为基础从事营业带来财富的增长和资本的增值，此行为对应的法律术语为营业自由权。营业自由权是法律赋予民事主体的一种平等的、可自主选择进入营业领域以及在某个营业领域参与市场交易的权利。[1]（p161）此种权利为民事主体财产自由权在营业领域的发展和扩张，是源于人性内在需求的基础性源权利，在具体法律权利中表现为营业进入决策自由权、投资自由、商事结社自由、开业自由、公平竞争自由、内部经营管理自由、歇业自由以及营业自由侵权请求的有效救济等几个方面。[2]（p161-165）从权利本身所涵盖的内容来看，营业自由权是民事主体生存和发展必不可少的一项权利。然而，由于我国经济体制改革起步较晚，加之历史文化及社会诸因素的影响，人们潜意识对营业自由权内在渴求不如就业权、所有权、他物权等等具有等值意义的显性权利。国家立法也契合了人们羸弱的需求，将立法资源配置到被人们认为“更为民生”的显性领域，而忽视了营业自由权的构建。
一、经济对宪法中营业自由权①的影响分析
宪法作为我国的根本大法，其对营业自由权的态度，直接决定了我国经济发展的方向，同时也对其他法律制度有关营业自由权的构建起到统领作用。回顾我国改革开放30多年来所取得的经济成就，宪法对营业自由权态度的转变起到了至关重要的作用。1982年宪法强调在公有经济基础上建立城乡劳动个体经济，并把个体经济定位为社会主义公有制经济的补充。1988年宪法修订时，强调了私营经济在法律规定的范围内存在发展，并且对私营经济实行引导、监督和管理。1999年在宪法修订中首次提出非公有制经济的称谓，并且强调其是社会主义市场经济重要组成部分，2004年修订宪法时则强调对非公制经济的合法权利和利益保护，鼓励、支持、引导非公制经济的发展，并对其依法实行监督和管理。
从宪法修订措词的变化不难看出，宪法对民事主体营业自由权的态度是在现实经济需求的推动下被动地回应着。建国时，我们对待私有经济的态度与政治观念结合，没有认清私有经济是一种经济形态，为此，提出对私有经济进行利用、限制、改造、消灭。经过20世纪60年代中期的社会主义改造运动，我们实现了单一公有制的理想，但理想与现实经济的巨大冲突反射给我们的是更大的贫穷。是要积贫积弱地坚守理想还是改变我们对私有经济的态度？于是改革开放应运而生，在1982年宪法上反应的是承认城乡劳动者个体经济，城乡劳动者这个非法律用词反映了当时历史对“私”的谨慎性，同时，也暗含着当时的政府已意识到赋予民事主体一定营业自由权是经济发展的真正趋动力。
但是，经济对法律制度的需求不仅仅满足于宪法这“贫瘠”的供给，个体经济飞速膨胀，促使人们质疑城乡劳动者个体经济在法律上的边界。1988年修宪对此做出的回应是允许私营经济存在，并且与城乡劳动者个体经济一并为公有经济的补充，经济的发展是没有边界的，私营经济与个体经济为何是公有经济的补充，如何补充。这种违背市场经济应有之义的提法再次被经济发展证明是经不起推敲的。1993年修宪时“市场经济”入宪，其顺应经济发展的需求，在宪法上确定了私营经济等非公有制经济与国有经济和集体经济的平等地位，但宪法上的形式平等地位如何转变现实中的实质平等，还需要具体法律规范来设计营业活动规则。2004年修宪时体现了这个需求——“依法实行”监督和管理，使民事主体具体营业活动的保护“有章可循”。
然而，一系列宪法的修订只能说明，宪法根植于经济，并对民事主体对个体经济发展权渴求所做出被动回应，但仍停留在对个体私营经济主体的营业活动和营业成果的保护上，对产生和获取实然财产结果的源权利与基础权利——“营业自由权”则没有予以应有的重视。[3]不是立法者没有意识到营业自由权对民事主体经济发展的重要性，而是因为一方面民事主体对营业自由权的渴求没有强烈到需要宪法做出回应的程度，另一方面国家特殊利益主体对营业自由权控制利益的迷恋。①这一点，我们从宪法条文对国有企业、集体企业以及个体私营经济主体的权利配置可窥见一斑。如对以公有制为主体着重设计了国有企业和集体企业的依法自主经营权，②并概括划定了国家财产、集体财产的范围，对个体私营经济等只是提到保护、鼓励、支持、引导、监督和管理，至于个体私营等经济主体是否具有应然性营业自由权，其营业自由权的边界如何，都没有在宪法中给予提及。可见，我国宪法因长期受计划经济体制和行政管理模式的惯性意识形态影响，在有关经济法律制度设计上，尤其是某些具有竞争因素的营利性垄断行业的制度安排中，表现出鲜明的重国家利益而轻民生福利、重秩序稳定而轻个体自由、重等级位序而轻平等双赢的价值倾向。[4]（p129）
相比国内个体私营经济等主体，我国宪法对国外的投资者在营业自由权方面则显得有些“超国民待遇”，我国宪法第18条规定了外国投资者在中国依法享有投资自由权，并且对外国投资者的主体资格没有在宪法层面给予限制，企业、其他组织以及个人均可。这种立法趋向就影响到有关外商投资的具体法律条款的设计，无论是税款的缴纳，还是费用的交付，都明显带有“超国民色彩”。 营业自由权在宪法中不均等的设计，致使国家政府与不同经济主体在宪法层面具有不同的权力（利）边界，因为依据宪政国家的一般原则，宪法是保护公民权利、规定并限制政府权力的法。[5]宪法层面回避了对民事主体营业自由权的规定，则会导致具体法律制度在初始营业权分配及营业活动管制规定等方面没有“权力边界”。
反观其他经济发达或较为发达国家的宪法，如法国《1791年宪法》则将“一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得无差别地担任各种职业和职务”列为宪法保障下的公民权利，从而使营业自由与投资自由以职业选择自由的方式成为宪法规定的基本权利。[6]《欧共体条约》第52条规定：“开业自由应包括以个体经营方式并经营的权利和建立以及管理企业，特别是第58条第2段意义上的公司与商号的权利。开业权的行使应符合该企业所赖以成立的国家为其国民所规定的法定条件，以及本条约有关资本的条款。”[7]（p9，17）1973年《德意志联邦共和国基本法》第12条规定：“所有德国人都有自由选择他的营业、职业或专业、工作地点和受培训地点的权利，进行营业、职业或专业活动由法律规定或依法予以规定。”1981年《大韩民国宪法》第119条第1项规定：“大韩民国的经济秩序以尊重个人与企业的经济自由与创意为基础。”[8]（p394）可见，在我国宪法是否要保护个体私营经济决绝否定或迟疑的年代，其他发达国家早已努力在宪法中为公民构筑尽可能充分的营业自由权。虽然法律本身具有其难以克服的滞后性特点，但经济发达国家却没有忽视法律本身还具有前瞻性的优势，并在宪法中通过对营业自由权的规定来彰显这一优势，在法律制度层面来激活和引导人们追求营业自由权，进而促使国家经济的繁荣。
二、具体法律制度和政策对营业自由权的回应
宪法做为一国的根本大法，其条款的设计大都是抽象而原则的，且其抽象而原则的精神需要具体的法律制度设计来实现。由于我国宪法缺乏对营业自由权这种应然权利的宣示性规定，直接导致受制于宪法位阶下的法律所选择的立法目标和制度基点忽视了除国有企业、集体企业以及外国投资者以外的经济主体的营业自由权，并且在营业资源获取上体现了宪法上的国家利益优位的价值主义。
（一）民法制度规定引发的营业不自由的表征
民法规定中虽然没有明确的营业自由权的字样，只是对营业自由权相关制度做了详细规定，如“承包经营权”的规定，为个体私营经济主体在国家和集体“资产权力”之下支撑起有限的“私的”、“自主的”空间，在一定程度上增加个体私营经济主体的积极性。[9]（p39）但《民法通则》第80条严格规定了国家所有的土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。并在第81条进一步细化了森林、草原、水面等自然资源的所有权，以及严格限制了自然资源的流转，也使“承包经营权”桎梏成为“消极承认的法定权利。”[10]
此外，民法通则对个体工商户作出了采取核准登记的规定，在某种程度上影响了其他法对个体工商户的态度，并间接导致了营业不自由。①由于工商部门的核准权力边界设定在法律上没有具体规定，这就促使工商部门以各种“边缘制度借口”不准予某民事主体成为某个经营地域或经营范围的个体工商户。如北京市黑出租车的数量远远超过有合法营业执照的出租车数量。[11]这种黑车增多所产生的“影子经济”，②一方面，反映出监管不力；另一方面，也折射出不符合市场需求的营业准入限制对营业自由权的影响。
（二）商法制度对营业自由权的制约
⒈资源配置上体现国家利益优位主义。在《行政许可法》出台之前，我国基本上是将最具赢利潜能的营业领域优先授给国家投资专营。如保险、证券、铁路、航空、汽车制造、石油、电力、天然气、邮政、电信、烟草等等，基本上处于国有资本垄断经营或行业垄断经营状态。现行法律虽有所改变，但对自然人③涉足某些产业领域仍然在立法上进行禁止性规定。如我国《商业银行法》、《保险法》、《铁路法》、《电力法》规定，自然人不能作为商业银行、保险公司、铁路公司、电力公司等特殊行业公司的发起人。这种限权的规定，阻断了自然人从事特殊行业来追求个人资产盈利最大化的路径。
另外，社会累积的资金优先配置给企业国有资产使用。一般情况下，社会资金的积累来自税收收入、国债收入、银行储蓄等，而这些庞大的社会资金积累在相当部分通过国家投资进入了经营领域。国家银行贷款一般也优先支持和照顾国有企业和国有投资项目。私营主体欲获得国家大额的贷款，与国有企业相比而言，存有许多制度障碍。如河北省孙大午案，如果国家在发放银行贷款方面一视同仁，那么孙大午也不会铤而走险去向周边的农民以优厚的待遇“集资”，也不会出现引起广大外国媒体关注的“孙大午非法集资案”。[12]可见，制度对营业自由权不平等的设计，也会使“非法经济”得以生成。一些地方存在的地下钱庄、高利贷、非法集资等现象，即隐含了我国民间经营自由权的缺位，也极易引发正式经济与地下经济争夺稀缺资源导致资源配置的失误以及金融市场的不稳定。[13]
⒉行政监督权对营业自由权的不当影响。“依法行政，人民政府为人民服务。”这是一句耳熟能详的治政方针。然而，在法律制度层面，则很容易找到法律赋予行政机关干预民事主体营业自治的例证。如2005年《公司登记管理条例》第72条规定：“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”同样的规定在2006年施行的《公司法》第212条再次得到重申规定：“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”从商人的角度来看，公司歇业6个月以上，股东及公司的管理层应该比立法者更为紧张，因为公司的本性是追求营利的，不营业每天还要因维护公司而花费大量的费用，作为公司的投资者无论如何也不能容忍这一现象出现。即使出现这一现象，也是公司处于营业需要而不得已所采取的办法，那么法律为什么从制度层面来严格限制公司的歇业权，①难道立法者认为自己比当事人更聪明、更有资格处理公司事务，法律管制能够比市场本身产生更多的正面效应？[14]（p118） ⒊律制度没有根植营业自由权需求而预设的强制。在2005年《公司法》没有修订之前，这种以法律规定代替公司营业自治的例子附首皆拾。如1993年公司法规定：董事长即是法定代表人，并以立法规定了董事长的权限。在以法律制度的形式为以市场为生存背景的公司“外加”了一个“经济独裁者”，当然，这与我国经济制度转轨，公司法的历史使命有关，其立足点不是针对普适的公司，而主要是针对国有企业，但国有企业也是市场主体的一部分，也需要自治。公司法的一些规定不是赋予公司自治权。而是按计划经济的惯性思维来安排公司的自治权.正如有学者所言：20世纪公司法始终未能奏效的原因，恐怕是错用了公司法，将一个本来是发展私人经济组织的制度用于发展国有经济，将本来应当由商人自行决定的事务当作政府管制的公共事务。[15]（p81）2005年的《公司法》在许多制度设计上做到了“还权于公司”，加大了公司章程的自治程度，但在某些领域仍然没有脱离行政管制的路径依赖，如在法定代表人制度设计上，虽然现行《公司法》赋予公司在三种主体中进行选择，但只能择其中之一。这种僵化规定与公司的自由经营不符，公司完全可以根据公司需求自我决定法定代表人人选，国家只需负责登记，保证法定代表人公示性即可，没有必要列出三种主体来选择。
⒋行政监管对营业自由权干预的滥用。我国现行的法律法规有关行政监管的规定可谓宠杂且“无处不在”。当然，行政监管是法治发达国家较为通行的制度安排，并且对于违法营业或不正当营业给予相应的行政处罚是必不可少的监管手段，但有些行政监管则有“权力越位”的嫌疑，并在一定程度上干涉了民事主体的营业自由权。如2005年《公司法》第205条规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。”公司合并、分立与债权人之间的事务原本是当事人权利的私法行为，而为什么进x行行政处罚？笔者认为，到公司登记机关举报要求行政处罚，行政处罚款归国家所有，与到法院起诉保障自己合法权益，除去债权人有其他偏好外，做为理性的经济人都会选择后者。
⒌法律制度的人为障碍不当剥夺了某些主体的营业自由选择权。如前所述，我国宪法规定了国外主体到中国的投资自由权，但没有规定中国公民的投资自由权，这就使得下位法律制度可以根据想象来阻碍民事主体的营业自由权。如《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定，我国境内的自然人不能作为中国境内的合作者或合资者，与外国公司、企业或其他经济组织或个人共同投资设立中外合资经营企业或中外合作经营企业。这种制度的规定似乎印证了民间的俗语：外来的和尚好念经。国内法律制度的设置应根植本国人民对制度的需求，WTO规则都强调国内法在一般情况下对外国人实施国民待遇，以彰显法律的公平正义。然而，此制度的设置，使我国境内的自然人欲采取外资企业的方式来增加个人财富，还需要以“变身”方式曲线救国。首先要到工商部门注册公司或企业，然后经受漫长的批准程序“变身”成功，再与外国自然人合作办企。从市场经济角度讲，即使自然人有决心“变身”成功，外国投资者有诚意合作，稍纵即逝的市场商机也不会老实地等在那里等着“变身”。
（三）国家与地方政策引发的营业自由不均等
国家政策对营业自由权的影响是最直接而且最有成效的。如沿海城市的快速发展就是很好的示例。改革开放初期，国家针对特区和沿海地区出台了一系列颇有倾斜性照顾的营业准入和营业机会分配政策，促使沿海经济的繁荣。计划经济时期，国家政策将营业机会优先分配给全民所有制企业等国有资本，这无形中使得本没有营业自由观念的民间资本和民营企业在政策打压下更加没有生存的空间。即使改革开放和搞活经济的政策出台，也只是让民间资本和民营企业看到了政策的曙光，但这缕光线似乎没有将营业自由的政策优惠转向他们，而是在对外开放这一基本国策的指引下，国家在相当长的一段历史时期将在外汇、税收、银行贷款、进出口检疫等一系列优惠政策偏向于外资营业，而国内的民间资本和民营企业为了寻找平等的营业机会，不得不千方百计地为自己贴上“国有、集体”或“外资”的标签以降低自己的商业生存成本，以便能在所谓的市场竞争中存活下来。20世纪80年代发生“挂靠”经营即为明证。此外，地方具体经济政策的实施对营业自由权的干预则显得更为“明显、直接”，并在一定程度上影响了地方内部营业机会的差异性。最为典型的如地方的经济开发区、高新技术开发区、保税区和大学科技园等。凡开设在这种区域的企业便会在营业上获得优惠的政策，这种同一地区不同空间政策差异，或者不同地区不同营业政策的指引，促进以营利为基准的民间资本和民营企业在地区或地区内不同空间内无序流动，有违市场运营规律，人为地造成了地区间经济发展的不平等。
三、反思具体制度的回应及营业自由权制度建立的路径设计
⒈宪法路径：营业自由权入宪，统领部门法律制度设计。宪法营业自由权缺位引发具体法律制度对营业自由权规定没有“上位法”的约束，导致一些不合市场规律的法律制度出现。为此，我国可以借鉴其他国家的宪法设计，将营业自由权入宪，通过宪法宣示性规定，引领基本法律在构筑具体权利时，注重营业自由权的保护，即使具体法律制度没有相关的规定，也可以依据宪法的宣示性规定来裁定某一法律行为因违宪而无效。如1872年美国路易斯安那州屠宰厂一案即是一个典型例证。路易斯安娜州立法机关给予某一公司以垄断屠宰权，并规定其他屠宰商在使用该公司设施时要收取费用，屠宰商们通过律师抗议此律令剥夺了他们的财产自由。最高院希拉德利法官在审理此案时声称：“一个人选择专业的权利是自由的基本内容，这也是政府保护的对象……。”[16]（p117）因为，美国宪法1791年修正案《权利法令》第5条规定：“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产……。”[17]（p3）其中内含营业自由权。并赋予公民在法律框架内，人人享有追求营业自由这一天赋宪法权利。因而，营业自由权入宪，不仅仅是对其他法律有关营业自由权具体制度的构建指引作用，更重要的是在宪法层面进一步强化了公民权利与政府权力的边界。 ⒉意识路径：思想意识领域对营业自由权认识的纠偏及重视的加强。在人们观念中，营业自由权其外在表象是追求个人财富增值。为此，营业自由权仅是一种私权，而且不是所有人都有能力进行营业，这种私权是一种应然性权利，既然是一种并非人人都可能具体实施的私利性权利，那么，此权利内在需求远不如就业权凸显。但事实上，从行为经济属性来分析，营业自由权具有形式上的私人性质与实质作用上的社会公共属性之双重属性。[18]民事主体的自由营业增进个人财富的同时也间接地增进了社会财富，并且其进行的营业吸纳了更多的社会劳动力，正如正当斯密在其《富国论》中所言，“每个人都在力图应用他的资本，来使其生产品能够得到最大价值。一般地说：他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进公共福利为多少，他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正促进社会利益所得到的效果更大。”[19]（p246）为此，营业自由权不仅仅是私利性权利，是一种私利性与社会性以及自利性与利他性的多重属性统一体。再有，虽然立法已经注意到个体私营等经济主体的营业自由，并渐进式地改革不符合市场运行规律的法律制度，然而，立法者与执法者思想根源深处仍然具有计划经济和行政管理的路径依赖，没有真正做到“还权于民、还利于民”的思想。这就需要立法者和执法者审视自己的思想观念，摆正个体私营经济等主体在法律中的地位，并正视营业自由权对激活民间资本流动的真正作用。正如有的学者所言：“我们现在是市场经济法律体系已成形，政府对经济管制日渐理性的时代，如何有效发挥制度效率价值是立法者必须回应的话题。”[20]（p13）也就是说，我们不仅要在法律制度供给满足市场主体的需求，还要在思想观念上使制度供给发挥其应有的效率。
3.市场准入路径：增加营业自由权范围以及行政部门依法准入与监管的设想。从市场准入角度而言，增加民众从事市场经营行业的范围，使民众有更多的渠道增加个人财富。除保留属于公共利益或自然垄断产业的企业国有资产为国有外，将一些暗含竞争因素的企业国有资产以拍卖或股份化等形式从竞争性领域逐渐退出——“脱公入私”，让利与民。此种做法一方面还给民事主体更多的营业机会权，使其具有多元化渠道增加个人财富，减少现有的贫富差距。一方面，可以增加某些行业的竞争态势。因为“自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力”。[21]（p11）竞争能够增加现有经营者“市场危机感”，并在一定程度上促使行业经营处于“良币趋除劣币”的良性循环，另一方面节省了部分企业国有资产高额的监管费用。然而，这种模式在当下与政府机关和官员对企业国有资产家长式的惯性思维以及国家资产控制权的迷恋有着很大的冲突。但从满足民事主体发展的内在需求以及真正实现全民共同富裕的价值目标而言，这也未尝不是一种值得尝试的模式。[22]
在扩大民众营业自由权范围的同时，还要使与营业自由权配套的行政许可和行政监管更加合理透明，在营业准入法规的制定上，增加审查基准的确定性，提高申请人对准入许可的可预期性，以便行政执法部门公正的运用裁量权，使行政执法部门依据可操作的法律对营业自由权进行限制。
⒋救济路径：《侵权责任法》应增加对营业自由权的保护。无救济则无权利。那么营业自由权受到侵害应如何救济？这就涉及刚颁布的《侵权责任法》所保护的权利和利益的范围。从我国现行《侵权责任法》第2条权利和权益的列举来看，看不到具体保护民事主体营业自由权的规定。这就使得营业自由权受到侵害的民事主体很难直观依据《侵权责任法》来获得救济。为此，笔者建议，《侵权责任法》第2条在司法适用时，应借鉴《德国民法典》的规定，对“人身、财产权益”进行扩大解释，或者借鉴杨立新教授的观点，在《侵权责任法》中增加妨害经营责任的规定。[23]如此操作，一方面能将侵犯营业自由权纳入其保护之中，另一方面促使其适应变动的社会经济生活。
⒌政策路径：有关营业自由权的政策应正当化和合理化。营业自由权具有社会公共属性。因此，营业自由不仅受到社会的、经济的、法律的等多种条件的制约，而且也受到政策目的制约。[24]（p196）由于立法本身有滞后属性，并且兼有经济属性的经营自由也不可完全由法律根据市场做出调控，经济政策的灵活性和应变性弥补了立法的不足，国家可以根据经济形势做出影响民事主体营业自由权的决策，在发展经济的同时，增进社会公共利益。但现实生活中因政绩、地方保护主义等利益因素的影响，一些不利于营业自由的歧视政策不仅限制了某些主体的营业自由权或引起营业自由权差异化，而且还在一定程度上软化了法律。因此，在制定政策时要听取多方意见，以减少个人或地方功利意志因素，增加政策合理性，并且在政策出台时将其透明化、公开化。
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