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摘要 我国《行政复议法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）于2007年5月由国务院颁布，在这时行政复议调解制度才正式被纳入到行政复议程序当中，正式从立法上确立行政复议调解制度，并且对其原则、适用范围、行政复议调解书的法律效力及其执行作出了规定。但是，该《实施条例》的出台也未能完全消解法律研究者和法律实务工作者对于该调解制度在整个行政复议程序中正当性的疑虑。全文从剖析该调解制度的正当性与效益性着手，梳理出该调解制度的四大原则，进而结合实例提出完善该调解制度的几点建议和设想。
关键词 行政复议 复议调解 调解制度
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.248
行政复议调解，即在行政复议程序中，由行政复议机关的主持，适用调解，在自愿、合法的基础上，通过对当事人的劝说和协调，使得各方当事人之间互谅互让、友好协商最终达成合意，从而真正的解决行政争议，消除矛盾的行政复议活动。
一、行政复议调解制度形成的过程
我国行政复议调解经历了一个从完全否定到不否定再到逐步肯定的过程。最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）是最早明确否定行政争议调解的法律规定。该《通知》指出，人民法院在对主管行政机关依职权作出的具体行政行为的合法性审查和确认时，应查明情况、作出公正判决，而不能进行调解。随后，《行政复议条例》（国务院1990年12月发布、1994年10月修订发布、现已废止）第8条规定，复议案件在复议机关审理时也不适用调解。“行政复议不适用调解原则”一度成为行政争议处理的特殊原则之一，甚至出现在我们的一些教科书之中，严重的影响行政复议调解制度的发展。我国《行政复议法》（1999年）（以下简称“《行政复议法》”）取消了行政复议不能调解的禁止性规定，但是也未明确行政复议的过程中能否适用调解制度。直到《行政复议法实施条例》（2007年）（以下简称“《实施条例》”）的颁布，为行政复议调解制度正名，正式纳入到行政复议程序当中。随着我国现阶段和谐社会的发展，在查清事实、明确责任的前提下，利用调解的手段，解决行政争议，取得双方当事人满意、节约行政成本，真正达到定纷止争、案结事了的社会效果。
二、行政复议调解制度的正当性与效益性
三十多年以来，我国行政复议调解制度从无到有的发展变化，也让我们看到了我国法律制定者、法律研究者以及法律服务者对于行政复议调解制度正当性的认识发生的一系列变化，但是《实施条例》的出台也并未能完全消解对于该制度的正当性的疑虑。笔者将从以下几个方面来论证行政复议调解制度的正当性与效益性：
（一）行政复议调解在司法实践中的情况
司法实践中，行政复议过程中运用调解方式解决行政争议是现实存在，并且能有效解决部分行政争议。当前，我国正处于社会转型期，行政复议制度的适用环境发生了重大变化，各种矛盾纠纷错综复杂，成为影响社会和谐的重要制约因素。人们依法通过诉讼方式解决矛盾纠纷，能有效的避免出现极端方式解决问题的情况，但诉讼并非是解决矛盾的最优选择，因此并不是所有的纠纷都可以通过司法途径有效解决，而且诉讼本身也存在许多缺陷：高成本、迟延，其结果合法但不一定合理以及其结果可能与当事人的预期落差较大，诉讼过程也可能使得当事人双方的关系更趋紧张，不利于维护行政机关的公信力。然而，调解却能够有效地解决部分行政争议，使得当事人不至于完全对抗。调解往往在不断的协商，在此过程中，当事人可以梳理出各方争议的焦点并抛出解决问题的方案，有助于当事人之间进行切实有效的沟通，对己方的权益有所取舍，且在协商可能达不成一致时使矛盾不激化。有资料显示，卫生部、上海、浙江等重视运用调解制度的行政复议机构，以调解方式和解结案的行政复议案件，一股占据行政复议案件总量的20%-30%。特别是江西省政府，其受理的行政复议案件中，80%是以调解结案的……2003年以来，各地各部门通过协商终止的行政复议案件占案件总量的百分之三十以上。因此，实践中行政复议调解制度已发挥着越来越大的作用。如一起税务处罚案件中，某市地方税务局认定某医药公司存在偷税情形，少缴纳转让房屋的企业所得税、转让房屋的营业税等税费合计160多万元，并因此加收滞纳金101多万元。随后，该市地税局作出税务行政处罚決定书，对医药公司处以82万余元罚款。后建议医药公司以税务局巨额罚款缺乏合理性、处罚过重向当地人民政府提起行政复议。同时提出医药公司为本市的经济发展作出较大的贡献，请求依法减轻或免除对其的处罚。市人民政府在复议过程中，调查案件情况结合医药公司的实际经营情况，在自由裁量的空间内适用调解，对其免除了82万元的罚款。复议机关在复议案件中适用调解，有利于维护社会稳定，帮助企业度过难关，尊重当事人选择各种途径维权，体现了行政机关“以人为本”的行政管理理念，有利于维护行政机关的公信力与权威性。
（二）行政复议调解的理论基石
“公权力的不可处分性”是传统法学行政争议不可调解的原因。如果行政机关通过妥协、让步以达成和解，必将有损国家利益或公共利益。然而，现实情况总是纷繁复杂多变的，对于某些新型的法律问题，则存在立法滞后于司法实践的情形，立法机关在立法时不可能将现实可能发生的每—种情况都制定到法律中，也无法制定每一种情况的具体处理方式及结果，仅能够对现在或未来可能发生的事件进行抽象的、概括的规定，只能够留待行政机关去判断并作出决定。行政机关依法享有的自由裁量成份比重日益增大，甚至行政裁量是现代行政权的关键，现代行政法围绕着行政裁量形成了许多制度。因此，只要行政争议的处理存在自由裁量的空间就可能适用调解。行政机关的具体行政行为不仅要合法，还需合理，实现过罚相当。如在法律规定的范围行政机关对某一事件作出处罚，该处罚的作出由于行政执法人员的认知、判断的能力以及执法的经验、水平等不同而存在差别，具有一定的主观性。正是这种自由裁量可能引起行政相对人对该具体行政行为的异议，可能认为其合法权益被侵害，从而引起行政争议。行政诉讼不适用调解的观点，主要是基于公权力不可处分的理论依据，认为行政权即国家公权力，是不能放弃法律授予的职权、不能将其作为妥协交易的筹码，进而损害社会、国家的公共利益。而行政机关行使行政自由裁量权、行政行为的撤销、改变或者重做违法或者明显不合法的行政行为的等实体权限，并不会因其进入诉讼程序而丧失；自由裁量权的普遍存在，使得行政调解的适用条件产生，民众的法律观念加深，都成为调解制度的理论基础。因此，只要法律合理地限定调解适用的范围，某些行政争议是可以通过调解解决的。 三、行政复议调解制度的四大原则
与民事诉讼中的调解制度相比较，由于两者的目的、宗旨、任务都有区别，不应当对民事诉讼中的调解制度概况适用。为了能更合法有效地解决行政争议，自愿原则、平等原则、保密原则、公益原则，是行政复议调解制度应当遵循四大原则。
1.自愿原则。《实施条例》明确规定，行政复议机关开展调解时应遵循自愿原则。无论是行政相对人还是行政机关，特别是行政相对人，都能够自主、自愿地启动和终止行政复议调解程序。在整个行政复议调解过程中，自愿原则也必须贯穿始终。对于调解协议的内容也必须是争议双方当事人自愿达成的。自愿原则是行政复议调解制度的基础和前提。
2.平等原则。随着服务行政的发展，“官”本位思想，已不再适应现代行政法的要求，因此，在行政复议调解中应扭转先前不对等社会主导价值观，赋予行政相对人平等的权利，更有利于保障双方能够充分的表达自己的意见和辩解，达成更真实的调解协议，双方当事人更加愿意履行，纠纷才能真正化解。
3.保密原则。在行政复议调解制度中遵循保密制度，可以使得双方当事人更加坦诚地把有关信息摆到桌面上来，不会担心由于这些信息可能涉及商业秘密或者个人隐私被第三人所知而对其造成经济损失或精神创伤甚至引起新的纠纷。
4.公益原则。双方当事人的协商、让步及达成的调解协议内容均不能侵害国家、社会或第三人的合法权益，不能盲目地为解决行政争议而以牺牲公益为代价。行政复议调解必须在查清事实、明确责任、合法的前提下进行，必须在行政机关具有的自由裁量的范围内进行。
四、完善行政复议调解制度的建议和设想
虽然《实施条例》第五十条明确规定了行政复议调解制度的原则、适用范围、行政复议调解书的法律效力及其执行。但是，我国现行的行政复议调解制度尚处于起步阶段，还是存在着许多不足之处。在此，笔者提出如下完善行政复议调解制度的几点建议：
（一）扩大行政复议调解制度可适用的范围
在《实施条例》中第五十条明确规定了行政复议调解可适用的范围为两大类：一类为，行政相对人对行政机关依法定的自由裁量权所作出的具体行政行为不服而申请行政复议的案件；另一类为，当事人之间关于行政赔偿或者行政补偿纠纷的案件。除此之外，笔者认为还有其他可适用行政复议调解的案件，如行政机关和行政相对人因为对行政复议案件所认定的事实存在认识理解上的差异，从而导致的行政复议案件，或因为案情复杂且双方都难以形成优势证据的案件，或者行政裁决的案件，或者行政合同纠纷的案件，或者行政赔偿、补偿类的案件，或者行政指导案件，或因为在法律上存在空白或者是法律法规规定不明确的案件，而在适用法律上存在困难的案件等。但是，不论哪一种类型的行政复议案件，都不能以损害公共利益或者第三人的合法权益为代价，否则一律不适用。
（二）行政复议主持调解人员的确定
笔者认为，行政复议主持调解人员的确定可以参照国内仲裁制度中仲裁员的选定或指定方式来确定。当事人可以约定由一名调解员进行调解，争议标的较大或者案情比较复杂时，当事人可以约定由三名调解员组成调解组进行主持调解、协商。
（三）行政复议调解书不具有终局性
调解使得双方当事人达成合意，进而形成行政复议调解书。该调解书是双方意思表示—致形成的书面协议，行政复议解决行政争议的方式之一，对行政复议决定不服的依法可提起行政诉讼，对行政复议调解书不服的也应当可以提起行政訴讼来解决争议。这样行政复议调解书便不具有终局性，同时也能有效的限制行政复议调解机关滥用职权或者相互庇护，最终达到维护当事人的合法权益的目的。
行政复议调解制度曾是我国解决争议的传统、古老的方式，作为传统的传承与实践，其也是解决行政争议多元化、化解行政纠纷矛盾、促进构建社会和谐的现实需要，体现了私法手段向行政法领域的渗透。应当理性看待行政复议调解制度的应用，在实践中不断总结经验，完善现行行政复议调解制度中存在的问题，使行政复议调解制度发挥更好的作用，建设和谐社会。
关键词 行政复议 复议调解 调解制度
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.248
行政复议调解，即在行政复议程序中，由行政复议机关的主持，适用调解，在自愿、合法的基础上，通过对当事人的劝说和协调，使得各方当事人之间互谅互让、友好协商最终达成合意，从而真正的解决行政争议，消除矛盾的行政复议活动。
一、行政复议调解制度形成的过程
我国行政复议调解经历了一个从完全否定到不否定再到逐步肯定的过程。最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）是最早明确否定行政争议调解的法律规定。该《通知》指出，人民法院在对主管行政机关依职权作出的具体行政行为的合法性审查和确认时，应查明情况、作出公正判决，而不能进行调解。随后，《行政复议条例》（国务院1990年12月发布、1994年10月修订发布、现已废止）第8条规定，复议案件在复议机关审理时也不适用调解。“行政复议不适用调解原则”一度成为行政争议处理的特殊原则之一，甚至出现在我们的一些教科书之中，严重的影响行政复议调解制度的发展。我国《行政复议法》（1999年）（以下简称“《行政复议法》”）取消了行政复议不能调解的禁止性规定，但是也未明确行政复议的过程中能否适用调解制度。直到《行政复议法实施条例》（2007年）（以下简称“《实施条例》”）的颁布，为行政复议调解制度正名，正式纳入到行政复议程序当中。随着我国现阶段和谐社会的发展，在查清事实、明确责任的前提下，利用调解的手段，解决行政争议，取得双方当事人满意、节约行政成本，真正达到定纷止争、案结事了的社会效果。
二、行政复议调解制度的正当性与效益性
三十多年以来，我国行政复议调解制度从无到有的发展变化，也让我们看到了我国法律制定者、法律研究者以及法律服务者对于行政复议调解制度正当性的认识发生的一系列变化，但是《实施条例》的出台也并未能完全消解对于该制度的正当性的疑虑。笔者将从以下几个方面来论证行政复议调解制度的正当性与效益性：
（一）行政复议调解在司法实践中的情况
司法实践中，行政复议过程中运用调解方式解决行政争议是现实存在，并且能有效解决部分行政争议。当前，我国正处于社会转型期，行政复议制度的适用环境发生了重大变化，各种矛盾纠纷错综复杂，成为影响社会和谐的重要制约因素。人们依法通过诉讼方式解决矛盾纠纷，能有效的避免出现极端方式解决问题的情况，但诉讼并非是解决矛盾的最优选择，因此并不是所有的纠纷都可以通过司法途径有效解决，而且诉讼本身也存在许多缺陷：高成本、迟延，其结果合法但不一定合理以及其结果可能与当事人的预期落差较大，诉讼过程也可能使得当事人双方的关系更趋紧张，不利于维护行政机关的公信力。然而，调解却能够有效地解决部分行政争议，使得当事人不至于完全对抗。调解往往在不断的协商，在此过程中，当事人可以梳理出各方争议的焦点并抛出解决问题的方案，有助于当事人之间进行切实有效的沟通，对己方的权益有所取舍，且在协商可能达不成一致时使矛盾不激化。有资料显示，卫生部、上海、浙江等重视运用调解制度的行政复议机构，以调解方式和解结案的行政复议案件，一股占据行政复议案件总量的20%-30%。特别是江西省政府，其受理的行政复议案件中，80%是以调解结案的……2003年以来，各地各部门通过协商终止的行政复议案件占案件总量的百分之三十以上。因此，实践中行政复议调解制度已发挥着越来越大的作用。如一起税务处罚案件中，某市地方税务局认定某医药公司存在偷税情形，少缴纳转让房屋的企业所得税、转让房屋的营业税等税费合计160多万元，并因此加收滞纳金101多万元。随后，该市地税局作出税务行政处罚決定书，对医药公司处以82万余元罚款。后建议医药公司以税务局巨额罚款缺乏合理性、处罚过重向当地人民政府提起行政复议。同时提出医药公司为本市的经济发展作出较大的贡献，请求依法减轻或免除对其的处罚。市人民政府在复议过程中，调查案件情况结合医药公司的实际经营情况，在自由裁量的空间内适用调解，对其免除了82万元的罚款。复议机关在复议案件中适用调解，有利于维护社会稳定，帮助企业度过难关，尊重当事人选择各种途径维权，体现了行政机关“以人为本”的行政管理理念，有利于维护行政机关的公信力与权威性。
（二）行政复议调解的理论基石
“公权力的不可处分性”是传统法学行政争议不可调解的原因。如果行政机关通过妥协、让步以达成和解，必将有损国家利益或公共利益。然而，现实情况总是纷繁复杂多变的，对于某些新型的法律问题，则存在立法滞后于司法实践的情形，立法机关在立法时不可能将现实可能发生的每—种情况都制定到法律中，也无法制定每一种情况的具体处理方式及结果，仅能够对现在或未来可能发生的事件进行抽象的、概括的规定，只能够留待行政机关去判断并作出决定。行政机关依法享有的自由裁量成份比重日益增大，甚至行政裁量是现代行政权的关键，现代行政法围绕着行政裁量形成了许多制度。因此，只要行政争议的处理存在自由裁量的空间就可能适用调解。行政机关的具体行政行为不仅要合法，还需合理，实现过罚相当。如在法律规定的范围行政机关对某一事件作出处罚，该处罚的作出由于行政执法人员的认知、判断的能力以及执法的经验、水平等不同而存在差别，具有一定的主观性。正是这种自由裁量可能引起行政相对人对该具体行政行为的异议，可能认为其合法权益被侵害，从而引起行政争议。行政诉讼不适用调解的观点，主要是基于公权力不可处分的理论依据，认为行政权即国家公权力，是不能放弃法律授予的职权、不能将其作为妥协交易的筹码，进而损害社会、国家的公共利益。而行政机关行使行政自由裁量权、行政行为的撤销、改变或者重做违法或者明显不合法的行政行为的等实体权限，并不会因其进入诉讼程序而丧失；自由裁量权的普遍存在，使得行政调解的适用条件产生，民众的法律观念加深，都成为调解制度的理论基础。因此，只要法律合理地限定调解适用的范围，某些行政争议是可以通过调解解决的。 三、行政复议调解制度的四大原则
与民事诉讼中的调解制度相比较，由于两者的目的、宗旨、任务都有区别，不应当对民事诉讼中的调解制度概况适用。为了能更合法有效地解决行政争议，自愿原则、平等原则、保密原则、公益原则，是行政复议调解制度应当遵循四大原则。
1.自愿原则。《实施条例》明确规定，行政复议机关开展调解时应遵循自愿原则。无论是行政相对人还是行政机关，特别是行政相对人，都能够自主、自愿地启动和终止行政复议调解程序。在整个行政复议调解过程中，自愿原则也必须贯穿始终。对于调解协议的内容也必须是争议双方当事人自愿达成的。自愿原则是行政复议调解制度的基础和前提。
2.平等原则。随着服务行政的发展，“官”本位思想，已不再适应现代行政法的要求，因此，在行政复议调解中应扭转先前不对等社会主导价值观，赋予行政相对人平等的权利，更有利于保障双方能够充分的表达自己的意见和辩解，达成更真实的调解协议，双方当事人更加愿意履行，纠纷才能真正化解。
3.保密原则。在行政复议调解制度中遵循保密制度，可以使得双方当事人更加坦诚地把有关信息摆到桌面上来，不会担心由于这些信息可能涉及商业秘密或者个人隐私被第三人所知而对其造成经济损失或精神创伤甚至引起新的纠纷。
4.公益原则。双方当事人的协商、让步及达成的调解协议内容均不能侵害国家、社会或第三人的合法权益，不能盲目地为解决行政争议而以牺牲公益为代价。行政复议调解必须在查清事实、明确责任、合法的前提下进行，必须在行政机关具有的自由裁量的范围内进行。
四、完善行政复议调解制度的建议和设想
虽然《实施条例》第五十条明确规定了行政复议调解制度的原则、适用范围、行政复议调解书的法律效力及其执行。但是，我国现行的行政复议调解制度尚处于起步阶段，还是存在着许多不足之处。在此，笔者提出如下完善行政复议调解制度的几点建议：
（一）扩大行政复议调解制度可适用的范围
在《实施条例》中第五十条明确规定了行政复议调解可适用的范围为两大类：一类为，行政相对人对行政机关依法定的自由裁量权所作出的具体行政行为不服而申请行政复议的案件；另一类为，当事人之间关于行政赔偿或者行政补偿纠纷的案件。除此之外，笔者认为还有其他可适用行政复议调解的案件，如行政机关和行政相对人因为对行政复议案件所认定的事实存在认识理解上的差异，从而导致的行政复议案件，或因为案情复杂且双方都难以形成优势证据的案件，或者行政裁决的案件，或者行政合同纠纷的案件，或者行政赔偿、补偿类的案件，或者行政指导案件，或因为在法律上存在空白或者是法律法规规定不明确的案件，而在适用法律上存在困难的案件等。但是，不论哪一种类型的行政复议案件，都不能以损害公共利益或者第三人的合法权益为代价，否则一律不适用。
（二）行政复议主持调解人员的确定
笔者认为，行政复议主持调解人员的确定可以参照国内仲裁制度中仲裁员的选定或指定方式来确定。当事人可以约定由一名调解员进行调解，争议标的较大或者案情比较复杂时，当事人可以约定由三名调解员组成调解组进行主持调解、协商。
（三）行政复议调解书不具有终局性
调解使得双方当事人达成合意，进而形成行政复议调解书。该调解书是双方意思表示—致形成的书面协议，行政复议解决行政争议的方式之一，对行政复议决定不服的依法可提起行政诉讼，对行政复议调解书不服的也应当可以提起行政訴讼来解决争议。这样行政复议调解书便不具有终局性，同时也能有效的限制行政复议调解机关滥用职权或者相互庇护，最终达到维护当事人的合法权益的目的。
行政复议调解制度曾是我国解决争议的传统、古老的方式，作为传统的传承与实践，其也是解决行政争议多元化、化解行政纠纷矛盾、促进构建社会和谐的现实需要，体现了私法手段向行政法领域的渗透。应当理性看待行政复议调解制度的应用，在实践中不断总结经验，完善现行行政复议调解制度中存在的问题，使行政复议调解制度发挥更好的作用，建设和谐社会。