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【摘 要】侵权责任的构成要件，是确认和追究侵权责任的基本标准和必备要件，在侵权法理论中具有极为重要的理论和实践意义。但是，对于如此重要的理论、立法和司法实务问题，自罗马法开始，学界即产生了极大分歧，且至今尚未形成统一界说。尽管我国《侵权责任法》己经颁行实施，但对于其中规定的侵权责任构成要件，学界目前仍然认识不一。其争议的核心在于，侵权行为的违法性是否应当成为侵权责任的构成要件。所以，从理论上探讨侵权责任构成之违法性要件，具有极为重要的理论、立法和司法实践意义
【关键词】侵权；违法性；过错
文章编号：ISSN1006—656X（2014）02-0187-01
一、违法行为的判断标准
关于违法性的判断标准，有结果违法说和行为违法说两种。
（一）结果违法说
结果违法说认为，如果行为人的行为侵害了他人的人身或财产权益，不需要对违法性进行说明，构成要件的符合就直接证明了违法性。因此，依结果不法说的观点，行为人只有证明具有违法阻却事由的存在，才能否认自己的行为具有违法性。
（二）行为违法说
该学说认为，在故意侵权的情形下，违法性的判断仍然可以通过权益侵害来征引违法性。而在过失侵权的场合下，违法性的成立须以行为人未尽到避免侵害他人权利的注意义务为必要，即注意义务的违反是违法性的本质特征。
从理论上看，结果不法说与行为不法说的区别很大。但在实践当中，行为人究竟是因为加害行为不具有违法性，或是因为无过错而不成立侵权责任，对最终的审判结果没有影响。因此，我认为究竟是采纳结果违法说还是行为违法说，不是考虑哪个理论在判定行为违法性时更具有优势，而主要是取决于我们对违法性要件的定位。
二、违法性与过错的关系
要探讨违法性要件能否作为侵权责任构成要件，首先遇到的问题就是违法性与过错的关系问题，对于这个问题理论界存有不同的观点。
（一）过错吸收违法性说
反对区分违法性与过错的学者以王利明教授为代表，他们认为违法性已经为过错的概念所吸收，违法性不能单独成为侵权行为构成要件，反对说的理由如下：
第一，违法性作为独立构成要件，是以采纳“主观过错”为前提的，但现在两大法系判例学说大多认为，过错概念并不是一个完全主观的概念，行为越来越复杂，使得对主观过错的认定越来越困难。第二，过错概念的客观化，这使得过错与违法性区分更为困难。
（二）过错与违法性并存说，也即，违法性独立存在说
学界坚持该理论的学者一般都认为违法是对损害结果的非价值判断，而过错是对行为人的主观非难。综合他们主张违法性要件应该独立存在的缘由主要包括：
首先，违法性概念能够使民事主体明白可以做什么，不可以做什么；如果缺少违法性要件，单纯以是否具有过错作为判断标准，将导致侵权责任范围扩大。其次，违法性是客观抽象的判断，只要有行为义务的违反，违法性即告成立，而不论善良管理人对此是否系认识并且客观上能否执行此等义务。至此时行为人是否成立过失，则必须与行为人处在相同情况下之善良人对该统一内容之义务系客观可认识并且得被期待执行此等义务，才有可能。
三、违法性要件能否作为侵权责任构成要件之争论
（一）否定说
主张违法性不应成为侵权责任构成要件的理论著述，主要体现在以王利明教授为代表的相关学者的理论著述之中。王利明教授从以下几个方面分别阐释了违法性不能成为侵权责任的构成要件：
1.侵权法从行为法到责任法的发展是对违法性要件的否定。2.未严格区分权利和利益的制度框架与违法性要件不相容。3.过错责任的一般条款排斥了违法性要件。4.减轻或免除责任的事由规则排斥了违法性要件。5.严格责任中也不存在违法性要件。
尤其应当看到，在侵权责任法中，我国法律的有关规定明显排除了违法性的概念，从我国《侵权责任法》的相关規定来看，明显排除了违法性概念。具体表现在我国《侵权责任法》44、65、69条。
他们认为违法性已经为过错的概念所吸收，不能独立作为侵权责任的构成要件。侵权责任的构成要件应包括过错，因果关系和损害事实三项。主要从如下几个方面阐述了其观点：（1）违法性要件不符合我国民法的规定，《民法通则》未将“不法”，“违法性”作为侵权责任的构成要件。（2）定义违法行为的概念十分困难，通过对结果不法说、行为不法说的分析，违法行为概念本身难以确定，并很难找到恰当的标准来判断某种行为是违法还是过错，而且，区分违法性和过错也不具有实质意义。
（二）肯定说
以杨立新、张新宝、姚辉、黄海峰等为代表的主张违法性应当成为侵权责任的独立构成要件，他们提出的理由大体包括以下几点：首先，在侵权行为责任中区分违法性与过错的重要性在于违法性的概念能够使民事活动的主体明白可以做什么不可以做什么。其次，如果在侵权责任的构成要件中缺乏违法性，而单纯以是否具有过错为判断标准，将导致侵权责任范围过于宽泛，即，如果去除违法性与过错之间的区别，极有可能会使违法行为与损害事实的概念相互混淆，导致任意给行为人增加不必要的责任的结果。
四、总结与展望
由以上分析可知关于侵权责任的违法性要件的争论是莫衷一是，但是，无论是关于为发行的判定标准还是违法和过错的关系都是基于违法性要件来谈论的。无论是主张违法性可以作为侵权责任法的构成要件还是主张不可以作为构成要件，其重点都是意在解决实务中侵权纠纷问题，虽然其解决问题的路径不大相同，但是，结果都会大同小异。因此，我认为随着侵权责任法的出台，虽然关于违法性构成要件的讨论不会偃旗息鼓，但是，总的目的都是一致的，即解决实务问题。
参考文献：
[1]参见王泽鉴著：《侵权行为法（第1册）》[M]，北京，中国政法大学出版社，2001年版。
[2]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷）[M]，中国人民大学出版社2004年版。
[3]参见王伟：《侵权行为构成要件—过错与违法性并列主张之批判》[D]，《改革与开放》2012年2月。
[4]参见程啸：《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》[J]，《中外法学》2004年7月第12页。
【关键词】侵权；违法性；过错
文章编号：ISSN1006—656X（2014）02-0187-01
一、违法行为的判断标准
关于违法性的判断标准，有结果违法说和行为违法说两种。
（一）结果违法说
结果违法说认为，如果行为人的行为侵害了他人的人身或财产权益，不需要对违法性进行说明，构成要件的符合就直接证明了违法性。因此，依结果不法说的观点，行为人只有证明具有违法阻却事由的存在，才能否认自己的行为具有违法性。
（二）行为违法说
该学说认为，在故意侵权的情形下，违法性的判断仍然可以通过权益侵害来征引违法性。而在过失侵权的场合下，违法性的成立须以行为人未尽到避免侵害他人权利的注意义务为必要，即注意义务的违反是违法性的本质特征。
从理论上看，结果不法说与行为不法说的区别很大。但在实践当中，行为人究竟是因为加害行为不具有违法性，或是因为无过错而不成立侵权责任，对最终的审判结果没有影响。因此，我认为究竟是采纳结果违法说还是行为违法说，不是考虑哪个理论在判定行为违法性时更具有优势，而主要是取决于我们对违法性要件的定位。
二、违法性与过错的关系
要探讨违法性要件能否作为侵权责任构成要件，首先遇到的问题就是违法性与过错的关系问题，对于这个问题理论界存有不同的观点。
（一）过错吸收违法性说
反对区分违法性与过错的学者以王利明教授为代表，他们认为违法性已经为过错的概念所吸收，违法性不能单独成为侵权行为构成要件，反对说的理由如下：
第一，违法性作为独立构成要件，是以采纳“主观过错”为前提的，但现在两大法系判例学说大多认为，过错概念并不是一个完全主观的概念，行为越来越复杂，使得对主观过错的认定越来越困难。第二，过错概念的客观化，这使得过错与违法性区分更为困难。
（二）过错与违法性并存说，也即，违法性独立存在说
学界坚持该理论的学者一般都认为违法是对损害结果的非价值判断，而过错是对行为人的主观非难。综合他们主张违法性要件应该独立存在的缘由主要包括：
首先，违法性概念能够使民事主体明白可以做什么，不可以做什么；如果缺少违法性要件，单纯以是否具有过错作为判断标准，将导致侵权责任范围扩大。其次，违法性是客观抽象的判断，只要有行为义务的违反，违法性即告成立，而不论善良管理人对此是否系认识并且客观上能否执行此等义务。至此时行为人是否成立过失，则必须与行为人处在相同情况下之善良人对该统一内容之义务系客观可认识并且得被期待执行此等义务，才有可能。
三、违法性要件能否作为侵权责任构成要件之争论
（一）否定说
主张违法性不应成为侵权责任构成要件的理论著述，主要体现在以王利明教授为代表的相关学者的理论著述之中。王利明教授从以下几个方面分别阐释了违法性不能成为侵权责任的构成要件：
1.侵权法从行为法到责任法的发展是对违法性要件的否定。2.未严格区分权利和利益的制度框架与违法性要件不相容。3.过错责任的一般条款排斥了违法性要件。4.减轻或免除责任的事由规则排斥了违法性要件。5.严格责任中也不存在违法性要件。
尤其应当看到，在侵权责任法中，我国法律的有关规定明显排除了违法性的概念，从我国《侵权责任法》的相关規定来看，明显排除了违法性概念。具体表现在我国《侵权责任法》44、65、69条。
他们认为违法性已经为过错的概念所吸收，不能独立作为侵权责任的构成要件。侵权责任的构成要件应包括过错，因果关系和损害事实三项。主要从如下几个方面阐述了其观点：（1）违法性要件不符合我国民法的规定，《民法通则》未将“不法”，“违法性”作为侵权责任的构成要件。（2）定义违法行为的概念十分困难，通过对结果不法说、行为不法说的分析，违法行为概念本身难以确定，并很难找到恰当的标准来判断某种行为是违法还是过错，而且，区分违法性和过错也不具有实质意义。
（二）肯定说
以杨立新、张新宝、姚辉、黄海峰等为代表的主张违法性应当成为侵权责任的独立构成要件，他们提出的理由大体包括以下几点：首先，在侵权行为责任中区分违法性与过错的重要性在于违法性的概念能够使民事活动的主体明白可以做什么不可以做什么。其次，如果在侵权责任的构成要件中缺乏违法性，而单纯以是否具有过错为判断标准，将导致侵权责任范围过于宽泛，即，如果去除违法性与过错之间的区别，极有可能会使违法行为与损害事实的概念相互混淆，导致任意给行为人增加不必要的责任的结果。
四、总结与展望
由以上分析可知关于侵权责任的违法性要件的争论是莫衷一是，但是，无论是关于为发行的判定标准还是违法和过错的关系都是基于违法性要件来谈论的。无论是主张违法性可以作为侵权责任法的构成要件还是主张不可以作为构成要件，其重点都是意在解决实务中侵权纠纷问题，虽然其解决问题的路径不大相同，但是，结果都会大同小异。因此，我认为随着侵权责任法的出台，虽然关于违法性构成要件的讨论不会偃旗息鼓，但是，总的目的都是一致的，即解决实务问题。
参考文献：
[1]参见王泽鉴著：《侵权行为法（第1册）》[M]，北京，中国政法大学出版社，2001年版。
[2]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷）[M]，中国人民大学出版社2004年版。
[3]参见王伟：《侵权行为构成要件—过错与违法性并列主张之批判》[D]，《改革与开放》2012年2月。
[4]参见程啸：《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》[J]，《中外法学》2004年7月第12页。