对逃税罪中初犯免责条款的理解和适用

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  摘 要 《刑法修正案(七)》将原来的偷税罪修改为逃税罪,一字之差反映了我国从“国家财政”逐步向公共财政的转变以及立法者对税收本质的认识变化。并且增加了“初犯免责”条款,这是我国涉税刑事立法上的一大进步,能够有效降低税收征纳成本,有利于构建和谐的税收征管关系。本文采用文理解释和论理解释的方法对逃税罪“初犯免责”条款进行解读,分析了该条款适用的前提、要件、时间、对象、范围及其适用的例外。并着重讨论了行政处罚在“初犯免责”中的角色定位,认为对逃税罪的刑事追诉应以行政处罚为前置程序,行政处罚不以生效为必要,以及税务机关未予行政处罚的也应适用初犯免责。
  关键词 偷税罪 免责 行政处罚
  一、对“初犯免责”性质的探析
  现行《刑法》所规定逃税罪是在原《刑法》所规定的偷税罪的基础上,通过2009年《刑法修正案(七)》修订而来,其中该修正案在对原条款修订的同时,增加了逃税罪的初犯免责条款,即我国《刑法》第201条第4款规定,“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”《刑法修正案(七)》对初犯免责条款的规定,在维护了国家的税收利益的同时,适当的缩小了刑法打击逃税罪的范围,在一定程度上为逃税者提供了一个改过自新的机会。
  但是,对于初犯免责条款性质的认定理论界却存在不同的看法:
  有论者认为,“根据《刑法修正案(七)》规定,逃税罪,是指纳税人、扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大的,或者5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的行为。”豍还有论者认为,“逃税罪,是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且应纳税额10%以上,或者缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款的行为,以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。”豎前者在定义逃税罪概念时,将《刑法》第201条第4款所规定的初犯免责条款纳入到该概念之中,认为,该初犯免责条款是逃税罪的构成要件要素;后者在定义逃税罪概念时,未涉及《刑法》第201条第4款所规定的初犯免责条款,而只是将该款规定认定为是一种处罚阻却事由。
  笔者认为,后一种观点较为合理。我国刑法理论通说虽然与德日刑法理论体系尚存在较大的差异,但这并不意味着我国《刑法》中就不存在类似于德国、日本刑法中的客观处罚条件。因而,笔者认为,逃税罪只要符合刑法第201条第1款所规定的构成要件即可成立,不能将初犯免责条款纳入到逃税罪的构成要件要素之中。“5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”这一规定,只是对处罚阻却事由的否定。亦即,在行为人“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚”时,只有当行为人“5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”时,才具备处罚条件。所以,不能将该初犯免责条款认为是逃税罪的构成要件要素。
  二、“初犯免责”适用的解读
  (一)初犯免责适用的前提
  根据我国《刑法》第201条第4款规定,“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。”因而只要符合该条第1款所规定的逃税罪之基本行为,就可以适用初犯免责条款,即只要符合,“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”行为,都可满足初犯免责适用的前提要件。
  但是对我国《刑法》第204条骗取出口退税罪中第2款所规定的行为,即,“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照第201条的规定罪处罚。”是否适用该条第4款所规定的初犯免责条款存在争议。但是笔者认为,如果纳税人的行为符合第204条第2款的规定,那么纳税人采取的“假报出口或者其他欺骗手段”骗取已缴纳税款的行为就符合《刑法》“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”的规定。其中“欺骗、隐瞒手段”完全可以包括通过骗取出口退税而逃避缴纳税款的行为方式。因此,笔者认为,采用骗取所缴纳税款的方法逃税的行为也可以适用初犯免责条款。
  (二)初犯免责的适用条件
  根据我国《刑法》第201条第4款的规定,对符合该条第1款的行为,满足以下三个条件可不予追究刑事责任:一是在税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款;二是缴纳滞纳金;三是已受到税务机关行政处罚。该三个条件为实现初犯免责的必要条件,只有同时具备,才可适用该条款。
  笔者认为,本条第4款初犯免责条款中“已受行政处罚”不仅指逃税人主观上认可并愿意履行行政处罚的内容,客观上在规定的期限内积极主动履行完毕相关行政处罚规定的义务,实现主客观两方面的同时具备,才可适用该免责条款。如果纳税人主观上接受处罚,但是客观上没有履行处罚的内容,仍然需要追究刑事责任,可以将其主观悔罪态度作为从轻量刑的情节。
  (三)对逃税初犯不予追究刑事责任应否规定截止时间点的问题
  在司法实践中,如果纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金,接受行政处罚的,公安机关应否撤销案件或者将案件移送给税务机关?笔者认为,刑法对纳税人的宽宥不是无限制的,应有一个权利行使的截止时间点,否则,容易导致权利的滥用,使相关的刑事诉讼程序长期处于一种不稳定状态,甚至到二审终结前,只要纳税人补缴应纳税款、缴纳滞纳金,接受行政处罚,就归于无罪,从而使前面已经过的刑事诉讼程序全部归于无效,这不仅损害了司法尊严,而且浪费了司法资源。有鉴于此,必须为纳税人不被追究刑事责任设置一个权利刑事的时间截止点。   (四)初犯免责条款适用的例外规定
  我国刑法第201条第4款在规定初犯免责的情况下,同时也对该条款的适用作出如下限制,即“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的除外。”
  其中对“受到刑事处罚”这一因素应从两个方面进行理解:其一,5年内受到刑事处罚应从刑罚执行完毕开始计算,而不是刑罚宣判之日起计算,否则可能会导致初犯免责条款例外规定被虚置的情况。其二,该刑事处罚应指人民法院的有罪宣告,而非刑罚处罚。
  此外,例外规定中对“两次行政处罚”的理解应该注意以下两点:其一,所受税务机关行政处罚不要求为同一税务机关,只要是国家税收征管机关给予的处罚即可。但是,国家税务机关和地方税务机关因同一逃税行为分别给予行政处罚,只能认定为一次行政处罚。其二,对纳税人的“两次行政处罚”的逃税行为是否应该进行性质上的区分,理论上少有论者谈及此点。笔者认为,我国《税收征收管理法》对纳税人的逃税行为未予以区分主观上是否是故意还是过失,而规定只要发现不缴或者少缴税款的行为,即可处以行政处罚。因此,笔者认为,该“两次行政处罚”应仅限定于故意的主观状态,而不包括过失的状态,否则即与立法初衷相背,也会导致刑法打击面的扩大。
  三、行政处罚在“初犯免责”中的定位
  (一)行政处罚是否是逃税罪刑事追诉的前置程序
  对行政处罚是否是刑事追诉的前置程序的问题存在两种不同的观点:一种观点认为,行政处罚不是刑事追诉的前置程序。理由是,只要是纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上,公安机关就可以立案。立案之后,如果犯罪嫌疑人补缴了应纳税额和缴纳滞纳金,接受了行政处罚,公安机关应予撤案,但并不能基于刑法第201条第4款的规定就排除公安机关的立案权;另一种观点认为,行政处罚是刑事追诉的前置程序。因此,在税务机关进行行政处罚前,不能确定国家税收是否有实际损失,在此情况下,公安机关就不宜立案。豏
  笔者认为,行政处罚应该是逃税罪刑事追诉的前置程序。原因有二:其一,在纳税人是否愿意接受行政处罚之前就对纳税人进行刑事立案追究,与我国《刑法》第201条第4款的初犯免责规定相背。因此,在行政处罚程序完成之前,是无法确定是否应该追究其形式责任的。在此时即使只对该逃税行为进行立案,也属于刑事追诉程序启动的不适时。其二,即使公安机关在纳税人接受行政处罚后及时撤销案件,也浪费了国家司法资源,更无论当追诉及于审判阶段,更是对司法资源的占用和浪费。
  (二)行政处罚是否应限定为生效的行政处罚
  对刑法第201条第4款中规定的已受“行政处罚”中的“行政处罚”是否需要限定为“生效的行政处罚”?对这一问题理论上存在较大的争议。有观点认为,无需限定为“生效的行政处罚”。理由是:纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,实施逃避缴纳税款的行为,本身就触犯刑法,其如果缴纳应纳税款、缴纳滞纳金、已受行政处罚,就不予追究刑事责任,在此情况下,不存在行政复议与行政诉讼的问题。豐
  笔者认为,应将该“行政处罚”限定为“生效的行政处罚”,理由是:我国《税收征收管理法》第8条第4款规定:“纳税人、扣缴义务人对税务机关所作出的决定,享有陈述权、申辩权;依法享有申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等权利。”由此可见,税务机关作出行政处罚决定后,申请行政复议、提起行政诉讼是纳税人的法定权利。如果纳税人一旦不接受行政处罚,申请行政复议、提起行政诉讼,就立即启动刑事追诉程序,这无异于以司法机关的刑事追诉权变相剥夺纳税人法定的申请行政复议权和提起行政诉讼权,而且,也使人产生利用刑事追诉的手段迫使纳税人缴纳税款的错觉,不利于司法权威性的树立。
  (三)未予以“行政处罚”是否适用初犯免责
  税务机关对逃税行为未予以行政处罚主要包括两种情况:一方面,是指税务机关根据有关法律规定对逃税行为不作出行政处罚。另一种情况,是指税务机关对逃税行为不予处罚的积极不作为。对前一种情况,有学者认为,由于其他原因如税务机关未能及时发现或者发现后未能及时作出行政处罚导致行为人不能“已受行政处罚”的,只是表明其客观上存在可以从轻处罚的情节,并不意味着不能予以刑事处罚,毕竟这是两部不同的规定,不可混淆;豑对后一种情况,有学者认为,即使逃税者与税务机关的有关人员相勾结,导致税务机关没有依法下达追缴通知,也不能直接追究逃税者的刑事责任。在这种情况下,正确的做法是,首先由税务机关依法下达处理决定,再根据行为人是否补缴应纳税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,决定是否追究刑事责任。
  笔者认为,在第一种情况下,由于税务机关未能及时发现逃税行为而导致行政处罚不能,在此情况下若仍然能够启动刑事追诉程序对逃税人进行追究,会导致法律适用上的不公平。税务机关对逃税者处以行政处罚,逃税者就可能免于刑事追诉;税务机关对逃税者未处以行政处罚,逃税者就可能会有牢狱之灾。在这种情况下,所有可能构成逃税罪的纳税人在任何情况下,都会请求税务机关对其作出行政处罚,从而避免刑事追究。
  在第二种情况中,逃税者与税务机关工作人员相互勾结致使行政处罚未能作出,笔者认为,在这种情况下,逃税者通过积极的手段与税务机关工作人员勾结,以避免逃税行为被发现,进而遭受行政处罚,已经在主观上、客观上体现出其反对或者排斥税务机关的行政处罚,因而对其逃税行为就不应再适用初犯免责条款,而应直接由司法机关对其行为进行追诉。
  注释:
  赵秉志.刑法修正案最新理解适用[M].中国法制出版社,2009:62.
  张明楷.刑法学(四)[M].法律出版社,2011:720.
  赵斌,曹云清.刑法修正案(七)实施后如何认定逃税罪[N].检察日报,2009年7月29日.
  逄(pang)锦温.逃税罪的立法修正与司法适用[J].中国审判,2009(12).
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