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作者简介：王英（1992-），女，汉，四川巴中人，重庆大学法学院民商法研究生，重庆大学法学院，研究方向：民商法。
摘要：上市公司中，大股东利用非公允关联交易侵害中小股东利益时有发生，中小股东的权益，在资本多数决背景下难以得到有效的维护，中小股东利益救济问题便成为公司治理中的一大弊病。本文，从法律控制角度，探讨我国上市公司非公允关联交易中小股东的利益救济问题，试图提出制度建议。
关键词：关联交易；中小股东；利益救济
上市公司的关联交易，是指上市公司或者其子公司与关联方之间转移资源或义务的行为，且不论该过程中是否收取价款。将关联交易纳入规制范畴，在于其交易双方紧密的控制与被控制的关系，而又不易为外人知悉，这种情形本身就潜伏了巨大的利益转移的可能，如上市公司无偿为控制股东提供担保。常见的关联交易形式有，买卖商品或其他资产，劳务，担保，租赁，代理、债权、债务重组等[1]。关联交易本是一种正常的商业现象，但实务中，上市公司控制股东利用非公允关联交易粉饰财务报表，转移利润，掏空公司，侵害中小股东利益，加之资本多数决的公司构架，中小股东难以有效发声，利益常被侵犯而难以救济。本文，着力讨论在非关联交易情形下，中小股东利益的救济问题，包括：股东大会决议撤销、无效制度；异议股东的股份回购请求权；中小股东派生诉讼制度；赔偿制度等。
（一）股东大会、董事会决议撤销、无效制度
上市公司股东大会、董事会审议关联交易事项，股东大会为公司最高权力机构，所做决议一经通过即具有法律效力，但前提是所做决议程序和内容合法。我国公司法第22条规定了公司董事、股东决议无效可撤销制度[2]，此为中小股东保护自身合法权益，质疑董事会、股东会关联交易决议事项提供了法律途径，但未就股东决议的瑕疵分类，没有规定股东大会决议不存在确认之诉等，而这些在国外皆是有迹可循的。韩国《商法》除了股东大会决议撤销与无效制度外，第380条还规定了决议不存在确认之诉，“当股东大会的召集程序、决议方法违反法令或者公司章程或者显著不公正，直至达到可以视为该决议不存在”[3]，对此，日本商法也做了类似规定。因此，我国也可借鉴日韩之规定，若董事会、股东大会所作关联交易之决议，程序或决议内容存在明显违法，利益受损股东可提起使决议本身不成立的不存在确认之诉。
（二）异议股东的股份回购请求权
异议股东股份回购请求权[4]背后法理在于股东平等原则[5]，我国公司法第142条规定了公司股份回购的特殊情形，而异议股东的股份回购请求权仅发生在股东对股东大会作出的公司分立、合并决议持异议时，未规定股东对上市公司进行重大关联交易与自己利益发生严重冲突时的异议回购权，这在笔者看来是不合理的。公司法规定股东在对公司分立、合并持异议时，可请求股份回购，是考虑到公司分立、合并涉及到股东的重大利益，基于股东平等原则，给予异议股东的选择权，即股东自身利益与公司分立、合并事项存在严重利益冲突，可以选择不再做公司的股东。而当今，上市公司关联交易愈发频繁，其中不乏大股东利用资产重组、并购、进行非公允关联交易，若中小股东对公司大笔股权转让、收购价格质疑，转让事项致使中小股东利益严重受损，此时，我们也应赋予中小股东异议回购请求权。
（三）中小股东派生诉讼制度
股东派生诉讼制度[6]最早源于英国衡平法，后为大陆法系国家沿用，成为两大法系保护中小股东利益的共同手段。我国公司法第151条第2款规定了股东派生诉讼制度，董监高职务行为违反法律法规公司章程，给公司造成损失的，符合条件的股东可以申请监事（会）起诉，监事（会）拒绝起诉，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到无法弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。此款规定对中小股东利益受损时为其提供了有力的法律救济途径，但在实务中，中小股东根本无法参与上市公司股东大会、董事会，无法判断其决议内容，取证更是无从下手，若没有相关的披露制度，不能充分保障中小股东知情权，此制度形同虚设。因此，在规定股东派生诉讼制度时，应同时强调股东知情权的保护，更好的保护中小股东利益不致在大股东非公允关联交易中受损。
（四）非公允关联交易责任人的民事赔偿
公司的控制股东、实际控制人、董事、监事、高管利用其特殊职位发生关联交易而造成公司损失，操作便利且危害极大，严重者甚至掏空上市公司，因此，对其的责任问题，我们有必要做进一步界定。国务院2005年出台的《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》中，就规定了要加大对控股股东、实际控制人侵占上市公司利益、掏空公司的行为的责任追究力度，严重时甚至追究刑事责任。刑法中也对非公允关联交易做出了规定，上市公司董事、监事、高级管理人员进行非公允关联交易，造成上市公司利益重大损失的，处以罚金，甚至是自由刑[7]。可见，我国部分部门法已明文规定了追究非公允关联交易的责任人的法律责任，包括民事责任甚至刑事责任。不过，这在我国公司法上并没予以细化，仅表述为“承担相应责任”，没有和刑法等部门法衔接，因此，在公司法中至少应作出对应的指引性规定，或者是直接在条文中明确予以规范。值得一提的是，我国保险法和公司法规制非公允关联交易时，都作了类似“利益受损”、“重大损失”这样的条件限定，那么受损是到什么程度，损失是要达到多大，才予以相关处罚，有关部门可按上市公司的规模，行业、现金、注册资本等因素做出进一步的规定，上市公司自身也可在法律规定的弹性空间内拟定“利益受损”、“重大损失”的标准。另外，在规定民事赔偿责任时，应当将赔偿责任的负担最终落实到具体责任人身上，避免出现最后由上市公司（全体股东）买单的局面[8]，这显然不是规定赔偿的初衷。
综上，非公允关联交易中小股东利益保护与一般情况下中小股东利益保护并无实质区别，但仍有差异，应建立和完善中小股东利益受损救济渠道，保护中小股东利益。（作者单位：重庆大学法学院）
参考文献：
[1]伯利， 米恩斯.现代公司与私有财产[M].北京：商务印书馆，2005.
[2]段亚林. 非公平关联交易下的公司利益转移问题研究[R].深圳综研字第0047号. 深圳证券交易所综合研究所， 2001.
[3]施天涛， 杜晶. 我国公司法上关联交易的规制及其法律控制[J]. 中国法学， 2007（6）.
[4]刘建民. 上市公司非公平关联交易控制[M]. 北京：经济管理出版社，2012.
[5]彭真明，江华.美国独立董事制度与德国监事会制度之比较—也论中国公司治理结构棋式的选择[J]. 法学评论， 2003（1）.
[6]王兆华， 张秀英， 周圆. 关联交易中的小股东利益救济性保护之探讨[J]. 常熟理工学院学报， 2006（1）.
注解：
①此处仅列举了关联交易的常见形式，实务中远不止于此，认定关联交易应采取实质重于形式原则，即使不在法律法规明确列举的关联交易事项中，也可能发生关联交易，如通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。详见《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第12条、企业会计准则21号第8条、企业会计准则36号第7条。
②《中华人民共和国公司法》第22条第1款规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
③异议股东股份回购请求权（the appraisal right of dissenters）：又称股份评估权或股份收买请求权，渊源于普通法国家，该制度旨在公司结构发生重大变化时赋予异议股东在获得合理的补偿后退出结构业已发生重大变化的公司的权利，我国公司法在第142条第一款规定了异议股东股份回购请求权的情形。
摘要：上市公司中，大股东利用非公允关联交易侵害中小股东利益时有发生，中小股东的权益，在资本多数决背景下难以得到有效的维护，中小股东利益救济问题便成为公司治理中的一大弊病。本文，从法律控制角度，探讨我国上市公司非公允关联交易中小股东的利益救济问题，试图提出制度建议。
关键词：关联交易；中小股东；利益救济
上市公司的关联交易，是指上市公司或者其子公司与关联方之间转移资源或义务的行为，且不论该过程中是否收取价款。将关联交易纳入规制范畴，在于其交易双方紧密的控制与被控制的关系，而又不易为外人知悉，这种情形本身就潜伏了巨大的利益转移的可能，如上市公司无偿为控制股东提供担保。常见的关联交易形式有，买卖商品或其他资产，劳务，担保，租赁，代理、债权、债务重组等[1]。关联交易本是一种正常的商业现象，但实务中，上市公司控制股东利用非公允关联交易粉饰财务报表，转移利润，掏空公司，侵害中小股东利益，加之资本多数决的公司构架，中小股东难以有效发声，利益常被侵犯而难以救济。本文，着力讨论在非关联交易情形下，中小股东利益的救济问题，包括：股东大会决议撤销、无效制度；异议股东的股份回购请求权；中小股东派生诉讼制度；赔偿制度等。
（一）股东大会、董事会决议撤销、无效制度
上市公司股东大会、董事会审议关联交易事项，股东大会为公司最高权力机构，所做决议一经通过即具有法律效力，但前提是所做决议程序和内容合法。我国公司法第22条规定了公司董事、股东决议无效可撤销制度[2]，此为中小股东保护自身合法权益，质疑董事会、股东会关联交易决议事项提供了法律途径，但未就股东决议的瑕疵分类，没有规定股东大会决议不存在确认之诉等，而这些在国外皆是有迹可循的。韩国《商法》除了股东大会决议撤销与无效制度外，第380条还规定了决议不存在确认之诉，“当股东大会的召集程序、决议方法违反法令或者公司章程或者显著不公正，直至达到可以视为该决议不存在”[3]，对此，日本商法也做了类似规定。因此，我国也可借鉴日韩之规定，若董事会、股东大会所作关联交易之决议，程序或决议内容存在明显违法，利益受损股东可提起使决议本身不成立的不存在确认之诉。
（二）异议股东的股份回购请求权
异议股东股份回购请求权[4]背后法理在于股东平等原则[5]，我国公司法第142条规定了公司股份回购的特殊情形，而异议股东的股份回购请求权仅发生在股东对股东大会作出的公司分立、合并决议持异议时，未规定股东对上市公司进行重大关联交易与自己利益发生严重冲突时的异议回购权，这在笔者看来是不合理的。公司法规定股东在对公司分立、合并持异议时，可请求股份回购，是考虑到公司分立、合并涉及到股东的重大利益，基于股东平等原则，给予异议股东的选择权，即股东自身利益与公司分立、合并事项存在严重利益冲突，可以选择不再做公司的股东。而当今，上市公司关联交易愈发频繁，其中不乏大股东利用资产重组、并购、进行非公允关联交易，若中小股东对公司大笔股权转让、收购价格质疑，转让事项致使中小股东利益严重受损，此时，我们也应赋予中小股东异议回购请求权。
（三）中小股东派生诉讼制度
股东派生诉讼制度[6]最早源于英国衡平法，后为大陆法系国家沿用，成为两大法系保护中小股东利益的共同手段。我国公司法第151条第2款规定了股东派生诉讼制度，董监高职务行为违反法律法规公司章程，给公司造成损失的，符合条件的股东可以申请监事（会）起诉，监事（会）拒绝起诉，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到无法弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。此款规定对中小股东利益受损时为其提供了有力的法律救济途径，但在实务中，中小股东根本无法参与上市公司股东大会、董事会，无法判断其决议内容，取证更是无从下手，若没有相关的披露制度，不能充分保障中小股东知情权，此制度形同虚设。因此，在规定股东派生诉讼制度时，应同时强调股东知情权的保护，更好的保护中小股东利益不致在大股东非公允关联交易中受损。
（四）非公允关联交易责任人的民事赔偿
公司的控制股东、实际控制人、董事、监事、高管利用其特殊职位发生关联交易而造成公司损失，操作便利且危害极大，严重者甚至掏空上市公司，因此，对其的责任问题，我们有必要做进一步界定。国务院2005年出台的《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》中，就规定了要加大对控股股东、实际控制人侵占上市公司利益、掏空公司的行为的责任追究力度，严重时甚至追究刑事责任。刑法中也对非公允关联交易做出了规定，上市公司董事、监事、高级管理人员进行非公允关联交易，造成上市公司利益重大损失的，处以罚金，甚至是自由刑[7]。可见，我国部分部门法已明文规定了追究非公允关联交易的责任人的法律责任，包括民事责任甚至刑事责任。不过，这在我国公司法上并没予以细化，仅表述为“承担相应责任”，没有和刑法等部门法衔接，因此，在公司法中至少应作出对应的指引性规定，或者是直接在条文中明确予以规范。值得一提的是，我国保险法和公司法规制非公允关联交易时，都作了类似“利益受损”、“重大损失”这样的条件限定，那么受损是到什么程度，损失是要达到多大，才予以相关处罚，有关部门可按上市公司的规模，行业、现金、注册资本等因素做出进一步的规定，上市公司自身也可在法律规定的弹性空间内拟定“利益受损”、“重大损失”的标准。另外，在规定民事赔偿责任时，应当将赔偿责任的负担最终落实到具体责任人身上，避免出现最后由上市公司（全体股东）买单的局面[8]，这显然不是规定赔偿的初衷。
综上，非公允关联交易中小股东利益保护与一般情况下中小股东利益保护并无实质区别，但仍有差异，应建立和完善中小股东利益受损救济渠道，保护中小股东利益。（作者单位：重庆大学法学院）
参考文献：
[1]伯利， 米恩斯.现代公司与私有财产[M].北京：商务印书馆，2005.
[2]段亚林. 非公平关联交易下的公司利益转移问题研究[R].深圳综研字第0047号. 深圳证券交易所综合研究所， 2001.
[3]施天涛， 杜晶. 我国公司法上关联交易的规制及其法律控制[J]. 中国法学， 2007（6）.
[4]刘建民. 上市公司非公平关联交易控制[M]. 北京：经济管理出版社，2012.
[5]彭真明，江华.美国独立董事制度与德国监事会制度之比较—也论中国公司治理结构棋式的选择[J]. 法学评论， 2003（1）.
[6]王兆华， 张秀英， 周圆. 关联交易中的小股东利益救济性保护之探讨[J]. 常熟理工学院学报， 2006（1）.
注解：
①此处仅列举了关联交易的常见形式，实务中远不止于此，认定关联交易应采取实质重于形式原则，即使不在法律法规明确列举的关联交易事项中，也可能发生关联交易，如通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。详见《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第12条、企业会计准则21号第8条、企业会计准则36号第7条。
②《中华人民共和国公司法》第22条第1款规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
③异议股东股份回购请求权（the appraisal right of dissenters）：又称股份评估权或股份收买请求权，渊源于普通法国家，该制度旨在公司结构发生重大变化时赋予异议股东在获得合理的补偿后退出结构业已发生重大变化的公司的权利，我国公司法在第142条第一款规定了异议股东股份回购请求权的情形。