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一、引子
笔者对1989年至2007年第1期的最高法院公报中有关商标的案件进行了简单的整理：涉及商标纠纷的判决书共15份，除一份判决涉及的是商标使用费纠纷外，其余14份均为侵犯商标专用权的案件：在具体商标侵权的14类案件中，涉及商标的合理使用的就有6件，而其中有关地名商标合理使用的案件又占了半壁江山。如句容市联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案、南京利源物业发展有限公司诉南京金兰湾房地产开发有限公司商标侵权纠纷案、灌南县预算外资金管理局、江苏汤沟两相和酒业有限公司诉陶芹商标侵权纠纷案均为涉及地名的商标侵权纠纷案。
在研读相关的判决书时不难发现，对同一个案件，一二审法院往往持不同的意见，甚至是截然相反的观点。如在灌南县预算外资金管理局、江苏汤沟两相和酒业有限公司诉陶芹商标侵权纠纷案以及句容市联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案中，一审法院与二审法院的判决结果是完全相反的。而南京利源物业发展有限公司诉南京金兰湾房地产开发有限公司商标侵权纠纷案，在判决结果相反的一、二审以后，又经历了再审。可见，对于涉及地名的商标侵权案件中，法院的判决标准并不统一，这也足以窥见此类案件的复杂性。
因此，本文试图对案件进行类型化分析，以地名商标的特点为切口，找出地名商标侵权与合理使用之间的界限。
二、地名商标的局限性与扩张性
地名是指标志自然形态或者地理区域的符号，属于社会通用名称。地名禁用为商标是国际惯例之一，也即并非所有的地名都能被作为商标注册。我国对地名作为商标同样有禁止性规定，《商标法》第10条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。”因此，在我国地名不得作为商标仅限于县以上行政区划的地名，而对外国地名禁用则以“公众知晓”为要件，即为我国消费者所熟知的外国地名。
(一)地名商标的局限性
1．地名商标的弱显著性
由于地名属于公共领域的词汇，具有公共性的特点，此类商标的显著性较弱。具体而言，采用地名作为商标文字注册，仅能描述商品或服务之产地或出处，其由于代表一定的行政区划或地理区域，消费者往往只将该商标标示的商品或服务与特定的产地联系在一起，而不能区别商品的来源。因此，地名商标作为商标区别商品或者服务的显著性功能相比于臆造商标、暗示商标而言要弱一些。换言之，地名商标权利人在行使权利时受到的限制相对要多一点。
国家工商总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》也做了相同的解释：“禁止我国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名作为商标使用和注册名主要是考虑到：这些地名一般只能说明生产产品的地方，而不能区分产品的生产经营者，因而不具有商标的区别功能”。
2．权利行使的非排他性
地名作为商标由于其先天不足，并不能阻止他人在原有(第一含义)一般叙述意义上对地名的使用，也不能限制人们为了指示商品或服务而使用地名。其根本原因就在于地名属于公有领域的事实所决定，地名不能被某一生产或经营者独占或垄断。因此，商标权人在选择地名作为商标时，应当预见到法律对地名商标的保护力度相对较弱，不应有过高的期望值，即除自己正当使用外，不能绝对排斥他人对该地名的合理使用。
我国只允许将县级以下的行政区划地名作为商标的原因也正是基于这样的考虑，即“如果申请人的住所在我国某县级以上行政区划地名的地域以内，或者其住所在公众知晓的某外国地名所及的地域内，并且该申请人将该行政区划的地名或者该外国地名作为商标注册，会在该地名上获得排他权，这种排他权会不公正地妨碍他人在商业活动中的正常使用”。
在句容市联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案中，二审江苏省高级人民法院认为：“由于‘茅山’是句容市一个风景区的地名，地名属于公有领域中的词汇，具有公共性特点，他人在表述自己商品的产地或者风味特色等问题时，难免要涉及地名。如果允许注册商标专用权人绝对垄断地使用注册商标中的地名，必然会违反社会公共利益，妨碍正当的市场竞争。”因此，地名商标是一种弱商标，不可能给予过宽的保护。
(二)地名商标的扩张
虽然地名固有的自然属性决定了地名商标欠缺显著性；但是，显著性是一个动态的认识过程。在地名具有其他含义的情况下，商标权人的权利范围就会随之扩大。通常情况下，地名商标所具有的表征地名的含义被称为“第一含义”。而当一个地名或说明性词汇在某企业生产的商品上作为商标使用一段时间后，产生了除其原意之外的新含义(被称为“第二含义”)，用户看到这个词，就会自然地把它与某商品联系起来，于是它作为商标就具有了识别性。
例如，“茅台”的本来含义是地名，即贵州省仁怀县茅台镇，但因当地出产的茅台酒闻名遐迩、享誉天下，只要一提到“茅台”二字，人们首先想到的不是茅台镇，而是茅台酒。又如“青岛啤酒”等含有地名的商标。欧洲法院曾在判例中对“通过使用取得显著性”作了定义，一个地名商标如果能区别商品而非指明地点，它就能作为商标，这样的地理名称就获得了新的含义。而第二含义的建立取决于许多因素，如广告量、销售额、市场特点、消费者认知程度等。
但是，即使在地名商标取得第二含义的情况下，商标权人仍然不能基于其商标的“第二含义”来阻止他人合理使用原来的“基本含义”，不能将商标用于一般性描述的权利也视为其独有。
三、地名商标合理使用的构成要件
由于地名商标的特殊性，一般人总认为对地名商标只能给予较弱的保护，并且在实践中，对他人在相同或类似商品或服务上突出使用与地名商标相同的文字，也被错误地认为是对该地名的合理使用。由此，地名商标的保护问题面临着严重的挑战。
最高院公报上有关地名商标侵权案件的刊登，无疑显现出该类案件的重要性与裁判的艰难性。因此，最高院希望通过判决书选登的方式对法院审判起到一定的指导作用。然而，综观具体的判决，法院虽做了充分的说理，却始终没有对地名商标的合理使用做出一个较为明确的界定。笔者在最高院公报案例的基础上，结合我国各地区法院的相关判决，拟对地名商标合理使用的构成要件作一剖析。
(一)合理使用主体的要求
既然涉及的是地名商标，因此前提条件便是商标的主体必须与商标所标示的地名存在联系。一般认为，只限于该地名所辖行政区域范围内的企事业单位和个人使用，以避免社会公众对商品或服务真实来源地的 误解。
国家工商总局对此也有相关的解释：“如果申请人的住所不在我国某县级以上行政区划地名的地域以内，或者其住所不在公众知晓的某外国地名所及的地域内，并且该申请人将该区划的地名或外国地名作为商标使用或注册，其提供的产品不产生于该地域，易使公众对带有这些地名的商品或提供的服务的来源产生误认，或者说该商标具有地理欺骗性”。
如在百家湖案中，一审南京市中级人民法院认为：不动产销售的特点，是必须和相应的地理位置相联系，房屋销售者只有将不动产地理位置向购买者告知，才可能引人购买被告金兰湾公司开发的“百家湖.枫情国度”高层住宅，坐落在江宁区百家湖区域。金兰湾公司在销售该高层住宅的广告语中使用“百家湖”文字，目的是向购买者告知该楼盘的地理位置，是对“百家湖”地名的善意合理使用。
因此，主体的合理性是地名商标合理使用的首要条件。
(二)合理使用主观的要求
1999年3月30日国家工商局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第7条第二款率先提出了服务商标的正常使用不构成商标侵权：“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”据此，地名商标后一使用人的主观意图也必须被纳入考量范围。
同年12月，国家工商局下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第9条规定，“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：(一)善意地使用自己的名称或者地址；(二)善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”同样强调了主观要求，如没有搭便车或侵权的动机。
如在百家湖案中，法院认为：“由于本案原告利源公司的注册商标含有‘百家湖’这一地名，因此认定被告金兰湾公司是否侵权，还必须判断金兰湾公司是否属于善意、合理地使用该地名。”
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“对于注册商标中涉及地名的，商标权人虽然无权禁止他人在相同或类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地之间的联系，但是如果有证据显示，他人使用该地名并不是出于标注产地的需要，而是具有攀附商标权人注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应当认定该使用行为超出了我国商标法规定的正当使用范畴，构成了对权利人注册商标专用权的侵犯。特别对知名度较高的地名商标而言，他人在相同或类似商品上使用该地名，必须严格限制在法律规定的合理使用范围内，以确保权利人的合法权益得到有效保护。”
但是，对于后使用人主观意图的判断是很难把握的，因此有必要结合其具体的行为来认定。
(三)合理使用的行为要求
如果后使用人的行为故意混淆误导消费者，采用与地名商标相同或相似的表现方式，或突出地使用该地名，从而造成消费者的误认或者对该商标造成其他不利影响的，则构成权利滥用，不能称之为善意，应受商标法的制裁。
在使用方式上，客观上不具有区别商品或服务的功能，比如为了说明自己的商品或服务，在不醒目处以较小的字体使用他人的地名商标，或者并非作为商标使用。这种使用属于一种商业上通常使用的方法，使用人主观上也无作为商标使用的意图，客观上一般公众也不认为是商标。例如，在商品包装或广告中最明显醒目之处使用了自己的注册商标，但为了说明商品或服务的地理来源，在描述性的说明中使用了他人的地名商标，这种使用方法不会使公众对商品或服务的来源产生混淆。如果刻意在商品包装或广告中最醒目处使用他人的商标，而将自己的商标置于不明显处，就很难说是普通的使用方法。
如在汤沟案中，被告陶芹在商品包装的显著位置标注“汤沟曲酒厂”，并有意将“汤沟”与“曲酒厂”作不同的底色处理，故意突出“汤沟”二字，淡化“曲酒厂”三字：同时将自己的商标“珍汤”标注在很不起眼的位置。而且隐藏在复杂的装饰图案之中，不仔细辨别，难以发现。因此二审江苏省高级人民法院认为被告陶芹在产品包装上对“汤沟”的使用方式，表明其具有明显的攀附涉案“汤沟”商标的意图。对此法院又作了进一步解释：陶芹在产品包装的显著位置突出标注“汤沟”二字，不属于对地名的正当使用。按照正常的经营惯例，商品的生产经营者若想表明商品与产地间的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。即使想特别表明商品的产地，亦只需单独标注该地名“汤沟镇”即可。而陶芹在其产品包装的合理位置已明确标注其厂址“江苏省灌南县汤沟镇”，足以表明商品产地的情况下，又在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案注册商标中“汤沟”文字相同的繁体字。这表明陶芹对“汤沟”二字的使用，并非单纯出于标注商品产地的需要，不属于对地名的正当使用。
事实上，对合理使用行为的判断是对使用人是否“善意”的主观要件的判断具体化。因此，往往结合个案在具体案情中寻找答案。
(四)是否使消费者产生混淆
商标的首要功能或者说最初的功能就是区别功能。随着商标权利人的使用，商标显著性的增强，商标的功能也在不断扩展，比如表彰功能、广告功能、质量保证功能等。但正是商标的区别功能，才赋予商标权利人禁止他人实施可能使商品或服务的来源产生混淆的行为的权利，而这种权利又是绝对的。因此，对地名商标的善意、正常使用应建立在不对商品或服务产生混淆的基础上。
对于这一点的判断事实上并没有固定化的标准。因此，必须设立消费者标准人，从这个基点即标准人的“一般注意力”出发予以判断。“一般注意力”是因为在日常生活中消费者在购买商品时，一般不会刻意付出特别注意力，而是依自己平时积累的消费习惯和知识水平，依其购买此类商品时一般情况下惯常的注意力来识别商标和区分商品来源。在此情况下，如果商标相同或相近似无疑会造成消费者的误认。如在汤沟酒案中，二审江苏省高级人民法院认为：陶芹在产品包装上突出使用“汤沟”二字，容易使消费者产生混淆或者误认。由于涉案“汤沟”作为商标具有较高的知名度，普通消费者对在酒类商品上标注的“汤沟”二字的第一印象首先是商标，而不再仅仅是地名。因此，陶芹在其生产的原浆酒上突出使用“汤沟”二字，容易使消费者将其误认为涉案“汤沟”注册商标权人的商品。事实上，两上诉人二审提供的证据表明，被控侵权产品在实际销售中确有被当作“汤沟”原浆酒进行销 售的事实。
同时，商品和服务的多样化，使得消费者标准人的形象也趋于多层次。也即“一般注意力”在特定商品买卖中消费者的注意程度则会有所不同，所以审理商标侵权案件中，应就买卖的特殊性确定不同的注意力标准，而不应固守同一标准，那样可能造成事实上的不公平。一般来说，某一物品的价值越高，消费者在购买时就越谨慎，造成误认的可能性越小。如在百家湖案中，江苏省南京市中级人民法院认为：“不动产销售的特点是必须和相应的地理位置相联系，标示楼盘的地理位置是房地产开发销售市场的经营惯例，也是不动产本身的特点所决定的，房地产开发商销售商品房应告知消费者房屋的地理位置。被告所开发的冠名‘百家湖·枫情国度’的楼盘地点就在江宁区百家湖区域，被告以广告语和标识使用百家湖文字，其目的在于告知消费者自己开发的‘枫情国度’楼盘在百家湖地区。被告将‘百家湖’作为地理位置叙述使用，是其对该地名的合理使用。根据原被告的使用方式，‘百家湖花园’和‘百家湖·枫情国度’普通消费者一般不会误认。”
事实上，世界上许多国家也对消费者混淆问题予以关注。如欧盟指出在认定一定商标是否取得显著性时，有权机构必须对证据作全面的分析，以认定该标识能表明商品而非某一地点。有权机构在认定标识的显著性方面有困难时，欧盟法律未禁止有权机构从民意测验中获取依据。民意测验的使用引起了一些疑问。何时该采取民意测验?怎样解释测验的结果?从欧洲法院的观点看，我们在这方面必须严格。
同时，在地名商标中，如果所使用的文字是因商标而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就大：如果所使用的文字是因地域而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就小。
最后，也有学者认为不得违反驰名商标的规定。驰名商标是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。若该地名商标已具备驰名商标的法律要件，则适用驰名商标“扩大保护”或“全面保护”原则，禁止他人在商品或服务上使用与该驰名商标相同或近似的标记。
四、结语
任何权利都是有限度的，商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也要加以限制。世界各国不管是发达国家还是发展中国家，都不能将商标权视为一种绝对的不可限制的权利。从法律经济学上分析，商标合理使用的基础来源于权利平衡原则。但是我们在强调对商标保护的同时，应注意不能超越合理的权利范围。如本文所涉及的地名商标，由于其天生的弱显著性使得法律不应给予其过高的保护，而何者才是对地名商标的合理使用则为亟待解决的问题。本文通过对最高院公报中典型案件的剖析，为地名商标的合理使用提炼出具体的判断标准，以期为实践中的判断提供微薄帮助。
(作者单位：南京大学法学院)
笔者对1989年至2007年第1期的最高法院公报中有关商标的案件进行了简单的整理：涉及商标纠纷的判决书共15份，除一份判决涉及的是商标使用费纠纷外，其余14份均为侵犯商标专用权的案件：在具体商标侵权的14类案件中，涉及商标的合理使用的就有6件，而其中有关地名商标合理使用的案件又占了半壁江山。如句容市联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案、南京利源物业发展有限公司诉南京金兰湾房地产开发有限公司商标侵权纠纷案、灌南县预算外资金管理局、江苏汤沟两相和酒业有限公司诉陶芹商标侵权纠纷案均为涉及地名的商标侵权纠纷案。
在研读相关的判决书时不难发现，对同一个案件，一二审法院往往持不同的意见，甚至是截然相反的观点。如在灌南县预算外资金管理局、江苏汤沟两相和酒业有限公司诉陶芹商标侵权纠纷案以及句容市联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案中，一审法院与二审法院的判决结果是完全相反的。而南京利源物业发展有限公司诉南京金兰湾房地产开发有限公司商标侵权纠纷案，在判决结果相反的一、二审以后，又经历了再审。可见，对于涉及地名的商标侵权案件中，法院的判决标准并不统一，这也足以窥见此类案件的复杂性。
因此，本文试图对案件进行类型化分析，以地名商标的特点为切口，找出地名商标侵权与合理使用之间的界限。
二、地名商标的局限性与扩张性
地名是指标志自然形态或者地理区域的符号，属于社会通用名称。地名禁用为商标是国际惯例之一，也即并非所有的地名都能被作为商标注册。我国对地名作为商标同样有禁止性规定，《商标法》第10条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。”因此，在我国地名不得作为商标仅限于县以上行政区划的地名，而对外国地名禁用则以“公众知晓”为要件，即为我国消费者所熟知的外国地名。
(一)地名商标的局限性
1．地名商标的弱显著性
由于地名属于公共领域的词汇，具有公共性的特点，此类商标的显著性较弱。具体而言，采用地名作为商标文字注册，仅能描述商品或服务之产地或出处，其由于代表一定的行政区划或地理区域，消费者往往只将该商标标示的商品或服务与特定的产地联系在一起，而不能区别商品的来源。因此，地名商标作为商标区别商品或者服务的显著性功能相比于臆造商标、暗示商标而言要弱一些。换言之，地名商标权利人在行使权利时受到的限制相对要多一点。
国家工商总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》也做了相同的解释：“禁止我国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名作为商标使用和注册名主要是考虑到：这些地名一般只能说明生产产品的地方，而不能区分产品的生产经营者，因而不具有商标的区别功能”。
2．权利行使的非排他性
地名作为商标由于其先天不足，并不能阻止他人在原有(第一含义)一般叙述意义上对地名的使用，也不能限制人们为了指示商品或服务而使用地名。其根本原因就在于地名属于公有领域的事实所决定，地名不能被某一生产或经营者独占或垄断。因此，商标权人在选择地名作为商标时，应当预见到法律对地名商标的保护力度相对较弱，不应有过高的期望值，即除自己正当使用外，不能绝对排斥他人对该地名的合理使用。
我国只允许将县级以下的行政区划地名作为商标的原因也正是基于这样的考虑，即“如果申请人的住所在我国某县级以上行政区划地名的地域以内，或者其住所在公众知晓的某外国地名所及的地域内，并且该申请人将该行政区划的地名或者该外国地名作为商标注册，会在该地名上获得排他权，这种排他权会不公正地妨碍他人在商业活动中的正常使用”。
在句容市联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案中，二审江苏省高级人民法院认为：“由于‘茅山’是句容市一个风景区的地名，地名属于公有领域中的词汇，具有公共性特点，他人在表述自己商品的产地或者风味特色等问题时，难免要涉及地名。如果允许注册商标专用权人绝对垄断地使用注册商标中的地名，必然会违反社会公共利益，妨碍正当的市场竞争。”因此，地名商标是一种弱商标，不可能给予过宽的保护。
(二)地名商标的扩张
虽然地名固有的自然属性决定了地名商标欠缺显著性；但是，显著性是一个动态的认识过程。在地名具有其他含义的情况下，商标权人的权利范围就会随之扩大。通常情况下，地名商标所具有的表征地名的含义被称为“第一含义”。而当一个地名或说明性词汇在某企业生产的商品上作为商标使用一段时间后，产生了除其原意之外的新含义(被称为“第二含义”)，用户看到这个词，就会自然地把它与某商品联系起来，于是它作为商标就具有了识别性。
例如，“茅台”的本来含义是地名，即贵州省仁怀县茅台镇，但因当地出产的茅台酒闻名遐迩、享誉天下，只要一提到“茅台”二字，人们首先想到的不是茅台镇，而是茅台酒。又如“青岛啤酒”等含有地名的商标。欧洲法院曾在判例中对“通过使用取得显著性”作了定义，一个地名商标如果能区别商品而非指明地点，它就能作为商标，这样的地理名称就获得了新的含义。而第二含义的建立取决于许多因素，如广告量、销售额、市场特点、消费者认知程度等。
但是，即使在地名商标取得第二含义的情况下，商标权人仍然不能基于其商标的“第二含义”来阻止他人合理使用原来的“基本含义”，不能将商标用于一般性描述的权利也视为其独有。
三、地名商标合理使用的构成要件
由于地名商标的特殊性，一般人总认为对地名商标只能给予较弱的保护，并且在实践中，对他人在相同或类似商品或服务上突出使用与地名商标相同的文字，也被错误地认为是对该地名的合理使用。由此，地名商标的保护问题面临着严重的挑战。
最高院公报上有关地名商标侵权案件的刊登，无疑显现出该类案件的重要性与裁判的艰难性。因此，最高院希望通过判决书选登的方式对法院审判起到一定的指导作用。然而，综观具体的判决，法院虽做了充分的说理，却始终没有对地名商标的合理使用做出一个较为明确的界定。笔者在最高院公报案例的基础上，结合我国各地区法院的相关判决，拟对地名商标合理使用的构成要件作一剖析。
(一)合理使用主体的要求
既然涉及的是地名商标，因此前提条件便是商标的主体必须与商标所标示的地名存在联系。一般认为，只限于该地名所辖行政区域范围内的企事业单位和个人使用，以避免社会公众对商品或服务真实来源地的 误解。
国家工商总局对此也有相关的解释：“如果申请人的住所不在我国某县级以上行政区划地名的地域以内，或者其住所不在公众知晓的某外国地名所及的地域内，并且该申请人将该区划的地名或外国地名作为商标使用或注册，其提供的产品不产生于该地域，易使公众对带有这些地名的商品或提供的服务的来源产生误认，或者说该商标具有地理欺骗性”。
如在百家湖案中，一审南京市中级人民法院认为：不动产销售的特点，是必须和相应的地理位置相联系，房屋销售者只有将不动产地理位置向购买者告知，才可能引人购买被告金兰湾公司开发的“百家湖.枫情国度”高层住宅，坐落在江宁区百家湖区域。金兰湾公司在销售该高层住宅的广告语中使用“百家湖”文字，目的是向购买者告知该楼盘的地理位置，是对“百家湖”地名的善意合理使用。
因此，主体的合理性是地名商标合理使用的首要条件。
(二)合理使用主观的要求
1999年3月30日国家工商局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第7条第二款率先提出了服务商标的正常使用不构成商标侵权：“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”据此，地名商标后一使用人的主观意图也必须被纳入考量范围。
同年12月，国家工商局下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第9条规定，“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：(一)善意地使用自己的名称或者地址；(二)善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”同样强调了主观要求，如没有搭便车或侵权的动机。
如在百家湖案中，法院认为：“由于本案原告利源公司的注册商标含有‘百家湖’这一地名，因此认定被告金兰湾公司是否侵权，还必须判断金兰湾公司是否属于善意、合理地使用该地名。”
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“对于注册商标中涉及地名的，商标权人虽然无权禁止他人在相同或类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地之间的联系，但是如果有证据显示，他人使用该地名并不是出于标注产地的需要，而是具有攀附商标权人注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应当认定该使用行为超出了我国商标法规定的正当使用范畴，构成了对权利人注册商标专用权的侵犯。特别对知名度较高的地名商标而言，他人在相同或类似商品上使用该地名，必须严格限制在法律规定的合理使用范围内，以确保权利人的合法权益得到有效保护。”
但是，对于后使用人主观意图的判断是很难把握的，因此有必要结合其具体的行为来认定。
(三)合理使用的行为要求
如果后使用人的行为故意混淆误导消费者，采用与地名商标相同或相似的表现方式，或突出地使用该地名，从而造成消费者的误认或者对该商标造成其他不利影响的，则构成权利滥用，不能称之为善意，应受商标法的制裁。
在使用方式上，客观上不具有区别商品或服务的功能，比如为了说明自己的商品或服务，在不醒目处以较小的字体使用他人的地名商标，或者并非作为商标使用。这种使用属于一种商业上通常使用的方法，使用人主观上也无作为商标使用的意图，客观上一般公众也不认为是商标。例如，在商品包装或广告中最明显醒目之处使用了自己的注册商标，但为了说明商品或服务的地理来源，在描述性的说明中使用了他人的地名商标，这种使用方法不会使公众对商品或服务的来源产生混淆。如果刻意在商品包装或广告中最醒目处使用他人的商标，而将自己的商标置于不明显处，就很难说是普通的使用方法。
如在汤沟案中，被告陶芹在商品包装的显著位置标注“汤沟曲酒厂”，并有意将“汤沟”与“曲酒厂”作不同的底色处理，故意突出“汤沟”二字，淡化“曲酒厂”三字：同时将自己的商标“珍汤”标注在很不起眼的位置。而且隐藏在复杂的装饰图案之中，不仔细辨别，难以发现。因此二审江苏省高级人民法院认为被告陶芹在产品包装上对“汤沟”的使用方式，表明其具有明显的攀附涉案“汤沟”商标的意图。对此法院又作了进一步解释：陶芹在产品包装的显著位置突出标注“汤沟”二字，不属于对地名的正当使用。按照正常的经营惯例，商品的生产经营者若想表明商品与产地间的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。即使想特别表明商品的产地，亦只需单独标注该地名“汤沟镇”即可。而陶芹在其产品包装的合理位置已明确标注其厂址“江苏省灌南县汤沟镇”，足以表明商品产地的情况下，又在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案注册商标中“汤沟”文字相同的繁体字。这表明陶芹对“汤沟”二字的使用，并非单纯出于标注商品产地的需要，不属于对地名的正当使用。
事实上，对合理使用行为的判断是对使用人是否“善意”的主观要件的判断具体化。因此，往往结合个案在具体案情中寻找答案。
(四)是否使消费者产生混淆
商标的首要功能或者说最初的功能就是区别功能。随着商标权利人的使用，商标显著性的增强，商标的功能也在不断扩展，比如表彰功能、广告功能、质量保证功能等。但正是商标的区别功能，才赋予商标权利人禁止他人实施可能使商品或服务的来源产生混淆的行为的权利，而这种权利又是绝对的。因此，对地名商标的善意、正常使用应建立在不对商品或服务产生混淆的基础上。
对于这一点的判断事实上并没有固定化的标准。因此，必须设立消费者标准人，从这个基点即标准人的“一般注意力”出发予以判断。“一般注意力”是因为在日常生活中消费者在购买商品时，一般不会刻意付出特别注意力，而是依自己平时积累的消费习惯和知识水平，依其购买此类商品时一般情况下惯常的注意力来识别商标和区分商品来源。在此情况下，如果商标相同或相近似无疑会造成消费者的误认。如在汤沟酒案中，二审江苏省高级人民法院认为：陶芹在产品包装上突出使用“汤沟”二字，容易使消费者产生混淆或者误认。由于涉案“汤沟”作为商标具有较高的知名度，普通消费者对在酒类商品上标注的“汤沟”二字的第一印象首先是商标，而不再仅仅是地名。因此，陶芹在其生产的原浆酒上突出使用“汤沟”二字，容易使消费者将其误认为涉案“汤沟”注册商标权人的商品。事实上，两上诉人二审提供的证据表明，被控侵权产品在实际销售中确有被当作“汤沟”原浆酒进行销 售的事实。
同时，商品和服务的多样化，使得消费者标准人的形象也趋于多层次。也即“一般注意力”在特定商品买卖中消费者的注意程度则会有所不同，所以审理商标侵权案件中，应就买卖的特殊性确定不同的注意力标准，而不应固守同一标准，那样可能造成事实上的不公平。一般来说，某一物品的价值越高，消费者在购买时就越谨慎，造成误认的可能性越小。如在百家湖案中，江苏省南京市中级人民法院认为：“不动产销售的特点是必须和相应的地理位置相联系，标示楼盘的地理位置是房地产开发销售市场的经营惯例，也是不动产本身的特点所决定的，房地产开发商销售商品房应告知消费者房屋的地理位置。被告所开发的冠名‘百家湖·枫情国度’的楼盘地点就在江宁区百家湖区域，被告以广告语和标识使用百家湖文字，其目的在于告知消费者自己开发的‘枫情国度’楼盘在百家湖地区。被告将‘百家湖’作为地理位置叙述使用，是其对该地名的合理使用。根据原被告的使用方式，‘百家湖花园’和‘百家湖·枫情国度’普通消费者一般不会误认。”
事实上，世界上许多国家也对消费者混淆问题予以关注。如欧盟指出在认定一定商标是否取得显著性时，有权机构必须对证据作全面的分析，以认定该标识能表明商品而非某一地点。有权机构在认定标识的显著性方面有困难时，欧盟法律未禁止有权机构从民意测验中获取依据。民意测验的使用引起了一些疑问。何时该采取民意测验?怎样解释测验的结果?从欧洲法院的观点看，我们在这方面必须严格。
同时，在地名商标中，如果所使用的文字是因商标而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就大：如果所使用的文字是因地域而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就小。
最后，也有学者认为不得违反驰名商标的规定。驰名商标是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。若该地名商标已具备驰名商标的法律要件，则适用驰名商标“扩大保护”或“全面保护”原则，禁止他人在商品或服务上使用与该驰名商标相同或近似的标记。
四、结语
任何权利都是有限度的，商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也要加以限制。世界各国不管是发达国家还是发展中国家，都不能将商标权视为一种绝对的不可限制的权利。从法律经济学上分析，商标合理使用的基础来源于权利平衡原则。但是我们在强调对商标保护的同时，应注意不能超越合理的权利范围。如本文所涉及的地名商标，由于其天生的弱显著性使得法律不应给予其过高的保护，而何者才是对地名商标的合理使用则为亟待解决的问题。本文通过对最高院公报中典型案件的剖析，为地名商标的合理使用提炼出具体的判断标准，以期为实践中的判断提供微薄帮助。
(作者单位：南京大学法学院)