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摘要：尽管我国已经构建起了惩罚性赔偿制度，但是该制度在我国并没有发挥应有的作用，其惩罚和吓阻的力度不够，导致危害消费者的事件层出不穷，这就需要我国继续完善我国的惩罚性赔偿制度。笔者主张将惩罚性赔偿制度引入我国经济法中，这是由经济法的独立性和经济法责任的独立性决定的，同时是因为惩罚性赔偿制度与经济法保护社会整体利益的基本精神相契合的缘故。
关键词：惩罚性赔偿；经济法；过错；惩罚性赔偿
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性损害赔偿(Punitive damages)，亦称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)。按美国侵权行为法重述(第二版)，指“不同于补偿性损害赔偿(compensatory damages)和象征性损害赔偿(nominal damages)，是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金。”①
惩罚性赔偿制度最远可追溯到《出埃及记》第二十二章中。公元前十八世纪的《汉漠拉比法典》中规定:如果沙马鲁从塔木卡那里取得银子后赖账，那么，“沙马鲁应按其所取得之银三倍交还塔木卡。”反之，如果塔木卡说谎，那么他“应按彼所收回之全数，六倍偿还沙马鲁。”②古印度的《摩奴法典》中也有类似规定。古希腊也有惩罚性赔偿思想，如柏拉图认为:“所有小偷应该偿还两倍于所盗物品的价值。”③罗马法时代，惩罚性赔偿制度得到了进一步发展。大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国Wilks v.Wood④一案中的判决。
二、惩罚性赔偿制度在经济法律制度中引进的可能性和必要性
1.惩罚性赔偿制度在经济法律制度中引进的可能性
我国在经济法领域已经有法律规范对惩罚性赔偿制度做出规定。这为惩罚性赔偿制度在经济法中的引进提供了制度基础。我国的《消费者权益保护法》正式确立了惩罚性赔偿制度。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，首次从司法解释的角度确立了开发商在商品房买卖过程中恶意违约和实施欺诈行为可适用惩罚性赔偿。《食品安全法》在96条规定了“十倍赔偿”制度。由此可见，我国已经构建起了惩罚性赔偿制度。但是该制度在我国并没有发挥应有的作用，其惩罚和吓阻的力度不够，导致危害消费者权益的事件层出不穷，这就需要我国继续完善我国的惩罚性赔偿制度。
此外，经济法的独立地位和其独特的责任形式为惩罚性赔偿制度引入经济法提供可能性。笔者认为，经济法是一个独立的法律部门。承认经济法独立地位的学者大都认为经济法有独立的调整对象。经济法作为独立的法律部门具有独立的法律责任制度。传统观点认为，责任形式主要有民事责任、行政责任和刑事责任。在这种固定的思维模式的限定下，在引进惩罚性赔偿制度时，多数学者将其定位于特殊的民事责任制度。事实上，经济法有其独立的责任形式，这是在对传统的经典市民理论和唯理论以及对自由意志前提和消极责任的批评上产生的。
2.惩罚性赔偿制度在经济法律制度中引进的必要性
我国的公民的合法利益处在一个低位保护的状态，一方面最近几年危害消费者的事件层出不穷，苏丹红事件、大头娃娃事件、三鹿奶粉事件，最近又出现丰田事件、地沟油事件，我国国民身处于一个“安全恐慌”的时代。另一方面无论是产品责任领域、消费者保护领域、反垄断领域、反不正当竞争领域执法难，难以追究违法者责任的情况非常严重。因此，我国急需引入和完善惩罚性赔偿制度，为公民的合法权益提供有效地救济，对侵权者进行必要威慑。
在惩罚性赔偿制度引入中国的问题上，许多学者认为应当将惩罚性赔偿制度作为特殊的民事责任制度。笔者同意将惩罚性赔偿制度加以引进和完善，但是是将其作为经济法律责任制度加以引进和完善。我国对惩罚性赔偿制度的移植显然不能对其进行简单地复制，我国必须对该制度进行本土化。我国的文化传统决定了我国是一个整体利益至上的国家，将惩罚性赔偿制度广泛地引入民事法律制度，使个人权益泛滥，是中华民族的民族心理是无法接受的，而将惩罚性赔偿制度引入经济法律制度才符合我国的大同文化。
具体来说，笔者将惩罚性赔偿制度引入经济法律制度的原因有以下几点。首先，惩罚性赔偿制度的“惩罚性”色彩和经济法的基本精神是契合的。基于传统的公私法的界分，经济法是具有公法性质的法律部门。经济法体现的是国家公权力对经济活动的干预，因此其责任形式体现“惩罚性色彩”具有合理性。而民法属于私法，在私法领域，一向奉行的是意思自治的原则。第二，无论是惩罚性赔偿制度还是经济法，都是着眼于保护社会整体利益。通过惩罚，该制度设立了典型，从而使社会良好的秩序得以维护，最终保护了社会整体利益。经济法产生的社会背景决定了其是以维护社会整体利益为宗旨的法部门。因此，它们保护的法益是相同的。第三，惩罚性赔偿制度引入经济法有助于经济法价值的实现。经济法追求的目的性价值是可持续发展，而其工具性价值在于公平、效率和安全。在垄断案件，不正当竞争案件以及产品责任案件中真正受到损害的不仅仅限于单个个体，而是社会整体的公平、效率、安全和可持续发展，因此经济法要对其进行调整。而惩罚性赔偿制度的施行能恢复社会的公平、效率、安全和可持续发展因而恰恰能很好地服务于经济法的价值。
三、惩罚性赔偿制度在经济法中的具体构建
盖学者论及构筑我国的惩罚性赔偿制度，基本上从产品责任、合同责任、侵权责任等几个方面展开。笔者认为，这只是从形式上认识惩罚性赔偿制度，而未深入该制度的本质。应将惩罚性赔偿制度的适用范围界定为经济法领域，在此基础上对其进行重构。
1.惩罚性赔偿制度适用要件
笔者认为惩罚性赔偿制度的适用不需要以过错为前提。以过错作为要件在一般的民事侵权理论中有大量的运用。现代社会是决定论占优势的社会，社会的复杂化导致社会不仅是通过政治与经济过程，而且也是通过法律结构、社会交往、沟通制度和文化之间的互动而再生的。按福柯的说法，整个社会形成了一个权利网络，不但有正式权力控制，而且有非正式权力如文化、知识本身的控制，福柯甚至因为这种整个社会的物化潮流得出“人之死”的结论。在决定论的范围内很难看到自由意志的位置，对人的否定也就是对自由意志的否定。⑤因此，以过错为要件的责任在经济法领域内需要重构。但是基于惩罚性赔偿性制度的惩罚功能，过失和故意可以作为赔偿金额大小的考虑因素。在经济法领域，有大量的非自然人主体，对于它们规定更加严格的责任往往是为了矫正的公平，而不是其道德上的恶性，这可能近一段时间企业社会责任盛行的原因。
在经济法内适用惩罚性赔偿制度当然需要有损害社会整体利益客观行为的存在，以及损害结果和因果联系，这是毋庸置疑的。但是，笔者想补充说明的是。在经济法领域内的损害不同于民法中的损害。比如在垄断案件中，一个企业的兼并行为构成经营者集中时，可能并没有对哪个具体的企业造成损害，而是影响了市场的竞争度，在这种情况下，损害的对象是整个市场的竞争环境，因为经济法着眼于社会整体利益，而不是个人私利。
2.惩罚性赔偿金的确定
在惩罚性赔偿金确定的问题上需要引入经济学的分析方法。首先，我们引入汉德公式，即B=PL。.其中P是事故发生的概率，L是事故发生后造成的损失，而B是事故的预防成本。从侵权人的角度进行分析，如果B小于PL，那么根据客观过错论的观点，行为人的行为没有达到一定的标准，即存在过错，就该进行赔偿。在私法领域，上述的分析是适用的，因为私人提起诉讼可以补偿自身受到的损害，因此有足够的动力提起诉讼。但是，经济法作为一种公共物品，在供给和实施上显然存在搭便车的问题。比如有许多的主体遭受不正当竞争的损害，而受害者更倾向于由其他人提起诉讼，而自己搭便车坐享利益，因为诉讼是要花费成本的。于是，不可避免的，就必然存在“履行差错”，即通过诉讼已得到补偿的受害者在全部受害者的比例。⑥从侵害人的角度进行分析，当事故的预防成本高于事故发生的预期成本的话，一个理性的侵害人会倾向于从事违法行为，而如果事故的预防成本低于事故发生的预期成本的话，他则会积极投入成本进行事故预防。但是由于履行差错的存在，事故发生时的预期的成本就会急剧下降，等于原来的预期的成本与履行差错的乘积。这也就解释了为什么我国大量的产品责任事故大量存在。在这种情况下，如果引入惩罚性赔偿制度，弥补履行差错的存在，使预防成本小于事故发生是的预期成本（已考虑履行差错），那么侵权人将会进行积极预防，避免违法行为，因为违法将变得有害无利。
3.惩罚性赔偿金在经济法律中的适用范围
笔者认为惩罚性赔偿金主要适用于经济法的市场规制法领域，至于宏观调控法，由于其规制的对象主要是政府的行为，这属于公务行为，其责任最终归结于国家，因此不应适用惩罚性赔偿制度。而且在这些行为中，很大一部分是决策性的行为，决策性行为具有不可诉性，因此不太适合适用惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度主要适用于市场规制法中的产品责任领域，消费者权益保护领域，反不正当竞争领域以及反垄断领域。在产品责任领域，由于科学技术的飞速发展，产品越来越复杂化，对于消费者而言，辨识产品质量越来越困难，因此消费者和经营者的地位实质上是不平等的，在这样的情况下就需要经济法介入以便实现矫正的公平。在产品责任领域适用惩罚性赔偿，可以对经营者进行有效地吓阻进而有效地提高产品质量，防止危险产品投入市场损害消费者的安全。消费者权益保护和产品责任其实是一个问题的两个面，其目的都是为了消费者的利益和市场的秩序和安全。我国消费者权益保护法中的两倍赔偿的规定既是惩罚性赔偿的规定，因为消费者在经济生活中是处在弱势群体的地位。另外，在竞争法领域，由于垄断和不正当竞争行为破坏了市场的竞争环境和竞争秩序，其损害的不仅仅是个体的利益，而是社会整体利益，因此需要引进惩罚性赔偿制度，对整个市场进行维护，维护市场良好地竞争秩序，以实现真正的公平和效率。
参考文献：
[1] 刘大洪．法经济学视野中的经济法研究[M]．北京：中国法制出版社，2008：467．
[2] 刘大洪．经济法学[M]．北京：中国法制出版社，2007：33，100-102．
[3] 王利明．侵权行为法归责原则研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1992：181-197．
[4] 吕忠梅，陈虹．论经济法的工具性价值与目的性价值[J]．法商研究，2000
[5] 丁佑娇．惩罚性赔偿制度思考[D]．四川：四川大学，2005．
[6] 马家昱．惩罚性赔偿制度研究——以法律功能的有效实现为进路[D]．郑州：郑州大学，
[7] 吴云．论我国不宜引进惩罚性赔偿制度[D]．北京：中国政法大学，2006．
注释：
① 丁佑娇．惩罚性赔偿制度思考[D]．四川：四川大学，2005．
② 王立民．古代东方法研究[M]．北京：学术出版社，1996：253．转引自马家昱．惩罚性赔偿制度研究——以法律功能的有效实现为进路[D]．郑州：郑州大学，2006．
③ 王立峰．论惩罚性损害赔偿[M]．北京：法律出版社，2000：57．转引自马家昱．惩罚性赔偿制度研究——以法律功能的有效实现为进路[D]．郑州：郑州大学，2006．
④ 吴云．论我国不宜引进惩罚性赔偿制度[D]．北京：中国政法大学，2006．
⑤ 刘大洪．经济法学[M]．北京：中国法制出版社，2007：102．
⑥ 刘大洪．法经济学视野中的经济法研究[M]．北京：中国法制出版社，2008：467．
关键词：惩罚性赔偿；经济法；过错；惩罚性赔偿
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性损害赔偿(Punitive damages)，亦称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)。按美国侵权行为法重述(第二版)，指“不同于补偿性损害赔偿(compensatory damages)和象征性损害赔偿(nominal damages)，是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金。”①
惩罚性赔偿制度最远可追溯到《出埃及记》第二十二章中。公元前十八世纪的《汉漠拉比法典》中规定:如果沙马鲁从塔木卡那里取得银子后赖账，那么，“沙马鲁应按其所取得之银三倍交还塔木卡。”反之，如果塔木卡说谎，那么他“应按彼所收回之全数，六倍偿还沙马鲁。”②古印度的《摩奴法典》中也有类似规定。古希腊也有惩罚性赔偿思想，如柏拉图认为:“所有小偷应该偿还两倍于所盗物品的价值。”③罗马法时代，惩罚性赔偿制度得到了进一步发展。大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国Wilks v.Wood④一案中的判决。
二、惩罚性赔偿制度在经济法律制度中引进的可能性和必要性
1.惩罚性赔偿制度在经济法律制度中引进的可能性
我国在经济法领域已经有法律规范对惩罚性赔偿制度做出规定。这为惩罚性赔偿制度在经济法中的引进提供了制度基础。我国的《消费者权益保护法》正式确立了惩罚性赔偿制度。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，首次从司法解释的角度确立了开发商在商品房买卖过程中恶意违约和实施欺诈行为可适用惩罚性赔偿。《食品安全法》在96条规定了“十倍赔偿”制度。由此可见，我国已经构建起了惩罚性赔偿制度。但是该制度在我国并没有发挥应有的作用，其惩罚和吓阻的力度不够，导致危害消费者权益的事件层出不穷，这就需要我国继续完善我国的惩罚性赔偿制度。
此外，经济法的独立地位和其独特的责任形式为惩罚性赔偿制度引入经济法提供可能性。笔者认为，经济法是一个独立的法律部门。承认经济法独立地位的学者大都认为经济法有独立的调整对象。经济法作为独立的法律部门具有独立的法律责任制度。传统观点认为，责任形式主要有民事责任、行政责任和刑事责任。在这种固定的思维模式的限定下，在引进惩罚性赔偿制度时，多数学者将其定位于特殊的民事责任制度。事实上，经济法有其独立的责任形式，这是在对传统的经典市民理论和唯理论以及对自由意志前提和消极责任的批评上产生的。
2.惩罚性赔偿制度在经济法律制度中引进的必要性
我国的公民的合法利益处在一个低位保护的状态，一方面最近几年危害消费者的事件层出不穷，苏丹红事件、大头娃娃事件、三鹿奶粉事件，最近又出现丰田事件、地沟油事件，我国国民身处于一个“安全恐慌”的时代。另一方面无论是产品责任领域、消费者保护领域、反垄断领域、反不正当竞争领域执法难，难以追究违法者责任的情况非常严重。因此，我国急需引入和完善惩罚性赔偿制度，为公民的合法权益提供有效地救济，对侵权者进行必要威慑。
在惩罚性赔偿制度引入中国的问题上，许多学者认为应当将惩罚性赔偿制度作为特殊的民事责任制度。笔者同意将惩罚性赔偿制度加以引进和完善，但是是将其作为经济法律责任制度加以引进和完善。我国对惩罚性赔偿制度的移植显然不能对其进行简单地复制，我国必须对该制度进行本土化。我国的文化传统决定了我国是一个整体利益至上的国家，将惩罚性赔偿制度广泛地引入民事法律制度，使个人权益泛滥，是中华民族的民族心理是无法接受的，而将惩罚性赔偿制度引入经济法律制度才符合我国的大同文化。
具体来说，笔者将惩罚性赔偿制度引入经济法律制度的原因有以下几点。首先，惩罚性赔偿制度的“惩罚性”色彩和经济法的基本精神是契合的。基于传统的公私法的界分，经济法是具有公法性质的法律部门。经济法体现的是国家公权力对经济活动的干预，因此其责任形式体现“惩罚性色彩”具有合理性。而民法属于私法，在私法领域，一向奉行的是意思自治的原则。第二，无论是惩罚性赔偿制度还是经济法，都是着眼于保护社会整体利益。通过惩罚，该制度设立了典型，从而使社会良好的秩序得以维护，最终保护了社会整体利益。经济法产生的社会背景决定了其是以维护社会整体利益为宗旨的法部门。因此，它们保护的法益是相同的。第三，惩罚性赔偿制度引入经济法有助于经济法价值的实现。经济法追求的目的性价值是可持续发展，而其工具性价值在于公平、效率和安全。在垄断案件，不正当竞争案件以及产品责任案件中真正受到损害的不仅仅限于单个个体，而是社会整体的公平、效率、安全和可持续发展，因此经济法要对其进行调整。而惩罚性赔偿制度的施行能恢复社会的公平、效率、安全和可持续发展因而恰恰能很好地服务于经济法的价值。
三、惩罚性赔偿制度在经济法中的具体构建
盖学者论及构筑我国的惩罚性赔偿制度，基本上从产品责任、合同责任、侵权责任等几个方面展开。笔者认为，这只是从形式上认识惩罚性赔偿制度，而未深入该制度的本质。应将惩罚性赔偿制度的适用范围界定为经济法领域，在此基础上对其进行重构。
1.惩罚性赔偿制度适用要件
笔者认为惩罚性赔偿制度的适用不需要以过错为前提。以过错作为要件在一般的民事侵权理论中有大量的运用。现代社会是决定论占优势的社会，社会的复杂化导致社会不仅是通过政治与经济过程，而且也是通过法律结构、社会交往、沟通制度和文化之间的互动而再生的。按福柯的说法，整个社会形成了一个权利网络，不但有正式权力控制，而且有非正式权力如文化、知识本身的控制，福柯甚至因为这种整个社会的物化潮流得出“人之死”的结论。在决定论的范围内很难看到自由意志的位置，对人的否定也就是对自由意志的否定。⑤因此，以过错为要件的责任在经济法领域内需要重构。但是基于惩罚性赔偿性制度的惩罚功能，过失和故意可以作为赔偿金额大小的考虑因素。在经济法领域，有大量的非自然人主体，对于它们规定更加严格的责任往往是为了矫正的公平，而不是其道德上的恶性，这可能近一段时间企业社会责任盛行的原因。
在经济法内适用惩罚性赔偿制度当然需要有损害社会整体利益客观行为的存在，以及损害结果和因果联系，这是毋庸置疑的。但是，笔者想补充说明的是。在经济法领域内的损害不同于民法中的损害。比如在垄断案件中，一个企业的兼并行为构成经营者集中时，可能并没有对哪个具体的企业造成损害，而是影响了市场的竞争度，在这种情况下，损害的对象是整个市场的竞争环境，因为经济法着眼于社会整体利益，而不是个人私利。
2.惩罚性赔偿金的确定
在惩罚性赔偿金确定的问题上需要引入经济学的分析方法。首先，我们引入汉德公式，即B=PL。.其中P是事故发生的概率，L是事故发生后造成的损失，而B是事故的预防成本。从侵权人的角度进行分析，如果B小于PL，那么根据客观过错论的观点，行为人的行为没有达到一定的标准，即存在过错，就该进行赔偿。在私法领域，上述的分析是适用的，因为私人提起诉讼可以补偿自身受到的损害，因此有足够的动力提起诉讼。但是，经济法作为一种公共物品，在供给和实施上显然存在搭便车的问题。比如有许多的主体遭受不正当竞争的损害，而受害者更倾向于由其他人提起诉讼，而自己搭便车坐享利益，因为诉讼是要花费成本的。于是，不可避免的，就必然存在“履行差错”，即通过诉讼已得到补偿的受害者在全部受害者的比例。⑥从侵害人的角度进行分析，当事故的预防成本高于事故发生的预期成本的话，一个理性的侵害人会倾向于从事违法行为，而如果事故的预防成本低于事故发生的预期成本的话，他则会积极投入成本进行事故预防。但是由于履行差错的存在，事故发生时的预期的成本就会急剧下降，等于原来的预期的成本与履行差错的乘积。这也就解释了为什么我国大量的产品责任事故大量存在。在这种情况下，如果引入惩罚性赔偿制度，弥补履行差错的存在，使预防成本小于事故发生是的预期成本（已考虑履行差错），那么侵权人将会进行积极预防，避免违法行为，因为违法将变得有害无利。
3.惩罚性赔偿金在经济法律中的适用范围
笔者认为惩罚性赔偿金主要适用于经济法的市场规制法领域，至于宏观调控法，由于其规制的对象主要是政府的行为，这属于公务行为，其责任最终归结于国家，因此不应适用惩罚性赔偿制度。而且在这些行为中，很大一部分是决策性的行为，决策性行为具有不可诉性，因此不太适合适用惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度主要适用于市场规制法中的产品责任领域，消费者权益保护领域，反不正当竞争领域以及反垄断领域。在产品责任领域，由于科学技术的飞速发展，产品越来越复杂化，对于消费者而言，辨识产品质量越来越困难，因此消费者和经营者的地位实质上是不平等的，在这样的情况下就需要经济法介入以便实现矫正的公平。在产品责任领域适用惩罚性赔偿，可以对经营者进行有效地吓阻进而有效地提高产品质量，防止危险产品投入市场损害消费者的安全。消费者权益保护和产品责任其实是一个问题的两个面，其目的都是为了消费者的利益和市场的秩序和安全。我国消费者权益保护法中的两倍赔偿的规定既是惩罚性赔偿的规定，因为消费者在经济生活中是处在弱势群体的地位。另外，在竞争法领域，由于垄断和不正当竞争行为破坏了市场的竞争环境和竞争秩序，其损害的不仅仅是个体的利益，而是社会整体利益，因此需要引进惩罚性赔偿制度，对整个市场进行维护，维护市场良好地竞争秩序，以实现真正的公平和效率。
参考文献：
[1] 刘大洪．法经济学视野中的经济法研究[M]．北京：中国法制出版社，2008：467．
[2] 刘大洪．经济法学[M]．北京：中国法制出版社，2007：33，100-102．
[3] 王利明．侵权行为法归责原则研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1992：181-197．
[4] 吕忠梅，陈虹．论经济法的工具性价值与目的性价值[J]．法商研究，2000
[5] 丁佑娇．惩罚性赔偿制度思考[D]．四川：四川大学，2005．
[6] 马家昱．惩罚性赔偿制度研究——以法律功能的有效实现为进路[D]．郑州：郑州大学，
[7] 吴云．论我国不宜引进惩罚性赔偿制度[D]．北京：中国政法大学，2006．
注释：
① 丁佑娇．惩罚性赔偿制度思考[D]．四川：四川大学，2005．
② 王立民．古代东方法研究[M]．北京：学术出版社，1996：253．转引自马家昱．惩罚性赔偿制度研究——以法律功能的有效实现为进路[D]．郑州：郑州大学，2006．
③ 王立峰．论惩罚性损害赔偿[M]．北京：法律出版社，2000：57．转引自马家昱．惩罚性赔偿制度研究——以法律功能的有效实现为进路[D]．郑州：郑州大学，2006．
④ 吴云．论我国不宜引进惩罚性赔偿制度[D]．北京：中国政法大学，2006．
⑤ 刘大洪．经济法学[M]．北京：中国法制出版社，2007：102．
⑥ 刘大洪．法经济学视野中的经济法研究[M]．北京：中国法制出版社，2008：467．