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摘 要：2006—2010年，日本、欧盟和中国都相继公布了各自最新的冲突法制定法，在侵权冲突法领域，弹性连接点代表了现代冲突法的发展趋势。有的法律规定了弹性连接点，有的则无。比较分析之后，中国的《适用法》无论在立法政策的考量还是在立法技术的水平上都还距另两部法律有着不小的差距。未来中国侵权冲突法若想理性地构架，就必须借鉴《通则法》和《罗马Ⅱ》的规定，吸取当代最先进的理论，不断完善自身。
关键词：侵权冲突法；弹性连接点；行为地；属人法
中图分类号：D997 文献标识码:A
一、序言
日本于2006年6月通过了《法律适用通则法》（以下简称《通则法》）；欧洲在2007年诞生了《非合同之债法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）；中国于2010年颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）。
这3部法律在侵权冲突法领域均存在硬性连接点。硬性连接点，是指传统的封闭式连接点，法官在适用时只能局限于法律中所明示的地域，如行为地或者住所地，法官不能超出法律列举的范围。笔者试图通过这3部法律在侵权冲突法这一领域硬性连接点的规定，理性地分析其背后的立法政策。
二、弹性连接点的引入——最密切联系原则
最密切联系原则俨然已成为冲突法中的一项基本原则，它要求适用与某一法律关系最密切联系地之法律的系属公式，已经深入了冲突法各个领域的方方面面，成为当今冲突法连接点软化的最普遍作法。《适用法》在第2条明确了最密切联系原则的地位，将其作为该法所有冲突规范的补缺规范，即规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”但在侵权冲突法上，《适用法》并未给最密切联系原则以任何地位，也就是说在侵权问题上不得适用最密切联系原则。相比之下，《通则法》与《罗马Ⅱ》却都做了截然不同的规定。《通则法》第20条在侵权法律适用中引入了最密切联系原则。根据该条规定，侵权案件中如果存在以下情形，如当事人在同一法域有经常居所、侵权系违反当事人间已有合同义务而实施以及其他情况，则意味着案件与当事人共同经常居所地等地方有更密切联系，此时应适用这些更密切联系地法。《罗马Ⅱ》第4条第3款规定：“若整个案件清楚地表明，侵权行为显然与第1款或第2款以外的另一国家有更密切联系的，则应适用另一国家的法律。”
最密切联系原则引入侵权冲突法源自于英国学者莫里斯的著作《侵权自体法》，为的是克服侵权冲突法固有的僵化和机械性，改变由单一、封闭式的“侵权行为地”作为连接点带来的弊端，将连接点开放，从而在某些情形下更准确的反映当事人之间的预期，平衡双方的利益，最终使得整个侵权冲突法体系具有一定的灵活性。这是合乎理性的，如果当事人双方只不过是偶然地在一个陌生的地方发生了侵权关系，而双方甚至不知道该地的法律是如何规定的，不考虑最密切联系因素而适用侵权行为地法律就不符合原被告任何一方的预期和利益。因此规定例外情形下的最密切联系原则作为对上述情形的补救就显得意义重大，这几乎已经成为冲突法学界的一个共识。在《民法通则》时期，我国侵权冲突法的僵化问题就一直被学者所诟病，但好在当时还有共同居所地以及共同国籍作为补充性的连接点供法院选择，因此还是保证了侵权冲突法一定的灵活性。而如今《适用法》不但去除了共同国籍国这一连接点，而且仍然未加入最密切联系地作为例外连接点，这反倒进一步加剧了侵权冲突法的僵化性，令人费解。
反观《通则法》和《罗马Ⅱ》，这两部法律都规定了最密切联系原则，只不过在规定其与共同居所地例外的关系上有所不同。《通则法》是将共同居所地作为最密切联系的一个表现形式，因此其实只存在一个例外，即最密切联系的例外，共同居所地没有优先性。而《罗马Ⅱ》则是有两个例外，优先适用共同居所地的例外，如果有另一明显具有更密切联系的国家，则再适用该国家法律，也就是说它不仅是侵权行为地的例外，还构成了共同居所地例外的例外。尽管法律规定上有所不同，但实际的效果都是意味着在一定的场合下，共同经常居所地的法律可以被其他有更密切联系地的法律所取代。之所以如此规定，除了克服僵化确保灵活的考虑外，还有出于第三人利益的考量。在一些无法类型化或没有必要制定特殊侵权冲突法的侵权关系中，有可能涉及一个或多个第三人的利益，如果适用共同居所地法之例外则会完全超出第三人的合理期望，此时只有借助最密切联系原则以否定共同住所地法之适用。也就是说，如果侵权关系关乎第三人之利益，不管第三人是否已经成为诉讼案件的当事人或参与人，那么不适用其中两个当事人 的共同住所地法而适用侵权行为地法，对案件涉及到的所有人来说可能就是最为公平的了。
除此以外，《罗马Ⅱ》第4条第3款在规定最密切联系原则之例外时，还特别提到：“与另一国显然有更密切的联系，尤其可能建立在当事人既存关系的基础之上，例如合同，并且此既存关系与诉讼中的侵权关系有着密切的联系。”而《通则法》也在第20条提到了既存关系(下转10页)(上接8页)的问题，规定了如果存有先前的合同关系，则该类关系吸收侵权关系，作为最密切联系的法律适用于争诉的整个案件。从法律文本字面的意思上看，既存关系的准据法如果较共同居所地法与该案联系更为密切，则优先适用既存关系的准据法；但如果两者联系的密切程度相当，《罗马Ⅱ》倾向于适用既存关系的准据法，而《通则法》就没有给出其倾向，交由法官自由裁量。从立法者的本意来说，两部法律都是在说同一个问题，即既存关系是最密切联系原则适用所要考虑的一个重要的因素。但这并不是说侵权准据法与密切相关的既存法律关系的准据法一定要保持一致。诚然，如果侵权关系与既存关系具有密切的联系，而两者又适用不同的法律，就很有可能导致两个法律体系的结论相互冲突，而适用同一法律确实可以最大限度地消除这种冲突，以维护私法秩序的稳定。但是，在冲突法中，促使彼此独立而又关联的法律关系适用同一法律，这并非是十分重要的目标。当这一目标与其他目标如可预见性、利益平衡相冲突时，常常让位于其他目标，例如先决问题领域就是如此。而如果适用各自的准据法，其在逻辑上却是更胜一筹，不同的法律关系性质当然不一样，适用各自法律关系所指引适用的准据法，也是逻辑理性的正常结果。其实两者是保持一致还是分割适用，也与两大法系的法律风格密切相关。普通法系注重解决一个又一个的问题，而不注重相关问题的法律答案的一致性和体系性；而大陆法系则注重概念主义的、体系化的方法。分割适用的方法是从具体问题出发的，而一致适用则是从具体问题所属的体系出发的，具体最后适用哪种方法还是看审理的法院是处于哪个法系。欧盟的《罗马Ⅱ》即便是倾向于适用既存关系的准据法，但也不敢下一个定论，原因也正是在此。而《通则法》虽然没有表明其适用的倾向，但根据其大陆法系的传统也可以得出其倾向于适用既存关系准据法的结论。
三、结论
尽管《适用法》、《通则法》和《罗马Ⅱ》都是冲突法立法的集大成之作，但从侵权冲突法领域来看，还是能发现不少差距。《适用法》是中国初次的冲突法立法，侵权冲突法各项规定都还有不少缺陷，如果将来我国修改《适用法》，笔者认为，在最密切联系原则的问题上仿效《罗马Ⅱ》，从而在总体上确保判决的可预测性和平衡当事人的利益，实现这两大冲突法的基本目标。
参考文献：
[1] See J. H. C. Morris， "The Proper Law of A Tort"， 64 Harv. L. Rev.(1951)， p. 881.
[2] 贺万忠.英国侵权冲突法的理论转换和规则重构[J].武汉大学学报:哲社版，1999，（06）.
[3] 向在胜.日本国际私法现代化的最新进展[J].时代法学，2009，（01）：112-118.
关键词：侵权冲突法；弹性连接点；行为地；属人法
中图分类号：D997 文献标识码:A
一、序言
日本于2006年6月通过了《法律适用通则法》（以下简称《通则法》）；欧洲在2007年诞生了《非合同之债法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）；中国于2010年颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）。
这3部法律在侵权冲突法领域均存在硬性连接点。硬性连接点，是指传统的封闭式连接点，法官在适用时只能局限于法律中所明示的地域，如行为地或者住所地，法官不能超出法律列举的范围。笔者试图通过这3部法律在侵权冲突法这一领域硬性连接点的规定，理性地分析其背后的立法政策。
二、弹性连接点的引入——最密切联系原则
最密切联系原则俨然已成为冲突法中的一项基本原则，它要求适用与某一法律关系最密切联系地之法律的系属公式，已经深入了冲突法各个领域的方方面面，成为当今冲突法连接点软化的最普遍作法。《适用法》在第2条明确了最密切联系原则的地位，将其作为该法所有冲突规范的补缺规范，即规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”但在侵权冲突法上，《适用法》并未给最密切联系原则以任何地位，也就是说在侵权问题上不得适用最密切联系原则。相比之下，《通则法》与《罗马Ⅱ》却都做了截然不同的规定。《通则法》第20条在侵权法律适用中引入了最密切联系原则。根据该条规定，侵权案件中如果存在以下情形，如当事人在同一法域有经常居所、侵权系违反当事人间已有合同义务而实施以及其他情况，则意味着案件与当事人共同经常居所地等地方有更密切联系，此时应适用这些更密切联系地法。《罗马Ⅱ》第4条第3款规定：“若整个案件清楚地表明，侵权行为显然与第1款或第2款以外的另一国家有更密切联系的，则应适用另一国家的法律。”
最密切联系原则引入侵权冲突法源自于英国学者莫里斯的著作《侵权自体法》，为的是克服侵权冲突法固有的僵化和机械性，改变由单一、封闭式的“侵权行为地”作为连接点带来的弊端，将连接点开放，从而在某些情形下更准确的反映当事人之间的预期，平衡双方的利益，最终使得整个侵权冲突法体系具有一定的灵活性。这是合乎理性的，如果当事人双方只不过是偶然地在一个陌生的地方发生了侵权关系，而双方甚至不知道该地的法律是如何规定的，不考虑最密切联系因素而适用侵权行为地法律就不符合原被告任何一方的预期和利益。因此规定例外情形下的最密切联系原则作为对上述情形的补救就显得意义重大，这几乎已经成为冲突法学界的一个共识。在《民法通则》时期，我国侵权冲突法的僵化问题就一直被学者所诟病，但好在当时还有共同居所地以及共同国籍作为补充性的连接点供法院选择，因此还是保证了侵权冲突法一定的灵活性。而如今《适用法》不但去除了共同国籍国这一连接点，而且仍然未加入最密切联系地作为例外连接点，这反倒进一步加剧了侵权冲突法的僵化性，令人费解。
反观《通则法》和《罗马Ⅱ》，这两部法律都规定了最密切联系原则，只不过在规定其与共同居所地例外的关系上有所不同。《通则法》是将共同居所地作为最密切联系的一个表现形式，因此其实只存在一个例外，即最密切联系的例外，共同居所地没有优先性。而《罗马Ⅱ》则是有两个例外，优先适用共同居所地的例外，如果有另一明显具有更密切联系的国家，则再适用该国家法律，也就是说它不仅是侵权行为地的例外，还构成了共同居所地例外的例外。尽管法律规定上有所不同，但实际的效果都是意味着在一定的场合下，共同经常居所地的法律可以被其他有更密切联系地的法律所取代。之所以如此规定，除了克服僵化确保灵活的考虑外，还有出于第三人利益的考量。在一些无法类型化或没有必要制定特殊侵权冲突法的侵权关系中，有可能涉及一个或多个第三人的利益，如果适用共同居所地法之例外则会完全超出第三人的合理期望，此时只有借助最密切联系原则以否定共同住所地法之适用。也就是说，如果侵权关系关乎第三人之利益，不管第三人是否已经成为诉讼案件的当事人或参与人，那么不适用其中两个当事人 的共同住所地法而适用侵权行为地法，对案件涉及到的所有人来说可能就是最为公平的了。
除此以外，《罗马Ⅱ》第4条第3款在规定最密切联系原则之例外时，还特别提到：“与另一国显然有更密切的联系，尤其可能建立在当事人既存关系的基础之上，例如合同，并且此既存关系与诉讼中的侵权关系有着密切的联系。”而《通则法》也在第20条提到了既存关系(下转10页)(上接8页)的问题，规定了如果存有先前的合同关系，则该类关系吸收侵权关系，作为最密切联系的法律适用于争诉的整个案件。从法律文本字面的意思上看，既存关系的准据法如果较共同居所地法与该案联系更为密切，则优先适用既存关系的准据法；但如果两者联系的密切程度相当，《罗马Ⅱ》倾向于适用既存关系的准据法，而《通则法》就没有给出其倾向，交由法官自由裁量。从立法者的本意来说，两部法律都是在说同一个问题，即既存关系是最密切联系原则适用所要考虑的一个重要的因素。但这并不是说侵权准据法与密切相关的既存法律关系的准据法一定要保持一致。诚然，如果侵权关系与既存关系具有密切的联系，而两者又适用不同的法律，就很有可能导致两个法律体系的结论相互冲突，而适用同一法律确实可以最大限度地消除这种冲突，以维护私法秩序的稳定。但是，在冲突法中，促使彼此独立而又关联的法律关系适用同一法律，这并非是十分重要的目标。当这一目标与其他目标如可预见性、利益平衡相冲突时，常常让位于其他目标，例如先决问题领域就是如此。而如果适用各自的准据法，其在逻辑上却是更胜一筹，不同的法律关系性质当然不一样，适用各自法律关系所指引适用的准据法，也是逻辑理性的正常结果。其实两者是保持一致还是分割适用，也与两大法系的法律风格密切相关。普通法系注重解决一个又一个的问题，而不注重相关问题的法律答案的一致性和体系性；而大陆法系则注重概念主义的、体系化的方法。分割适用的方法是从具体问题出发的，而一致适用则是从具体问题所属的体系出发的，具体最后适用哪种方法还是看审理的法院是处于哪个法系。欧盟的《罗马Ⅱ》即便是倾向于适用既存关系的准据法，但也不敢下一个定论，原因也正是在此。而《通则法》虽然没有表明其适用的倾向，但根据其大陆法系的传统也可以得出其倾向于适用既存关系准据法的结论。
三、结论
尽管《适用法》、《通则法》和《罗马Ⅱ》都是冲突法立法的集大成之作，但从侵权冲突法领域来看，还是能发现不少差距。《适用法》是中国初次的冲突法立法，侵权冲突法各项规定都还有不少缺陷，如果将来我国修改《适用法》，笔者认为，在最密切联系原则的问题上仿效《罗马Ⅱ》，从而在总体上确保判决的可预测性和平衡当事人的利益，实现这两大冲突法的基本目标。
参考文献：
[1] See J. H. C. Morris， "The Proper Law of A Tort"， 64 Harv. L. Rev.(1951)， p. 881.
[2] 贺万忠.英国侵权冲突法的理论转换和规则重构[J].武汉大学学报:哲社版，1999，（06）.
[3] 向在胜.日本国际私法现代化的最新进展[J].时代法学，2009，（01）：112-118.