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农民集体土地流转的概念：内涵和外延
土地流转，即土地权属移转。在我国，农民集体土地所有权不能买卖，仅能以国家征收的形式，使集体土地所有权变更为国家土地所有权；同时，国家实行土地用途管制，农业用地变更为非农建设用地须经依法许可。故此，农民集体土地流转，仅指集体土地的用益物权（使用收益权利）及该用益物权的担保物权（不是以所有权担保，而是以用益物权担保），以及债权性质的土地租赁或租借，在保持用途不变的前提下，在不同的产权主体之间，依等价有偿自愿互利原则的移转，使土地资源优化配置。无论是物权性质还是债权性质的土地财产移转，均受制于该土地的终极所有权，均体现该土地终极所有权人的意志并受其主导，结果是该土地终极所有权人的眼前利益和长远利益最大化。
农民集体土地流转，从用途划分，分为集体农业用地流转和集体建设用地流转。从使用主体及土地使用类别划分，集体农业用地流转可分为农户家庭承包地的流转，及非家庭承包农业用地的流转。集体建设用地流转可分为集体经营性建设用地的流转、集体公共设施和公益事业建设用地的流转，及农户宅基地的流转。
农民集体土地流转过程中的突出问题
流转主体不是产权主体，农民集体土地流转变成普通农民土地财产流失。无论是农业用地流转还是非农建设用地流转，目前最主要的问题是流转主体与这些土地的产权主体不一致，以至于在一些地方，农村集体土地“流转”的结果，实际变成普通农民最宝贵的土地财产的“流失”，这势必会激起极大的社会冲突。
如果土地的所有权人——每个普通农民，不能主导这种所有权所含的用益物权、担保物权和债权的转移，而由不受他们约束的“村两委”（在没有村民大会权力机构授权的情况下）、乡镇及以上地方政府，以它们和转入方的利益最大化，来主导农民土地财产的“流动”，农民土地财产权的“流失”不可避免。
集体建设用地流转或农地违法流转成建设用地问题突出。相比而言，农业用地流转以及农民家庭土地承包权的农业流转，因《中华人民共和国农村土地承包法》的规范，更主要是，真正的农业用地“赢利空间”有限，很难被资本和不受民众约束的权力“看上”，在大部分普通农区，在城镇化非农化大潮尚未席卷的时候，还会“风平浪静”，仅仅在外出的农民家庭与真正的种地农民家庭之间，按照有效利用农地、扩大规模经营的本来意义，自愿有偿或自愿无偿地进行。
被资本和权力看中的，是赢利空间巨大的集体建设用地流转，或者农用地违法“流转”成非农建设用地。他们“指东打西”，愣说我们现行制度下承包地不允许流转，所以，需要由他们疾呼“允许承包地流转”，形成农民土地“流转”这“第二次土改”的舆论，实质是将被他们看中的土地“流转”到自己手中，倒手、变现，攫取快速工业化城镇化进程中土地增值的巨大赢利。他们主导的这种“流转”，让真正的土地产权主体——普通农民眼前的和长远的土地财产损失惨重。
农民集体土地流转过程中缺乏确权和规划前提
众所周知，土地“流转”，作为土地使用权的“交易”，其前提是交易的安全性，即土地产权的明晰。然而，社会上却普遍认为主要以村民小组、自然村、原人民公社基本核算单位生产队内每个农民集体共有的土地“所有者一直是模糊的，‘集体究竟是谁’这一点从未明确过”，农民土地被当作“无主财产”看待情况下流转、交易，农民及其土地财产“危之矣”。
同样，众所周知，包括中国在内的现代国家，无一不为了子孙后代的利益对私有土地进行用途管制，主要是对土地开发，尤其是农业、生态用地转变为建设用地进行严格的限制，以防止当代人为眼前利益损害长远利益。然而，谁都知道，在我国，“18道金牌”没有阻止得了“18亿亩耕地红线”受蚕食。在用途管制落实不了的情况下鼓动农地商业流转，18亿亩耕地红线难以坚守。
土地流转缺乏正确的确权前提。我国集体土地基本产权主体是村民小组、自然村、原人民公社基本核算单位生产队。但对于此，却普遍存在着错误认知。
2006～2008年，笔者对校内外26个班（其中11个是市县乡干部班）1293名学生进行课堂调查：“我国目前农村大多数地方的大多数农户，土地的承包经营权属于家庭，这土地的所有权是谁的？”结果是，认为国有的占53%，认为乡镇集体所有的占6%，认为行政村集体所有的占29%，正确知道村民小组集体所有的仅6%，另有1%和4%回答私人所有和不知道。无独有偶，上海交通大学管理学院教授史清华2002～2003年三次对河南、湖北、山西等省1741农户的类似调查，也得出了相似的结果。
普遍的错误认知，反映了政府主导者实际的错误操作。在违法强征农民土地的场合，对付农民的就是一句话：“土地是国家的，国家随时可以收走！”更多的，让村或乡集体经济组织以土地所有者的身份，出让主要属于村民小组集体所有的土地使用权并获得土地价款。
土地使用权流转的前提是土地确权。将土地错误确权后促进流转，意在通过流转，剥夺真正所有权人的土地产权。
土地所有权认知错误，对于显性价值低、流转少的农地所有者的损害，只要没有遇到违法强征土地，一时间不会有大碍；对于正式开放入市流转的经营性建设用地的所有者的损害，将是致命的。流转的结果很可能是真正的所有权人失去了土地产权。
党的十七届三中全会要求赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变；要求将家庭承包经营延伸到林地、草原；要求依法保障农户宅基地用益物权；要求改革征地制度，让农民分享开发收益，等等，理念一致而清晰，即我国农村土地农民集体所有的内涵，是构成集体的每个成员共同所有。依据2003年起施行的《农村土地承包法》，土地由家庭均等承包，没有地租范畴的承包费，意味着个别的农户均等承包集合起来的农户共同所有的土地，属于自己使用自己所有的土地，无须让土地所有权在经济上实现；不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，“也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”，这意味着包括非耕地在内的所有土地，使用权可以不均等，但所有权仍然属于每个成员均等拥有。正是在这个意义上，《农村土地承包法》才不允许“假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转”。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》才因此规定：“涉及农村土地承包、调整等重大事项，应依照《中华人民共和国农村土地承包法》等相关法律法规进行民主决策。”
农村集体土地产权主体的基本形式是村民小组（原生产队），这是我国集体化时代由“人民公社宪法”《六十条》最终确认的。《六十条》第20、21条规定：“生产队是人民公社中的基本核算单位。它实行独立核算，自负盈亏，直接组织生产，组织收益的分配。这种制度定下来以后，至少三十年不变。”“生产队范围内的土地，都归生产队所有……”“集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”生产队（今村民小组）为集体经济基本核算单位、拥有集体土地，是从1950年代末1960年代初的大饥荒中“析出”、又以此摆脱了大饥荒的集体产权制度。
农村改革以后，土地的经营权从原来的生产队（今村民小组）下放到了农民家庭，难道土地的所有权反而从村民小组（原生产队）上升到了行政村（原来的大队）、甚至乡镇（原来的公社）？这既缺乏法律依据，也不符合历史和逻辑。
最高人民法院《关于土地被征用所得的补偿费和安置补助费应归被征地单位所有的复函》（1995年1月16日）规定：“农村和城市郊区的土地，原以生产队为核算单位的，归村民小组农民集体所有，由村民小组农业集体经济组织或村民小组经营、管理；土地被征用所得的补偿费、安置补助费归被征地单位所有，由被征地单位集中管理，列专户储存……土地补偿费和安置补助费应归村民小组农民集体所有……”。
国土资源部2001年11月9日发布的《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》第2条明确：“严格按照《土地管理法》的规定，确定集体土地所有权主体”。具体确权要求为：凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。”该文件的针对的正是“当前我国农村土地产权制度建设相对滞后，农民对自身的权利不清，义务模糊，不能从自身利益出发，主动抵制乱占滥用耕地等违法行为”。
国务院批转的农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》（1995年3月28日）明确：“严禁强行改变土地权属关系，不得将已经属于组级集体经济组织（原生产队）所有的土地收归村有，在全村范围内平均承包”。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（1997年8月27日）明确：“土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。”
事实上，我国大部分地区农村的情况就是这样。在今天，凡是存在村民小组建制的地方，只有1%的可能性土地产权主体不是村民小组集体。
2003年颁布的《农村土地承包法》第12条规定：“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”，就是为了防止行政村借土地发包权剥夺村民小组土地所有权。
今天，坚持村民小组的集体土地基本产权主体地位，对于农民乃至整个国家的意义，丝毫不逊于人民公社时代将基本核算单位从几千户人家的人民公社、几百户人家的生产大队，最终下放到几十户人家的生产队对遏制共产风、剥夺农民财产的意义。
集体土地正确确权，除了明确基本产权主体是村民小组外，还须明确，土地的终极所有权属于每个普通村民——组干部同样无权凌驾于终极所有权人，即每个普通村民，擅自出卖大家的土地财产利益。
《村民委员会组织法》（2010年10月28日修订）第三条规定：村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。第28条规范了村民小组会议（而不是村民小组“代表”会议）的决策：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”显现了村民小组内全体村民或户直接民主决策的原则。
国务院《关于加强农村集体资产管理工作的通知》（1995年）指出：“农村集体资产是指归乡、村集体经济组织全体成员集体所有的资产。属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有”。 “集体经济组织要按照民主管理的原则，建立健全成员大会或成员代表大会制度。涉及集体资产管理的重大事项，必须经过民主讨论决定。”“集体资产通过拍卖、转让或者由于实行租赁经营、股份经营、联营及中外合资经营、中外合作经营等方式而发生所有权或使用权转移时，必须进行资产评估，并以评估价值作为转让所有权或使用权的依据。”“集体资产评估结果要按权属关系经集体经济组织成员大会或成员代表大会确认”。
农业部《关于贯彻落实〈国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知〉的通知》（1996年）明确：“集体资产归集体经济组织全体成员集体所有”；“凡是涉及集体资产的重大事项都要按权属关系，由集体经济组织成员大会或成员代表大会民主讨论决定”。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》（2004年）明确：“凡是与农民群众切身利益密切相关的事项，如村集体的土地承包和租赁、集体企业改制、集体举债、集体资产处置……等，都要实行民主决策，不能由个人或少数人决定。”“村级民主决策的基本组织形式是村民会议和村民代表会议。”“未经村民会议或村民代表会议讨论决定，任何组织或个人擅自以集体名义借贷，变更与处置村集体的土地、企业、设备、设施等，均为无效，村民有权拒绝，造成的损失由责任人承担，构成违纪的给予党纪政纪处分，涉嫌犯罪的移交司法机关依法处理。”
中纪委监察部财政部农业部《关于进一步规范乡村财务管理工作的通知》（2006年）明确：“农村各集体经济组织的成员大会或成员代表大会是决定该集体经济组织重大财务活动和财务事项的最高权力机构。凡关系集体经济组织各成员切身利益的事项，如集体土地征用、变卖、出租、集体企业改制……等重大事项，都必须经农村集体经济组织成员大会或成员代表大会讨论决定。”
虽然，有众多的条例、规定对集体土地的权属及流转有详尽的规约，可是一些地方的土地流转过程中，仍将村民小组内全体村民行使民主权利置于村“两委”和乡镇政府决策、县级政府及其部门审批许可之后，仅让农民对县乡村三级既成出让决定进行“事后背书”；让乡镇或者行政村的村民会议或村民代表“民主决策”，来决定该乡镇、该行政村内某村民小组所有的集体土地财产的命运。
集体经营性建设用地入市流转不符合土地利用总体规划和镇、乡、村庄规划。现实中，所有的被资本看上的作为经营性建设开发的农地，全部是被当作“符合规划”的，全部是可以“调整规划”后“符合规划”的“未利用地”或者“一般耕地”，全部不需要进行农地转用这个真正需要设立行政许可、需要直至国务院批准的。换言之，占到哪里，哪里就是合法合规的建设用地。
已经过期的《全国土地利用总体规划纲要（1997～2010年）》尽管提出了“建立规划公告制度”要求：“市（县）和乡（镇）土地利用总体规划经批准后，应当公告，并广泛宣传，接受社会对规划实施的监督。”但在实践上却没有被遵守过。
2008年批准的《全国土地利用总体规划纲要（2006～2020年）》也要求“经批准的土地利用总体规划应当依法予以公告，接受公众监督”。但事实是，已经被大量征占与上报数字对不上号的规划，都没有公告。
这样，当正式开放集体经营性建设用地入市流转，在最方便圈地、囤地、炒地，最有利于资本大捞一把的制度中，违法违规占用耕地，尤其是地势平坦、排灌良好、公路沿线村镇周围的基本农田，将成倍增加诱惑。资本大鳄蜂拥而上的前景可以预期。18亿亩耕地红线的坚守将更加困难。这个殃及后代的责任有谁准备承担吗？
最终，农民最值钱的经营性建设用地价值被变现卷走了，被炒高的空空荡荡的土地留下了——后续多少年凡是生产性投资都无力承受高成本的地皮，将让多少任后续政府的“发展硬道理”无法如愿？而现任政府的“稳定硬任务”只要拿出暴力硬手段就可以如愿。
无论是确权前提缺乏还是规划前提缺乏，都反映了终极权利所有者农民，对实际进程掌控者有效的制度性约束和激励的缺乏，即“平权式治理结构”①的缺乏。
所以，正式开放农村集体经营性建设用地入市和流转，优化集体土地资源配置、增加农民财产性收入，需要健康的治理结构的配套或者支撑。要先吃透党的十七届三中全会决定精神和我国我党真正的主流理念——变城乡二元结构为城乡统筹一体化发展，是为资本打破“防火墙”，畅通无阻、变本加厉剥夺农民土地财产，剥夺农民的发展权，还是为农民保障权利，还利于农、还权于民；要先弄懂由新中国全部历史决定的包括建设用地在内的农民集体土地权属法律关系——我国农村土地的村民小组或原生产队内全体成员集体所有的制度，不是不让农民拥有土地产权的制度，而是不让农民放弃土地产权的制度；要先弄明白部门的法定权限再来推进集体建设用地入市流转。
说到底，影响公民和组织基本财产权利的规范，本来就不应该由政府的部门规章甚至非法律规范性文件决定。包括建设用地在内的农村土地制度，属于国家基本经济制度、民事基本制度，只能由法律规范；全国人民代表大会及其常务委员会可以授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规。部门规章只能据此作执行层面的规定，而不是自行设立规范。
此外，经营性建设用地作为最值钱的农村集体资产，按照国务院三定文件，是农业部门的职责所在。②如果说，耕地是国土资源部门管数量、农业部门管质量的话，那么，不涉及土地农转非、不涉及建设用地供应总量，既有的合法合规农村集体经营性建设用地的入市流转，怎么成了国土资源部门的职责了，怎么让国土资源部门又多了一项审批权了？
总之，杜绝开放集体建设用地入市流转增加违法占地诱惑，就要为之提供配套或者支撑。必须刻不容缓地构筑两项“制度性基础设施”，并作为每个地方启动土地入市流转的前置程序——土地确权登记到村民小组。凡土地改革、1962年“四固定”后未有法定事项，将村民小组土地错登为行政村、乡镇和国家所有的全部公告更正，让侵权者头顶的达摩克利斯剑始终高悬，绝了侵权者的念想。
不是“道理”问题，是“力量”问题
在农民的土地财产问题上，国家文件已经发得够多，“狠话”已经说得够多；农民的“依法”“依文件”抗争，也已经到了“抵死”的极限，然而，几乎看不到权钱受到哪怕些许遏制的迹象，凡是他们所看中的农民土地，总是有办法如愿到手的。我们作为涉农领域的教育工作者，“道理”已经说尽，结果却并不如意。
鲁道夫·冯·耶林的名篇《为权利而斗争》中曾经指出，世界上一切法权是经由斗争而获得的，每一项既存的法律规则，必定只是从对抗它的人手中夺取的。每一项权利，无论是民众的还是个人的，都是以坚持不懈地准备自己去主张它为前提。一些为公众判断早就谴责的制度，常常仍然可能长久地苟延残喘。使之得以保全的，不是历史惯性，而是关涉其存在的利益的抵抗力量。如果国家应当由于一平方公里的土地而不问其价值进行自卫，农民为何不应由于一小片土地而奋斗呢？如果或者是因为国家机关妨碍了这种斗争，或者是由于其他原因，民众中的重要的一部分人不再有勇气实现其权利，这将导致有勇气去实现自己使命的个人受到无限的妨碍。同样，正如其余的人退却，加给个人以不同的重负。我想将之与在战场上逃跑相提并论；当所有的人并肩战斗时，他们自身有一个支撑；一旦一个人退却，那么，留下者的任务就变得总是有危险的。（作者为中国人民大学农业与农村发展学院教授、博导）
注释
①程漱兰等：《“亲民”政策呼唤“平权式”的治理结构——世界银行〈2006年世界发展报告〉的启迪》，载国务院发展研究中心《管理世界》杂志2006年9月168～169页。
②《国务院办公厅关于印发农业部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕76号，2008年7月10日）“主要职责”第二项：“承担完善农村经营管理体制的责任”，其中，“指导农村集体资产和财务管理”。
土地流转，即土地权属移转。在我国，农民集体土地所有权不能买卖，仅能以国家征收的形式，使集体土地所有权变更为国家土地所有权；同时，国家实行土地用途管制，农业用地变更为非农建设用地须经依法许可。故此，农民集体土地流转，仅指集体土地的用益物权（使用收益权利）及该用益物权的担保物权（不是以所有权担保，而是以用益物权担保），以及债权性质的土地租赁或租借，在保持用途不变的前提下，在不同的产权主体之间，依等价有偿自愿互利原则的移转，使土地资源优化配置。无论是物权性质还是债权性质的土地财产移转，均受制于该土地的终极所有权，均体现该土地终极所有权人的意志并受其主导，结果是该土地终极所有权人的眼前利益和长远利益最大化。
农民集体土地流转，从用途划分，分为集体农业用地流转和集体建设用地流转。从使用主体及土地使用类别划分，集体农业用地流转可分为农户家庭承包地的流转，及非家庭承包农业用地的流转。集体建设用地流转可分为集体经营性建设用地的流转、集体公共设施和公益事业建设用地的流转，及农户宅基地的流转。
农民集体土地流转过程中的突出问题
流转主体不是产权主体，农民集体土地流转变成普通农民土地财产流失。无论是农业用地流转还是非农建设用地流转，目前最主要的问题是流转主体与这些土地的产权主体不一致，以至于在一些地方，农村集体土地“流转”的结果，实际变成普通农民最宝贵的土地财产的“流失”，这势必会激起极大的社会冲突。
如果土地的所有权人——每个普通农民，不能主导这种所有权所含的用益物权、担保物权和债权的转移，而由不受他们约束的“村两委”（在没有村民大会权力机构授权的情况下）、乡镇及以上地方政府，以它们和转入方的利益最大化，来主导农民土地财产的“流动”，农民土地财产权的“流失”不可避免。
集体建设用地流转或农地违法流转成建设用地问题突出。相比而言，农业用地流转以及农民家庭土地承包权的农业流转，因《中华人民共和国农村土地承包法》的规范，更主要是，真正的农业用地“赢利空间”有限，很难被资本和不受民众约束的权力“看上”，在大部分普通农区，在城镇化非农化大潮尚未席卷的时候，还会“风平浪静”，仅仅在外出的农民家庭与真正的种地农民家庭之间，按照有效利用农地、扩大规模经营的本来意义，自愿有偿或自愿无偿地进行。
被资本和权力看中的，是赢利空间巨大的集体建设用地流转，或者农用地违法“流转”成非农建设用地。他们“指东打西”，愣说我们现行制度下承包地不允许流转，所以，需要由他们疾呼“允许承包地流转”，形成农民土地“流转”这“第二次土改”的舆论，实质是将被他们看中的土地“流转”到自己手中，倒手、变现，攫取快速工业化城镇化进程中土地增值的巨大赢利。他们主导的这种“流转”，让真正的土地产权主体——普通农民眼前的和长远的土地财产损失惨重。
农民集体土地流转过程中缺乏确权和规划前提
众所周知，土地“流转”，作为土地使用权的“交易”，其前提是交易的安全性，即土地产权的明晰。然而，社会上却普遍认为主要以村民小组、自然村、原人民公社基本核算单位生产队内每个农民集体共有的土地“所有者一直是模糊的，‘集体究竟是谁’这一点从未明确过”，农民土地被当作“无主财产”看待情况下流转、交易，农民及其土地财产“危之矣”。
同样，众所周知，包括中国在内的现代国家，无一不为了子孙后代的利益对私有土地进行用途管制，主要是对土地开发，尤其是农业、生态用地转变为建设用地进行严格的限制，以防止当代人为眼前利益损害长远利益。然而，谁都知道，在我国，“18道金牌”没有阻止得了“18亿亩耕地红线”受蚕食。在用途管制落实不了的情况下鼓动农地商业流转，18亿亩耕地红线难以坚守。
土地流转缺乏正确的确权前提。我国集体土地基本产权主体是村民小组、自然村、原人民公社基本核算单位生产队。但对于此，却普遍存在着错误认知。
2006～2008年，笔者对校内外26个班（其中11个是市县乡干部班）1293名学生进行课堂调查：“我国目前农村大多数地方的大多数农户，土地的承包经营权属于家庭，这土地的所有权是谁的？”结果是，认为国有的占53%，认为乡镇集体所有的占6%，认为行政村集体所有的占29%，正确知道村民小组集体所有的仅6%，另有1%和4%回答私人所有和不知道。无独有偶，上海交通大学管理学院教授史清华2002～2003年三次对河南、湖北、山西等省1741农户的类似调查，也得出了相似的结果。
普遍的错误认知，反映了政府主导者实际的错误操作。在违法强征农民土地的场合，对付农民的就是一句话：“土地是国家的，国家随时可以收走！”更多的，让村或乡集体经济组织以土地所有者的身份，出让主要属于村民小组集体所有的土地使用权并获得土地价款。
土地使用权流转的前提是土地确权。将土地错误确权后促进流转，意在通过流转，剥夺真正所有权人的土地产权。
土地所有权认知错误，对于显性价值低、流转少的农地所有者的损害，只要没有遇到违法强征土地，一时间不会有大碍；对于正式开放入市流转的经营性建设用地的所有者的损害，将是致命的。流转的结果很可能是真正的所有权人失去了土地产权。
党的十七届三中全会要求赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变；要求将家庭承包经营延伸到林地、草原；要求依法保障农户宅基地用益物权；要求改革征地制度，让农民分享开发收益，等等，理念一致而清晰，即我国农村土地农民集体所有的内涵，是构成集体的每个成员共同所有。依据2003年起施行的《农村土地承包法》，土地由家庭均等承包，没有地租范畴的承包费，意味着个别的农户均等承包集合起来的农户共同所有的土地，属于自己使用自己所有的土地，无须让土地所有权在经济上实现；不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，“也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”，这意味着包括非耕地在内的所有土地，使用权可以不均等，但所有权仍然属于每个成员均等拥有。正是在这个意义上，《农村土地承包法》才不允许“假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转”。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》才因此规定：“涉及农村土地承包、调整等重大事项，应依照《中华人民共和国农村土地承包法》等相关法律法规进行民主决策。”
农村集体土地产权主体的基本形式是村民小组（原生产队），这是我国集体化时代由“人民公社宪法”《六十条》最终确认的。《六十条》第20、21条规定：“生产队是人民公社中的基本核算单位。它实行独立核算，自负盈亏，直接组织生产，组织收益的分配。这种制度定下来以后，至少三十年不变。”“生产队范围内的土地，都归生产队所有……”“集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”生产队（今村民小组）为集体经济基本核算单位、拥有集体土地，是从1950年代末1960年代初的大饥荒中“析出”、又以此摆脱了大饥荒的集体产权制度。
农村改革以后，土地的经营权从原来的生产队（今村民小组）下放到了农民家庭，难道土地的所有权反而从村民小组（原生产队）上升到了行政村（原来的大队）、甚至乡镇（原来的公社）？这既缺乏法律依据，也不符合历史和逻辑。
最高人民法院《关于土地被征用所得的补偿费和安置补助费应归被征地单位所有的复函》（1995年1月16日）规定：“农村和城市郊区的土地，原以生产队为核算单位的，归村民小组农民集体所有，由村民小组农业集体经济组织或村民小组经营、管理；土地被征用所得的补偿费、安置补助费归被征地单位所有，由被征地单位集中管理，列专户储存……土地补偿费和安置补助费应归村民小组农民集体所有……”。
国土资源部2001年11月9日发布的《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》第2条明确：“严格按照《土地管理法》的规定，确定集体土地所有权主体”。具体确权要求为：凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。”该文件的针对的正是“当前我国农村土地产权制度建设相对滞后，农民对自身的权利不清，义务模糊，不能从自身利益出发，主动抵制乱占滥用耕地等违法行为”。
国务院批转的农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》（1995年3月28日）明确：“严禁强行改变土地权属关系，不得将已经属于组级集体经济组织（原生产队）所有的土地收归村有，在全村范围内平均承包”。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（1997年8月27日）明确：“土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。”
事实上，我国大部分地区农村的情况就是这样。在今天，凡是存在村民小组建制的地方，只有1%的可能性土地产权主体不是村民小组集体。
2003年颁布的《农村土地承包法》第12条规定：“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”，就是为了防止行政村借土地发包权剥夺村民小组土地所有权。
今天，坚持村民小组的集体土地基本产权主体地位，对于农民乃至整个国家的意义，丝毫不逊于人民公社时代将基本核算单位从几千户人家的人民公社、几百户人家的生产大队，最终下放到几十户人家的生产队对遏制共产风、剥夺农民财产的意义。
集体土地正确确权，除了明确基本产权主体是村民小组外，还须明确，土地的终极所有权属于每个普通村民——组干部同样无权凌驾于终极所有权人，即每个普通村民，擅自出卖大家的土地财产利益。
《村民委员会组织法》（2010年10月28日修订）第三条规定：村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。第28条规范了村民小组会议（而不是村民小组“代表”会议）的决策：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”显现了村民小组内全体村民或户直接民主决策的原则。
国务院《关于加强农村集体资产管理工作的通知》（1995年）指出：“农村集体资产是指归乡、村集体经济组织全体成员集体所有的资产。属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有”。 “集体经济组织要按照民主管理的原则，建立健全成员大会或成员代表大会制度。涉及集体资产管理的重大事项，必须经过民主讨论决定。”“集体资产通过拍卖、转让或者由于实行租赁经营、股份经营、联营及中外合资经营、中外合作经营等方式而发生所有权或使用权转移时，必须进行资产评估，并以评估价值作为转让所有权或使用权的依据。”“集体资产评估结果要按权属关系经集体经济组织成员大会或成员代表大会确认”。
农业部《关于贯彻落实〈国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知〉的通知》（1996年）明确：“集体资产归集体经济组织全体成员集体所有”；“凡是涉及集体资产的重大事项都要按权属关系，由集体经济组织成员大会或成员代表大会民主讨论决定”。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》（2004年）明确：“凡是与农民群众切身利益密切相关的事项，如村集体的土地承包和租赁、集体企业改制、集体举债、集体资产处置……等，都要实行民主决策，不能由个人或少数人决定。”“村级民主决策的基本组织形式是村民会议和村民代表会议。”“未经村民会议或村民代表会议讨论决定，任何组织或个人擅自以集体名义借贷，变更与处置村集体的土地、企业、设备、设施等，均为无效，村民有权拒绝，造成的损失由责任人承担，构成违纪的给予党纪政纪处分，涉嫌犯罪的移交司法机关依法处理。”
中纪委监察部财政部农业部《关于进一步规范乡村财务管理工作的通知》（2006年）明确：“农村各集体经济组织的成员大会或成员代表大会是决定该集体经济组织重大财务活动和财务事项的最高权力机构。凡关系集体经济组织各成员切身利益的事项，如集体土地征用、变卖、出租、集体企业改制……等重大事项，都必须经农村集体经济组织成员大会或成员代表大会讨论决定。”
虽然，有众多的条例、规定对集体土地的权属及流转有详尽的规约，可是一些地方的土地流转过程中，仍将村民小组内全体村民行使民主权利置于村“两委”和乡镇政府决策、县级政府及其部门审批许可之后，仅让农民对县乡村三级既成出让决定进行“事后背书”；让乡镇或者行政村的村民会议或村民代表“民主决策”，来决定该乡镇、该行政村内某村民小组所有的集体土地财产的命运。
集体经营性建设用地入市流转不符合土地利用总体规划和镇、乡、村庄规划。现实中，所有的被资本看上的作为经营性建设开发的农地，全部是被当作“符合规划”的，全部是可以“调整规划”后“符合规划”的“未利用地”或者“一般耕地”，全部不需要进行农地转用这个真正需要设立行政许可、需要直至国务院批准的。换言之，占到哪里，哪里就是合法合规的建设用地。
已经过期的《全国土地利用总体规划纲要（1997～2010年）》尽管提出了“建立规划公告制度”要求：“市（县）和乡（镇）土地利用总体规划经批准后，应当公告，并广泛宣传，接受社会对规划实施的监督。”但在实践上却没有被遵守过。
2008年批准的《全国土地利用总体规划纲要（2006～2020年）》也要求“经批准的土地利用总体规划应当依法予以公告，接受公众监督”。但事实是，已经被大量征占与上报数字对不上号的规划，都没有公告。
这样，当正式开放集体经营性建设用地入市流转，在最方便圈地、囤地、炒地，最有利于资本大捞一把的制度中，违法违规占用耕地，尤其是地势平坦、排灌良好、公路沿线村镇周围的基本农田，将成倍增加诱惑。资本大鳄蜂拥而上的前景可以预期。18亿亩耕地红线的坚守将更加困难。这个殃及后代的责任有谁准备承担吗？
最终，农民最值钱的经营性建设用地价值被变现卷走了，被炒高的空空荡荡的土地留下了——后续多少年凡是生产性投资都无力承受高成本的地皮，将让多少任后续政府的“发展硬道理”无法如愿？而现任政府的“稳定硬任务”只要拿出暴力硬手段就可以如愿。
无论是确权前提缺乏还是规划前提缺乏，都反映了终极权利所有者农民，对实际进程掌控者有效的制度性约束和激励的缺乏，即“平权式治理结构”①的缺乏。
所以，正式开放农村集体经营性建设用地入市和流转，优化集体土地资源配置、增加农民财产性收入，需要健康的治理结构的配套或者支撑。要先吃透党的十七届三中全会决定精神和我国我党真正的主流理念——变城乡二元结构为城乡统筹一体化发展，是为资本打破“防火墙”，畅通无阻、变本加厉剥夺农民土地财产，剥夺农民的发展权，还是为农民保障权利，还利于农、还权于民；要先弄懂由新中国全部历史决定的包括建设用地在内的农民集体土地权属法律关系——我国农村土地的村民小组或原生产队内全体成员集体所有的制度，不是不让农民拥有土地产权的制度，而是不让农民放弃土地产权的制度；要先弄明白部门的法定权限再来推进集体建设用地入市流转。
说到底，影响公民和组织基本财产权利的规范，本来就不应该由政府的部门规章甚至非法律规范性文件决定。包括建设用地在内的农村土地制度，属于国家基本经济制度、民事基本制度，只能由法律规范；全国人民代表大会及其常务委员会可以授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规。部门规章只能据此作执行层面的规定，而不是自行设立规范。
此外，经营性建设用地作为最值钱的农村集体资产，按照国务院三定文件，是农业部门的职责所在。②如果说，耕地是国土资源部门管数量、农业部门管质量的话，那么，不涉及土地农转非、不涉及建设用地供应总量，既有的合法合规农村集体经营性建设用地的入市流转，怎么成了国土资源部门的职责了，怎么让国土资源部门又多了一项审批权了？
总之，杜绝开放集体建设用地入市流转增加违法占地诱惑，就要为之提供配套或者支撑。必须刻不容缓地构筑两项“制度性基础设施”，并作为每个地方启动土地入市流转的前置程序——土地确权登记到村民小组。凡土地改革、1962年“四固定”后未有法定事项，将村民小组土地错登为行政村、乡镇和国家所有的全部公告更正，让侵权者头顶的达摩克利斯剑始终高悬，绝了侵权者的念想。
不是“道理”问题，是“力量”问题
在农民的土地财产问题上，国家文件已经发得够多，“狠话”已经说得够多；农民的“依法”“依文件”抗争，也已经到了“抵死”的极限，然而，几乎看不到权钱受到哪怕些许遏制的迹象，凡是他们所看中的农民土地，总是有办法如愿到手的。我们作为涉农领域的教育工作者，“道理”已经说尽，结果却并不如意。
鲁道夫·冯·耶林的名篇《为权利而斗争》中曾经指出，世界上一切法权是经由斗争而获得的，每一项既存的法律规则，必定只是从对抗它的人手中夺取的。每一项权利，无论是民众的还是个人的，都是以坚持不懈地准备自己去主张它为前提。一些为公众判断早就谴责的制度，常常仍然可能长久地苟延残喘。使之得以保全的，不是历史惯性，而是关涉其存在的利益的抵抗力量。如果国家应当由于一平方公里的土地而不问其价值进行自卫，农民为何不应由于一小片土地而奋斗呢？如果或者是因为国家机关妨碍了这种斗争，或者是由于其他原因，民众中的重要的一部分人不再有勇气实现其权利，这将导致有勇气去实现自己使命的个人受到无限的妨碍。同样，正如其余的人退却，加给个人以不同的重负。我想将之与在战场上逃跑相提并论；当所有的人并肩战斗时，他们自身有一个支撑；一旦一个人退却，那么，留下者的任务就变得总是有危险的。（作者为中国人民大学农业与农村发展学院教授、博导）
注释
①程漱兰等：《“亲民”政策呼唤“平权式”的治理结构——世界银行〈2006年世界发展报告〉的启迪》，载国务院发展研究中心《管理世界》杂志2006年9月168～169页。
②《国务院办公厅关于印发农业部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕76号，2008年7月10日）“主要职责”第二项：“承担完善农村经营管理体制的责任”，其中，“指导农村集体资产和财务管理”。