【摘 要】
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在我国现有刑法理论体系下,判定二人以上共谋实施强奸,仅有一人得逞的行为是否构成轮奸加重情节,存在两种观点:一是以亲手犯理论认定不构成轮奸,另一是以共同犯罪理论认定构
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在我国现有刑法理论体系下,判定二人以上共谋实施强奸,仅有一人得逞的行为是否构成轮奸加重情节,存在两种观点:一是以亲手犯理论认定不构成轮奸,另一是以共同犯罪理论认定构成轮奸。然而,我国并无亲手犯理论产生、适用的刑法理论基础。同时,以共同犯罪理论认定构成轮奸,又混淆了轮奸与共同强奸的区别,即轮奸作为共同强奸的特殊形式。轮奸认定既应考虑共同犯罪成立的基本理论,也要考虑轮奸作为加重情节的立法理由、法益侵害的特殊性。因此,为有效指导司法实践,解决同类案件不同判的窘境,应在共同犯罪理论的基础上结合刑法规制的目的、法益侵害的特殊性,判定二人以上共谋实施强奸仅有一人得逞的行为不构成轮奸加重情节。
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