论文部分内容阅读
[摘要]我国刑事回避事由的规定存在混乱、缺乏体系性、难以涵盖实践中多种多样应回避情形等问题，解决的途径是借鉴国外做法，将回避事由明确划分为两个层次：具体回避事由和概括回避事由。前者由法律明确规定，主要规制审判人员和案件具有人际上密切联系以及该案件承担过一定工作的情形。而实践中可能发生的多种形式的危及审判人员中立性和公众对司法公正信心的其他情形，因其难以穷尽，应由更具灵活性和包容性的概括回避事由予以规制。
[关键词]有因回避；具体回避事由；概括回避事由
[中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号]1002－7408(2007)07－0077－04
回避制度作为保障(主要是)审判人员的公正性和中立地位的制度设计，回避事由的设置是其关键，因我国不承认无因回避，所以本文拟围绕有因回避制度，以审判人员的回避为例，从比较法的角度考察大陆法系和英美法系代表国家的回避事由，目的是为我国回避制度的核心环节即回避事由的设计、完善提供建议。
一、两大法系代表国家的回避事由
有因回避是指裁判者基于法律规定的原因而回避，该“法律规定的原因”即有因回避的回避事由，因对回避事由的具体规定构成有因回避的核心内容，本文拟分别选取大陆法系和英美法系的两个代表性国家对其回避事由立法进行比较研究。
(一)大陆法系国家的回避事由：以德、日为代表
尽管存在具体规定上的差异，但从回避事由角度看，大陆法系国家之间在有因回避制度的结构上基本遵循了相似的思路，即在详细列举具体回避事由的同时规定概括回避事由，以应对实践中多种多样的危及审判人员中立地位的情形。
1、德国
《德国刑事诉讼法典》第31条规定对法官和陪审员适用相同的回避事由，以对法官的回避为例，分为“法官之回避”和“法官之拒绝”。具言之，“法官之回避”是指法官存在法律直接规定的具体回避事由时，不论当事人是否提出了回避申请，法官都必须回避，否则所作出的裁判属违背法令，可成立绝对第三审上诉之理由。这些构成“法官之回避”的具体回避事由由《德国刑事诉讼法典》第22、23条规定，可分为四类：(1)法官本身即为犯罪行为之被害人；(2)法官与犯罪行为之被害人间有很近的亲属关系；(3)法官与被告有很近的亲属关系；(4)法官曾参与此案。
“法官之拒绝”则指当事人申请法官回避，该申请当然可以依据“法官之回避”的具体回避事由而提出，但却不限于此。其规定：“虽然并未为法律规定应行回避之法官，其亦得因对其中立性之不信赖，恐有偏颇之虞，而被申请拒绝”。由此可知，这一回避事由的成立并非以证明法官确实存在成见为前提，相反，“只要以可理解的方式对其有怀疑时，即得对该法官声请拒绝”。判例上构成该概括回避事由导致法官回避的情形所涉及的范围非常广泛，包括法官各种形式的不当言行。可见“法官之拒绝”赋予了当事人在不能提供具体回避事由时，可利用概括回避事由申请法官回避的权利，从而使当事人行使回避申请权的机会和可能性大大提高。
2、日本
日本因废除了陪审制，所以审判人员回避仅指法官的回避。类似于德国，日本的法官回避制度分为两种：“对法官的除斥”和“忌避”。
“所谓除斥就是在(a)当法官与该案件存在着人际上的密切联系的场合，或者(b)就该案件承担过一定工作的场合，即使当事人没有提出申请，该法官也理所应当被排除于相应职务之外的制度，除斥理由要由法律加以列举。”可见，除斥就是基于法律列举的具体回避事由，不论当事人是否申请，法官必须回避的制度，具体的回避事由《日本刑事诉讼法》第20条进行了规定。
“忌避就是根据当事人提出的申请排除法官参与诉讼。作为申请的理由必须出示：(a)具有除斥事由，或者(b)有可能受到不公平的裁判。”可见，忌避的意义在于赋予当事人以“有可能受到不公平的裁判”这一概括回避事由申请法官回避的权利，当事人享有了更大的制度空间来实现“公平的法院裁判”。
(二)英美法系国家的回避事由：以英、美为代表
以英国和美国为代表的英美法系国家中，虽然也有排除不公正法官的有关规定，但相较而言，“回避对象集中于陪审团审判案件中的陪审员”。英美法系国家关于回避事由的规定散见于制定法、判例以及普通法中，因此不如大陆法系国家系统、清晰，但仍有其脉络可循，即从回避事由角度看，都将回避划分为“绝对有因回避请求”和“以偏见为由的回避请求”，前者要以法律或普通法上的具体回避事由为基础，存在这些事由时，陪审员必须回避；后者则允许以更宽泛的无明确限定的情形提出回避请求，考量的重点在于这些情形的存在是否可能影响陪审员的公正性。
1、英国
在英国，有因回避可由控辩双方提出，普通法上按回避对象进行划分：一是“对陪审团的回避请求”(chauenge to thearray)；一是“对陪审员的回避请求”(challenge to the polls)。“对陪审团的回避请求”和“对陪审员的回避请求”二者都可进一步从回避事由角度划分为“绝对有因回避请求”(aprincipal challenge，或challenge for principal cause)和“以偏见为由的回避请求”(challenge for favor，或challenge to the fa-vor)。按照《元照英美法词典》的解释，“绝对有因回避请求”指“当事人基于绝对无资格的理由而请求陪审员回避，如陪审员与当事人有血缘关系等。对具备这种理由的回避申请必须准许，_法官在确定有无偏见的可能性时无任何裁量权”；“以偏见为由的回避请求”则指“当事人以某个陪审员可能有偏见为由而请求该陪审员回避。对这种回避请求是否允许，由法官裁量决定。”
2、美国
美国宪法第六修正案确立的“由公正陪审团审理”的规定经由第十四修正案而对所有州同样适用，该规定有个潜在的要求。即通过有因回避的机制来确保陪审团的公正性，因此美国各州都承认控辩双方的有因回避权。
美国多数州的立法将有因回避划分为两种：第一种是指陪审员和当事人的关系被无可辩驳地推定为导致了陪审员的偏见，即“绝对有因回避请求”；第二种是指申请人必须向审判法官阐明某陪审员确实存有偏见，即“以偏见为由的回避请求”。这一分类源自于英国普通法。这些州的“绝对有因回避”一般都认可以下事由：陪审员是被告人的雇主或雇工、房东或房客、债权人或债务人，或与被告人有金钱上的关系，或是本案的证人，或曾在同一案件的前审中担任陪审员等。同时，这些州还规定了概括性的“以偏袒为由的回避请求”，通常的立法方式是仿照美国宪法第六修正案，规定所有当事人有权对不能保持“公正”、“公平”的陪审员提出有因回避。 有意思的是，联邦和一些州的法律并未规定绝对有因回避及其系列事由。相反，理论上，所有的有因回避都被认为是“以偏见为由的回避”，申请人都必须向法官证明某陪审员不可能公正无偏，不论基于什么理由。然而实践中，普通法已经发展出类似于“绝对有因回避”的做法，即所谓“不言而喻的偏见”(implied bias)，而关于“不言而喻的偏见”的系列理由包括的正是大多数州认为是“绝对有因回避”的那些理由。
二、回避事由的比较分析
从以上的介绍中，可以发现大陆法系和英美法系国家在有因回避制度上存在诸多殊途同归之处。
(一)回避事由的两个层次：具体回避事由和概括回避事由。
回避事由的立法模式当然可以采取列举的方法，然而对回避事由的列举虽然可行，但不可穷尽，为此有必要采取列举和概括并存的立法方法，即在通过立法或判例确立明确的具体回避事由的同时，紧紧把握回避事由的根本特征和意旨，规定灵活的、弹性的概括回避事由。
例如大陆法系代表国家和地区都在法典中详尽地规定了具体回避事由，并在其后辅之以概括回避事由，典型的如前述的德国和日本。英美法系国家如英国和美国则在“绝对有因回避”基础上承认更宽泛的“以偏见为由的回避请求”，后者的核心是通过从具体情形中个案判断偏见存在的可能性来确保陪审员的公正无偏，更具有弹性和包容性。从回避事由的角度看，其区分同样符合“具体回避事由”和“概括回避事由”的划分，虽然作为普通法国家，其具体回避事由不仅体现在成文法中，更多地还体现在普通法和判例中。显然，从两个层次上界定回避事由已经成为各国对回避事由的共同规制模式。
(二)具体回避事由的效力和种类
具体回避事由是指依据成文法或普通法，在某些情形符合时，审判者必须回避，无论当事人是否提出了回避申请的情形。在查明这些情形确实存在后，法院没有决定是否回避的裁量权，而是必须作出回避的决定。否则，在德国甚至构成“所形成之裁判乃违背法令。成立绝对第三审上诉之理由”。可见，具体回避事由具有强制性，在“事由”和“结果”之间存在直接的关系，只要“事由”成立，“结果”就必须是审判者回避。尽管如前所述，各国对具体回避事由的规定各不相同，但是如果站在更高的角度对具体回，这事由进行类别上的整理。可以发现各个国家的具体回避事由主要规制的是以下两个方面：
1、审判者和案件具有人际上的密切联系的情形。如审判者就是案件的当事人或者当事人的亲属、或是当事人的法定代理人、监护人等。具体规定上各国对该范围的控制有宽有严。
2、审判者就该案件承担过一定工作的场合。如审判者曾为本案的侦查人员、检察官、辩护人或诉讼代理人，或曾为本案的告诉人、证人或鉴定人，或曾作为法官或陪审员参加本案的前审。
各国不约而同地将这两方面情形作为最重要的具体回避事由，其原因在于这两种情形极易导致审判者在审理中受感情和既有观点的影响不能保持应有的中立立场，当事人和普通公众有理由怀疑审判者是否能保持中立。为了消除这种担忧，在确认上述情形存在后应将审判者绝对排除出诉讼程序之外。
(三)概括回避事由的效力和适用
概括回避事由是指法律以一个概括性、原则性的语词指导性地确定是否回避的界限，如英美以及前述各大陆法系国家和地区刑事诉讼法典中的各种表述。基于概括回避事由排除审判者的做法一般需当事人提出回避申请，该申请必须基于“客观的具体事证”，并且法院在确定该“客观的具体事证”是否“足以令一般人怀疑承审法官不能居于中立第三人之位置而公平审判”时享有裁量权，从而决定是否准予回避申请。正因此，和具体回避事由的强制性、确定性相比，概括回避事由在适用中更多体现出不确定性和政策倾向性。
从另一角度看，概括回避事由由其本身范围宽泛的特征决定，其适用时必须掌握适当的度，“如何在程序‘正当’审理与‘迅速’审理之间保持平衡，对于处于诉讼指挥地位的法院来说，是贯穿刑事诉讼整个过程的重要课题，当这一课题体现在忌避申请这样一种极端情况的时候，就要求法官能够以最大限度的理性态度加以应对。”在程序的正当审理与迅速审理之间，我们可以清楚地看到各国的选择，例如德国倾向于更全面地保障程序的正当审理，概括回避事由的范围非常宽泛，日本却更多地出于对当事人滥用申请忌避权的警惕。英美法系国家相较而言，对概括性回避事由的范围控制比较宽松。特别是英国在1989年取消无因回避后，其必然结果即凸现出有因回避的重要性，美国因还保留无因回避，所以相对来说，有因回避在实践中的适用比较少。
三、我国回避事由存在的问题及其解决
我国《刑事诉讼法》第一编第三章规定了回避制度，有四个条文。从回避事由角度看，我国不实行无因回避，对法官和陪审员的回避申请都必须提出法律认可的理由，并且二者适用的回避事由没有区别。
(一)我国关于回避事由的现行规定
我国刑事诉讼中的审判人员回避事由主要规定在《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中。
《刑事诉讼法》第28条规定的回避事由有：1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。针对实践中的问题，1996年《刑事诉讼法》修改时增加了第29条作为新的回避事由，即审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，或违反规定会见当事人及其委托的人的，当事人可以申请回避。
但是这些回避事由显然仍不能适应实践的需要，司法实践中大量存在审判人员因上述以外的原因有不能公正审理案件的嫌疑情形，这促使最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，该规定短短9个条文，核心内容就是扩张了对回避事由的规定。仅就审判人员的回避事由而言，《规定》第1－3条与《刑事诉讼法》第28、29条相比较，除了将后者第28条第四项回避事由所称之“其他关系”退缩为“其他利害关系”，以及维持第二项回避事由不变外，其余都是对刑事诉讼法规定的回避事由的扩张解释甚至新增回避事由。
(二)我国回避事由规定的问题和症结
综观我国关于回避事由的规定，存在的最大问题是零散混乱，结构设计不科学、不合理，缺乏体系性，这直接导致了我国回避事由立法中的“一事一立”现象，立法的稳定性和严肃性因此大大受损。同时，现有的回避事由也远不能涵盖现在已有的以及以后将出现的各种应回避的情形。
为什么会发生这种情况?如果遵循上文的思路来分析我国的回避事由，可以发现表面上好像我国也遵循了概括回避事由和具体回避事由的基本划分，但细审之会发现我 国的所谓概括回避事由与上述各国的概括回避事由同表不同里，不但没有发挥应有的作用，而且对可能出现的新情况缺乏包容性，不能为当事人实际运用，在实践中的适用率非常低而且很难成功，几乎成了一项被虚置的规定。究其原因，主要有两方面：
一是对该概括回避事由的界定不合理。作为概括回避事由，应当以保障审判人员的中立性、消除公众对审判者偏颇的怀疑这一回避制度的意旨为核心和基础，凡是可能威胁到审判人员中立无偏地位的情形都应属得以提出回避申请的范围，至于具体何种情形会有如此效果，不能像具体回避事由那样予以事先的限定，相反，其措词应灵活、开放性比较大，在适用中由法院依据具体案件的情况进行裁量决定。而我国所谓的概括回避事由恰恰没有按照其特征进行界定，相反是一个开放性狭小、概念模糊、难以适用的表述。《刑事诉讼法》第28条规定的回避事由要求必须是和“本案当事人有其他关系”的情形，这大大限定了该条适用的范围，例如只能是和当事人有某种关系，和当事人的近亲属有某种关系显然不属于此，又例如和当事人等没有任何关系，但是审判人员本身对案件涉及的事项存有偏见并且明显表现出这种偏见也不属于此；不仅如此，《规定》第2条还进一步将“其他关系”限定为“其他利害关系”，不成立“利害关系”的“其他关系”被排除在外，而对所谓“利害关系”的解释，目前立法者和学界又都没有一个统一、明确的认识。显然，用具体回避事由的立法方法来套用概括回避事由的立法。结果只能是“两不像”，既没有具体回避事由明确、具体的优点；又缺乏概括回避事由的灵活、包容性大的优势。
二是对概括回避事由缺乏质的认识。不能意识其存在价值、功能，并妥善地运用它来应对实践中层出不穷的应回避的情形，相反，对原本可以用概括回避事由解决的问题，却采用了不断纳入具体回避事由的方法来解决，这使得概括回避事由在立法上成为具文，实践中几乎被虚置。如前所述，我国1996年修改的《刑事诉讼法》和2000年1月出台的《规定》陆续增加了若干条新的具体回避事由，都是针对实践中日益严重的情形进行的“一事一立”行为，典型的就是审判人员的各种违规违法行为。这些违规违法行为原本完全可以纳入概括回避事由来规制，但是立法者没有选择这一方式，而是以不断增加为新的具体回避事由来解决。继续沿袭这样的做法，就很可能要经常修改立法，不断地根据新出现的问题补充新的具体回避事由，立法的稳定性、权威性因此荡然无存。
(三)我国刑事回避事由的完善方案
显然，解决问题的办法就是借鉴国外的经验，构筑回避事由的两层结构：
首先是把明显的、从常人的眼光看来极易导致审判人员偏见的两类情形规定为具体回避事由：一是审判人员和案件具有人际上密切联系的情形，具体应该规定哪些情形可依我国的实际情况和实践经验的总结来确定，范围不宜过大，因为具体回避事由具有强制效力。二是审判人员就该案承担过一定工作，此应包括如曾担任本案的侦查人员、检察人员、前审的审判人员。以及担任过其他诉讼参与人角色的情形，对之纳入立法加以完整系统规定。
其次对于具体回避事由不能涵盖的其他可能导致审判人员偏颇的情形，可合理地规定为概括回避事由。表述上不宜对具体情形进行限定，而应抓住概括回避事由的核心加以规定，使各种可能导致审判人员偏颇的情形都可以进入回避程序。如可借鉴德国的立法“对其中立性之不信赖，恐有偏颇之虞”，实现囊括所有应回避情形的目的。当然，当事人以此为由提出回避申请，必须提出一定的事证，辅以一定的证据材料，而法院在查实此事证时，享有一定的裁量权，以此既可保障审判权的正当行使，又可防止当事人滥用回避申请权“挑选”法官的行为。
通过上述论证，我国现有回避事由应进行如下整合。
就现有的具体回避事由而言，以内容更完整的《规定》为例，我国应保留下列规定：“是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”；“担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的”；“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。对其他具体回避事由要注意解决四个问题：
一是“利害关系”语词的使用，笔者认为如果这一语词难以界定，可以考虑废除之，将可能的类似情形通过概括回避事由加以规制。二是明确规定审判人员曾经担任过本案的侦查人员、检察人员的也应回避。三是考虑将《规定》新增的与本案有其他关系情形纳入概括回避事由加以规定。四是将《刑事诉讼法》和《规定》新增的关于法官违规违法行为不再作为具体回避事由进行“一事一立”同样纳入概括回避事由考量范围。概括回避事由更大范围的法官违规违法行为可以成为回避程序考量的对象。
而对我国现行的所谓概括回避事由“本人与本案当事人之间存在其他利害关系。可能影响案件公正处理的”之规定，参照德国“对其中立性之不信赖，恐有偏颇之虞”或我国台湾地区“法官有应自行回避以外情形，是认其执行职务有偏颇之虞者”的规定进行修改，使之真正成为配合具体回避事由、实现回避制度、保障审判人员公正性意旨的名副其实的概括回避事由。
责任编辑：张亚茹
[关键词]有因回避；具体回避事由；概括回避事由
[中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号]1002－7408(2007)07－0077－04
回避制度作为保障(主要是)审判人员的公正性和中立地位的制度设计，回避事由的设置是其关键，因我国不承认无因回避，所以本文拟围绕有因回避制度，以审判人员的回避为例，从比较法的角度考察大陆法系和英美法系代表国家的回避事由，目的是为我国回避制度的核心环节即回避事由的设计、完善提供建议。
一、两大法系代表国家的回避事由
有因回避是指裁判者基于法律规定的原因而回避，该“法律规定的原因”即有因回避的回避事由，因对回避事由的具体规定构成有因回避的核心内容，本文拟分别选取大陆法系和英美法系的两个代表性国家对其回避事由立法进行比较研究。
(一)大陆法系国家的回避事由：以德、日为代表
尽管存在具体规定上的差异，但从回避事由角度看，大陆法系国家之间在有因回避制度的结构上基本遵循了相似的思路，即在详细列举具体回避事由的同时规定概括回避事由，以应对实践中多种多样的危及审判人员中立地位的情形。
1、德国
《德国刑事诉讼法典》第31条规定对法官和陪审员适用相同的回避事由，以对法官的回避为例，分为“法官之回避”和“法官之拒绝”。具言之，“法官之回避”是指法官存在法律直接规定的具体回避事由时，不论当事人是否提出了回避申请，法官都必须回避，否则所作出的裁判属违背法令，可成立绝对第三审上诉之理由。这些构成“法官之回避”的具体回避事由由《德国刑事诉讼法典》第22、23条规定，可分为四类：(1)法官本身即为犯罪行为之被害人；(2)法官与犯罪行为之被害人间有很近的亲属关系；(3)法官与被告有很近的亲属关系；(4)法官曾参与此案。
“法官之拒绝”则指当事人申请法官回避，该申请当然可以依据“法官之回避”的具体回避事由而提出，但却不限于此。其规定：“虽然并未为法律规定应行回避之法官，其亦得因对其中立性之不信赖，恐有偏颇之虞，而被申请拒绝”。由此可知，这一回避事由的成立并非以证明法官确实存在成见为前提，相反，“只要以可理解的方式对其有怀疑时，即得对该法官声请拒绝”。判例上构成该概括回避事由导致法官回避的情形所涉及的范围非常广泛，包括法官各种形式的不当言行。可见“法官之拒绝”赋予了当事人在不能提供具体回避事由时，可利用概括回避事由申请法官回避的权利，从而使当事人行使回避申请权的机会和可能性大大提高。
2、日本
日本因废除了陪审制，所以审判人员回避仅指法官的回避。类似于德国，日本的法官回避制度分为两种：“对法官的除斥”和“忌避”。
“所谓除斥就是在(a)当法官与该案件存在着人际上的密切联系的场合，或者(b)就该案件承担过一定工作的场合，即使当事人没有提出申请，该法官也理所应当被排除于相应职务之外的制度，除斥理由要由法律加以列举。”可见，除斥就是基于法律列举的具体回避事由，不论当事人是否申请，法官必须回避的制度，具体的回避事由《日本刑事诉讼法》第20条进行了规定。
“忌避就是根据当事人提出的申请排除法官参与诉讼。作为申请的理由必须出示：(a)具有除斥事由，或者(b)有可能受到不公平的裁判。”可见，忌避的意义在于赋予当事人以“有可能受到不公平的裁判”这一概括回避事由申请法官回避的权利，当事人享有了更大的制度空间来实现“公平的法院裁判”。
(二)英美法系国家的回避事由：以英、美为代表
以英国和美国为代表的英美法系国家中，虽然也有排除不公正法官的有关规定，但相较而言，“回避对象集中于陪审团审判案件中的陪审员”。英美法系国家关于回避事由的规定散见于制定法、判例以及普通法中，因此不如大陆法系国家系统、清晰，但仍有其脉络可循，即从回避事由角度看，都将回避划分为“绝对有因回避请求”和“以偏见为由的回避请求”，前者要以法律或普通法上的具体回避事由为基础，存在这些事由时，陪审员必须回避；后者则允许以更宽泛的无明确限定的情形提出回避请求，考量的重点在于这些情形的存在是否可能影响陪审员的公正性。
1、英国
在英国，有因回避可由控辩双方提出，普通法上按回避对象进行划分：一是“对陪审团的回避请求”(chauenge to thearray)；一是“对陪审员的回避请求”(challenge to the polls)。“对陪审团的回避请求”和“对陪审员的回避请求”二者都可进一步从回避事由角度划分为“绝对有因回避请求”(aprincipal challenge，或challenge for principal cause)和“以偏见为由的回避请求”(challenge for favor，或challenge to the fa-vor)。按照《元照英美法词典》的解释，“绝对有因回避请求”指“当事人基于绝对无资格的理由而请求陪审员回避，如陪审员与当事人有血缘关系等。对具备这种理由的回避申请必须准许，_法官在确定有无偏见的可能性时无任何裁量权”；“以偏见为由的回避请求”则指“当事人以某个陪审员可能有偏见为由而请求该陪审员回避。对这种回避请求是否允许，由法官裁量决定。”
2、美国
美国宪法第六修正案确立的“由公正陪审团审理”的规定经由第十四修正案而对所有州同样适用，该规定有个潜在的要求。即通过有因回避的机制来确保陪审团的公正性，因此美国各州都承认控辩双方的有因回避权。
美国多数州的立法将有因回避划分为两种：第一种是指陪审员和当事人的关系被无可辩驳地推定为导致了陪审员的偏见，即“绝对有因回避请求”；第二种是指申请人必须向审判法官阐明某陪审员确实存有偏见，即“以偏见为由的回避请求”。这一分类源自于英国普通法。这些州的“绝对有因回避”一般都认可以下事由：陪审员是被告人的雇主或雇工、房东或房客、债权人或债务人，或与被告人有金钱上的关系，或是本案的证人，或曾在同一案件的前审中担任陪审员等。同时，这些州还规定了概括性的“以偏袒为由的回避请求”，通常的立法方式是仿照美国宪法第六修正案，规定所有当事人有权对不能保持“公正”、“公平”的陪审员提出有因回避。 有意思的是，联邦和一些州的法律并未规定绝对有因回避及其系列事由。相反，理论上，所有的有因回避都被认为是“以偏见为由的回避”，申请人都必须向法官证明某陪审员不可能公正无偏，不论基于什么理由。然而实践中，普通法已经发展出类似于“绝对有因回避”的做法，即所谓“不言而喻的偏见”(implied bias)，而关于“不言而喻的偏见”的系列理由包括的正是大多数州认为是“绝对有因回避”的那些理由。
二、回避事由的比较分析
从以上的介绍中，可以发现大陆法系和英美法系国家在有因回避制度上存在诸多殊途同归之处。
(一)回避事由的两个层次：具体回避事由和概括回避事由。
回避事由的立法模式当然可以采取列举的方法，然而对回避事由的列举虽然可行，但不可穷尽，为此有必要采取列举和概括并存的立法方法，即在通过立法或判例确立明确的具体回避事由的同时，紧紧把握回避事由的根本特征和意旨，规定灵活的、弹性的概括回避事由。
例如大陆法系代表国家和地区都在法典中详尽地规定了具体回避事由，并在其后辅之以概括回避事由，典型的如前述的德国和日本。英美法系国家如英国和美国则在“绝对有因回避”基础上承认更宽泛的“以偏见为由的回避请求”，后者的核心是通过从具体情形中个案判断偏见存在的可能性来确保陪审员的公正无偏，更具有弹性和包容性。从回避事由的角度看，其区分同样符合“具体回避事由”和“概括回避事由”的划分，虽然作为普通法国家，其具体回避事由不仅体现在成文法中，更多地还体现在普通法和判例中。显然，从两个层次上界定回避事由已经成为各国对回避事由的共同规制模式。
(二)具体回避事由的效力和种类
具体回避事由是指依据成文法或普通法，在某些情形符合时，审判者必须回避，无论当事人是否提出了回避申请的情形。在查明这些情形确实存在后，法院没有决定是否回避的裁量权，而是必须作出回避的决定。否则，在德国甚至构成“所形成之裁判乃违背法令。成立绝对第三审上诉之理由”。可见，具体回避事由具有强制性，在“事由”和“结果”之间存在直接的关系，只要“事由”成立，“结果”就必须是审判者回避。尽管如前所述，各国对具体回避事由的规定各不相同，但是如果站在更高的角度对具体回，这事由进行类别上的整理。可以发现各个国家的具体回避事由主要规制的是以下两个方面：
1、审判者和案件具有人际上的密切联系的情形。如审判者就是案件的当事人或者当事人的亲属、或是当事人的法定代理人、监护人等。具体规定上各国对该范围的控制有宽有严。
2、审判者就该案件承担过一定工作的场合。如审判者曾为本案的侦查人员、检察官、辩护人或诉讼代理人，或曾为本案的告诉人、证人或鉴定人，或曾作为法官或陪审员参加本案的前审。
各国不约而同地将这两方面情形作为最重要的具体回避事由，其原因在于这两种情形极易导致审判者在审理中受感情和既有观点的影响不能保持应有的中立立场，当事人和普通公众有理由怀疑审判者是否能保持中立。为了消除这种担忧，在确认上述情形存在后应将审判者绝对排除出诉讼程序之外。
(三)概括回避事由的效力和适用
概括回避事由是指法律以一个概括性、原则性的语词指导性地确定是否回避的界限，如英美以及前述各大陆法系国家和地区刑事诉讼法典中的各种表述。基于概括回避事由排除审判者的做法一般需当事人提出回避申请，该申请必须基于“客观的具体事证”，并且法院在确定该“客观的具体事证”是否“足以令一般人怀疑承审法官不能居于中立第三人之位置而公平审判”时享有裁量权，从而决定是否准予回避申请。正因此，和具体回避事由的强制性、确定性相比，概括回避事由在适用中更多体现出不确定性和政策倾向性。
从另一角度看，概括回避事由由其本身范围宽泛的特征决定，其适用时必须掌握适当的度，“如何在程序‘正当’审理与‘迅速’审理之间保持平衡，对于处于诉讼指挥地位的法院来说，是贯穿刑事诉讼整个过程的重要课题，当这一课题体现在忌避申请这样一种极端情况的时候，就要求法官能够以最大限度的理性态度加以应对。”在程序的正当审理与迅速审理之间，我们可以清楚地看到各国的选择，例如德国倾向于更全面地保障程序的正当审理，概括回避事由的范围非常宽泛，日本却更多地出于对当事人滥用申请忌避权的警惕。英美法系国家相较而言，对概括性回避事由的范围控制比较宽松。特别是英国在1989年取消无因回避后，其必然结果即凸现出有因回避的重要性，美国因还保留无因回避，所以相对来说，有因回避在实践中的适用比较少。
三、我国回避事由存在的问题及其解决
我国《刑事诉讼法》第一编第三章规定了回避制度，有四个条文。从回避事由角度看，我国不实行无因回避，对法官和陪审员的回避申请都必须提出法律认可的理由，并且二者适用的回避事由没有区别。
(一)我国关于回避事由的现行规定
我国刑事诉讼中的审判人员回避事由主要规定在《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中。
《刑事诉讼法》第28条规定的回避事由有：1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。针对实践中的问题，1996年《刑事诉讼法》修改时增加了第29条作为新的回避事由，即审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，或违反规定会见当事人及其委托的人的，当事人可以申请回避。
但是这些回避事由显然仍不能适应实践的需要，司法实践中大量存在审判人员因上述以外的原因有不能公正审理案件的嫌疑情形，这促使最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，该规定短短9个条文，核心内容就是扩张了对回避事由的规定。仅就审判人员的回避事由而言，《规定》第1－3条与《刑事诉讼法》第28、29条相比较，除了将后者第28条第四项回避事由所称之“其他关系”退缩为“其他利害关系”，以及维持第二项回避事由不变外，其余都是对刑事诉讼法规定的回避事由的扩张解释甚至新增回避事由。
(二)我国回避事由规定的问题和症结
综观我国关于回避事由的规定，存在的最大问题是零散混乱，结构设计不科学、不合理，缺乏体系性，这直接导致了我国回避事由立法中的“一事一立”现象，立法的稳定性和严肃性因此大大受损。同时，现有的回避事由也远不能涵盖现在已有的以及以后将出现的各种应回避的情形。
为什么会发生这种情况?如果遵循上文的思路来分析我国的回避事由，可以发现表面上好像我国也遵循了概括回避事由和具体回避事由的基本划分，但细审之会发现我 国的所谓概括回避事由与上述各国的概括回避事由同表不同里，不但没有发挥应有的作用，而且对可能出现的新情况缺乏包容性，不能为当事人实际运用，在实践中的适用率非常低而且很难成功，几乎成了一项被虚置的规定。究其原因，主要有两方面：
一是对该概括回避事由的界定不合理。作为概括回避事由，应当以保障审判人员的中立性、消除公众对审判者偏颇的怀疑这一回避制度的意旨为核心和基础，凡是可能威胁到审判人员中立无偏地位的情形都应属得以提出回避申请的范围，至于具体何种情形会有如此效果，不能像具体回避事由那样予以事先的限定，相反，其措词应灵活、开放性比较大，在适用中由法院依据具体案件的情况进行裁量决定。而我国所谓的概括回避事由恰恰没有按照其特征进行界定，相反是一个开放性狭小、概念模糊、难以适用的表述。《刑事诉讼法》第28条规定的回避事由要求必须是和“本案当事人有其他关系”的情形，这大大限定了该条适用的范围，例如只能是和当事人有某种关系，和当事人的近亲属有某种关系显然不属于此，又例如和当事人等没有任何关系，但是审判人员本身对案件涉及的事项存有偏见并且明显表现出这种偏见也不属于此；不仅如此，《规定》第2条还进一步将“其他关系”限定为“其他利害关系”，不成立“利害关系”的“其他关系”被排除在外，而对所谓“利害关系”的解释，目前立法者和学界又都没有一个统一、明确的认识。显然，用具体回避事由的立法方法来套用概括回避事由的立法。结果只能是“两不像”，既没有具体回避事由明确、具体的优点；又缺乏概括回避事由的灵活、包容性大的优势。
二是对概括回避事由缺乏质的认识。不能意识其存在价值、功能，并妥善地运用它来应对实践中层出不穷的应回避的情形，相反，对原本可以用概括回避事由解决的问题，却采用了不断纳入具体回避事由的方法来解决，这使得概括回避事由在立法上成为具文，实践中几乎被虚置。如前所述，我国1996年修改的《刑事诉讼法》和2000年1月出台的《规定》陆续增加了若干条新的具体回避事由，都是针对实践中日益严重的情形进行的“一事一立”行为，典型的就是审判人员的各种违规违法行为。这些违规违法行为原本完全可以纳入概括回避事由来规制，但是立法者没有选择这一方式，而是以不断增加为新的具体回避事由来解决。继续沿袭这样的做法，就很可能要经常修改立法，不断地根据新出现的问题补充新的具体回避事由，立法的稳定性、权威性因此荡然无存。
(三)我国刑事回避事由的完善方案
显然，解决问题的办法就是借鉴国外的经验，构筑回避事由的两层结构：
首先是把明显的、从常人的眼光看来极易导致审判人员偏见的两类情形规定为具体回避事由：一是审判人员和案件具有人际上密切联系的情形，具体应该规定哪些情形可依我国的实际情况和实践经验的总结来确定，范围不宜过大，因为具体回避事由具有强制效力。二是审判人员就该案承担过一定工作，此应包括如曾担任本案的侦查人员、检察人员、前审的审判人员。以及担任过其他诉讼参与人角色的情形，对之纳入立法加以完整系统规定。
其次对于具体回避事由不能涵盖的其他可能导致审判人员偏颇的情形，可合理地规定为概括回避事由。表述上不宜对具体情形进行限定，而应抓住概括回避事由的核心加以规定，使各种可能导致审判人员偏颇的情形都可以进入回避程序。如可借鉴德国的立法“对其中立性之不信赖，恐有偏颇之虞”，实现囊括所有应回避情形的目的。当然，当事人以此为由提出回避申请，必须提出一定的事证，辅以一定的证据材料，而法院在查实此事证时，享有一定的裁量权，以此既可保障审判权的正当行使，又可防止当事人滥用回避申请权“挑选”法官的行为。
通过上述论证，我国现有回避事由应进行如下整合。
就现有的具体回避事由而言，以内容更完整的《规定》为例，我国应保留下列规定：“是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”；“担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的”；“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。对其他具体回避事由要注意解决四个问题：
一是“利害关系”语词的使用，笔者认为如果这一语词难以界定，可以考虑废除之，将可能的类似情形通过概括回避事由加以规制。二是明确规定审判人员曾经担任过本案的侦查人员、检察人员的也应回避。三是考虑将《规定》新增的与本案有其他关系情形纳入概括回避事由加以规定。四是将《刑事诉讼法》和《规定》新增的关于法官违规违法行为不再作为具体回避事由进行“一事一立”同样纳入概括回避事由考量范围。概括回避事由更大范围的法官违规违法行为可以成为回避程序考量的对象。
而对我国现行的所谓概括回避事由“本人与本案当事人之间存在其他利害关系。可能影响案件公正处理的”之规定，参照德国“对其中立性之不信赖，恐有偏颇之虞”或我国台湾地区“法官有应自行回避以外情形，是认其执行职务有偏颇之虞者”的规定进行修改，使之真正成为配合具体回避事由、实现回避制度、保障审判人员公正性意旨的名副其实的概括回避事由。
责任编辑：张亚茹