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随着互联网的发展，网络广告在广告中的地位越来越重要，对商业的发展起到了巨大的媒介和宣传作用。但网络广告发布的形式、内容都与现行法律法规不符，特别是虚假的网络广告已严重影响到社会稳定，并呈泛滥的趋势，消费者以及网络用户深受其害，社会各界反映强烈。而我国现行《广告法》对网络广告的监管基本没有涉及。如何完善现行的法律法规，建立对网络广告监管的新机制，强化对网络广告监管的效果，是一项十分重要而紧迫的任务。
一、网络广告中存在的问题
网络广告是以网络媒介作为传播手段的广告，即以网络技术手段和媒介发布和传播品牌、商品、服务、劳务等经营服务信息和广告主形象的广告。这种广告的兴起，由于载体的特殊性，致使监管困难，虚假信息、恶性竞争、强行发布等违法行为大量产生，具体表现在以下几个方面。
（一）广告发布的单方性，剥夺了消费者选择的自主性
在网络广告中，广告发布者为了提高广告收视率，大多以“弹出式广告”来吸引受众，受众完全处于被动的局面。不仅自己花钱而且还要被动地去看别人的网络广告，广告商强行发布广告还可省去邮费。从电脑使用者的情况来看，许多用户也许不希望自己的活动被打断，但当你打开网页，或者进入邮箱，铺天盖地的网络广告就会向你扑面而来，欲躲不能。根据权威调查报告显示，有62%的被调查者强烈表示厌恶这种“弹出式广告”。这些弹出式的广告叫人难以忍受，不仅会影响受众的正常工作，分散受众的注意力，而且是一种严重侵犯受众合法权益的行为。
受众是为了工作和生活而交纳费用使用网络，也就是说是接受网络服务的网络使用者，因而完全符合消费者的构成要件，既是电脑的使用者，又是网络中的消费者。依照《消费者权益保护法》的规定，消费者享有看广告或不看广告，以及看什么样的广告的权利，也就是自主选择权。而在“弹出式广告”中，网站在没有征得消费者同意的情况下，强行发布广告，剥夺了消费者的自主选择权。
（二）广告内容的违法性，破坏了市场交易中的诚信性
在网络广告中，虚假宣传是广告发布者常用的手段，不仅比例大而且影响坏。虚假广告是指网络广告的发布者利用网络，对自己宣传的商品或服务的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行引人误解的宣传。这种宣传就是为了吸引受众的注意力。因此，经常夸大其辞，用最佳、最优、国际金奖等用语迷惑受众，不仅违反了我国《广告法》的规定，而且违反了诚实信用的原则，失去了消费者的信赖。
网络广告中除了冒仿知名商品特有的名称、包装、装潢外，假冒网络域名则是欺诈行为在网络广告中的新发展。域名是网络应用于IP地址的符号体现，在网络经济飞速发展的今天，已成为区别各网络公司所提供的网站内容及服务的重要标志，具备了相当的经济价值，已逐渐形成一种具有类似商标的新的知识产权形式。[2]由于我国对域名的保护法律不完善，少数违法商家采取恶意的强注域名或者模仿域名的手段，以混淆视听，从而造成不正当竞争行为。甚至出现了假冒银行网站的诈骗行为。
（三）广告监管的失控性，扭曲了市场竞争中的规则性
网络广告的快速发展与网络监管的法律法规的滞后性相矛盾，使网络广告的监管处于法律真空之中。既没有明确监管的主体，也没有明确网络广告发布、审查、监管的程序。因而任何单位和个人都可以随意的发布广告，不仅广告数量十分巨大，而且是在没有监管的情况下发布的。这就是网络广告监管的失控性。当然，网络广告监管的失控性有法律上的原因，也有监管上的客观困难。因为互联网没有地域的限制，广告的发布不仅可以超越一般的地域，而且已经超越国界，传统的监管机构对网络广告发布的监管已经无能无力，由于广告或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权力伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。这也是网络广告监管困难的重要方面。网络广告面对管理和规范还不完善和成熟的法制环境，在利益的驱动下，必然会选择有利于自身获利的竞争手段。
二、网络广告问题成因分析
（一）对网络广告质量的检测缺乏有效的评估方法
虽然网络广告在我国已经有了长足的发展，但是它还是一种新型媒体，它的传播范围也还是有限的，上网人群往往也只是全部人员中的一小部分，这些网民本身又呈现出多样化，收人、职业、文化、心理等都具有分散性，很难形成准确的把握。因而对网络广告的违法行为也就没有更多的人去注意，国家对网络广告的效果也没有进行质量评估，而且缺少一套行之有效的检测和评估办法。对网络广告效果的评估基准主要是各网站提供的一些数据，而这些数据的准确性、公正性还有待商榷。这样，广告消费群体就对网络广告的可选用性产生了质疑。其结果是网民不信任网络广告，网络广告的效果越来越差。为了保证收益，违法的网络广告越来越多。由此进入恶性循环。
（二）对网络广告违法的监控缺乏必要的取证手段
证据是行政执法查处的关键，但在现有条件下，还没有一套对网络媒体进行全程监控的手段和办法。在这种情况下，首先是不知道违法广告的具体情况，无法作出准确的判断；其次是无法取证，没有证据或者证据不充分，要想依法查处网络广告中的违法行为，几乎是不可能的。这也是执法机关不愿涉足媒体广告的主要原因。在无人监管和查处的情况下，网络广告的违法行为就必然会愈演愈烈。
（三）对网络广告违法者的监管缺乏应有的法定责任
网络广告中虚假与欺诈现象如此普遍，甚至愈演愈烈，也是法律与制度上的缺陷所造成的。传统广告的管理制度中，从事广告业务有一个市场准人条件，即必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务。在这样一种法律规范和管理制度下，广告行业的广告经营者和广告发布者的行为便于控制，对广告的监管和控制有章可循。但在网络这一虚拟环境下，几乎任何拥有网络使用权的法人、其他经济组织或个人都可以从事广告业务，这就使得网络广告的管理非常困难。[5]而且对网络广告的监管到底应当由谁监管，对监管不力有什么处罚等，并没有明确的法律规定。对执法机关而言，就造成了无职权无责任的状况。
三、网络广告监管改革建议
加强网络广告的监管必须从立法、执法多层面入手，做到有法可依，严格执法，强化企业自律，从而达到规范网络广告行为的效果。
（一）加强网络广告的立法工作。完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实行网络社会法治的基础。当务之急是建立和完善与网络广告直接相关的法律制度。
首先，明确执法主体和监管对象。由于网络广告自身的特点，在其监管过程中往往会涉及到不止一个监管部门。这就需要明确各个监管的主体及其职责，避免工作中出现互相推诿，互相牵制的被动局面。可以考虑在修改《广告法》时，进一步明确工商行政管理机关作为网络广告的监管主体，赋予相应的职权。同时规定不同广告由相关部门审批，并规定各个监管部门之间的职责，以及保持信息畅通的机制。对于监管对象，建议将之定义为“媒体经营者”、“广告发布者”。广告发布者是广告的直接受益者，也是广告的提供者，当然应当对自己的行为负责；媒体经营者享有对网络广告的审查权和审查责任，违法广告的发布因其审查不严而负有责任，也是应当承担责任的主体。
其次，明确广告审查和违法行为。由于网络广告具有灵活多变的特点，给网络广告的监管造成很大的难度。因此对网站发布网络广告申请域名，必须规定对网络广告公司和从事域名代理的公司进行资格审查，保证这些公司自身的素质，争取能够从源头上加强控制，从而加强对网络广告的监管。并规定相关广告由相应部门审查。在对违法行为进行规定时，可在列举违法行为具体表现的同时，考虑到法律的不周严性和滞后性，而违法行为会不断翻新的特点，应当没立对违法广告认定的一般条款，保证新修改的《广告法》的长期适用性。
再次，明确检查手段和强制措施。要保证执法行为到位，执法机关必须具备相应的执法手段，应当赋予执法机关检查权、复印权、暂扣权、冻结权，当然也要规定行使权力的相应责任。从而保证执法到位，保证执法效果。
最后，明确过错责任和损害原则。在新的《广告法》中明确规定违法主体只要发布了违法广告就是有过错，就必须承担行政责任。只要造成受众的损害就必须承担民事责任。不必以明知和应知为前提。这种建议和我国民法的相关原则也是一致的，是对违法者必须的惩罚。
（二）实行网络广告取证的统一监测。当新的《广告法》修订后，必须制定配套的实施细则。
首先，建立公平公正的监测平台。由此对网络媒体广告进行统一监测，这个监测系统可以考虑建立在省级广播系统，因为这个系统具有网络管理的专门人才和设施，便于统一监测。必须由国家投资建立一套省时、高效的全程自动监控系统。以解决取证难的问题，确保网络广告监测一个不漏，使每一条违法广告无处遁形。
其次，制定定期公开通报制度。对各网站发布广告情况进行定期统一通报，促成媒体间守法经营机制和合法竞争机制的形成。
最后，建立执法结果监督机制。为了保证执法机关依法行政，可以规定由监测机构将监测结果统一传送到相关的地市级工商行政管理机关，操送相应的检察机关，由工商行政管理机关进行查处，检察机关进行监督，确保执法到位。对不依法查处甚至包庇纵容的，由检察机关按渎职罪查办。
（三）实行网络广告监管的责任追究。检察院可以采取定期检查与随机抽查相结合的方式，对工商行政管现机关查处违法网络广告的情况进行检查，根据检查结果在相关媒体上向公众进行通报。对于网络广告违法者触犯刑法的，依照刑法的规定提起公诉。对于执法人员的渎职行为，包括应当移送而不移送的行为，根据情节采取行政处分并向媒体公开的方式进行责任追究。对于触犯刑法的，依照刑法的相关规定追究其责任。
作者单位：汪发元为长江大学经济学院曹孙志湖北三峡职业技术学院
一、网络广告中存在的问题
网络广告是以网络媒介作为传播手段的广告，即以网络技术手段和媒介发布和传播品牌、商品、服务、劳务等经营服务信息和广告主形象的广告。这种广告的兴起，由于载体的特殊性，致使监管困难，虚假信息、恶性竞争、强行发布等违法行为大量产生，具体表现在以下几个方面。
（一）广告发布的单方性，剥夺了消费者选择的自主性
在网络广告中，广告发布者为了提高广告收视率，大多以“弹出式广告”来吸引受众，受众完全处于被动的局面。不仅自己花钱而且还要被动地去看别人的网络广告，广告商强行发布广告还可省去邮费。从电脑使用者的情况来看，许多用户也许不希望自己的活动被打断，但当你打开网页，或者进入邮箱，铺天盖地的网络广告就会向你扑面而来，欲躲不能。根据权威调查报告显示，有62%的被调查者强烈表示厌恶这种“弹出式广告”。这些弹出式的广告叫人难以忍受，不仅会影响受众的正常工作，分散受众的注意力，而且是一种严重侵犯受众合法权益的行为。
受众是为了工作和生活而交纳费用使用网络，也就是说是接受网络服务的网络使用者，因而完全符合消费者的构成要件，既是电脑的使用者，又是网络中的消费者。依照《消费者权益保护法》的规定，消费者享有看广告或不看广告，以及看什么样的广告的权利，也就是自主选择权。而在“弹出式广告”中，网站在没有征得消费者同意的情况下，强行发布广告，剥夺了消费者的自主选择权。
（二）广告内容的违法性，破坏了市场交易中的诚信性
在网络广告中，虚假宣传是广告发布者常用的手段，不仅比例大而且影响坏。虚假广告是指网络广告的发布者利用网络，对自己宣传的商品或服务的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行引人误解的宣传。这种宣传就是为了吸引受众的注意力。因此，经常夸大其辞，用最佳、最优、国际金奖等用语迷惑受众，不仅违反了我国《广告法》的规定，而且违反了诚实信用的原则，失去了消费者的信赖。
网络广告中除了冒仿知名商品特有的名称、包装、装潢外，假冒网络域名则是欺诈行为在网络广告中的新发展。域名是网络应用于IP地址的符号体现，在网络经济飞速发展的今天，已成为区别各网络公司所提供的网站内容及服务的重要标志，具备了相当的经济价值，已逐渐形成一种具有类似商标的新的知识产权形式。[2]由于我国对域名的保护法律不完善，少数违法商家采取恶意的强注域名或者模仿域名的手段，以混淆视听，从而造成不正当竞争行为。甚至出现了假冒银行网站的诈骗行为。
（三）广告监管的失控性，扭曲了市场竞争中的规则性
网络广告的快速发展与网络监管的法律法规的滞后性相矛盾，使网络广告的监管处于法律真空之中。既没有明确监管的主体，也没有明确网络广告发布、审查、监管的程序。因而任何单位和个人都可以随意的发布广告，不仅广告数量十分巨大，而且是在没有监管的情况下发布的。这就是网络广告监管的失控性。当然，网络广告监管的失控性有法律上的原因，也有监管上的客观困难。因为互联网没有地域的限制，广告的发布不仅可以超越一般的地域，而且已经超越国界，传统的监管机构对网络广告发布的监管已经无能无力，由于广告或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权力伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。这也是网络广告监管困难的重要方面。网络广告面对管理和规范还不完善和成熟的法制环境，在利益的驱动下，必然会选择有利于自身获利的竞争手段。
二、网络广告问题成因分析
（一）对网络广告质量的检测缺乏有效的评估方法
虽然网络广告在我国已经有了长足的发展，但是它还是一种新型媒体，它的传播范围也还是有限的，上网人群往往也只是全部人员中的一小部分，这些网民本身又呈现出多样化，收人、职业、文化、心理等都具有分散性，很难形成准确的把握。因而对网络广告的违法行为也就没有更多的人去注意，国家对网络广告的效果也没有进行质量评估，而且缺少一套行之有效的检测和评估办法。对网络广告效果的评估基准主要是各网站提供的一些数据，而这些数据的准确性、公正性还有待商榷。这样，广告消费群体就对网络广告的可选用性产生了质疑。其结果是网民不信任网络广告，网络广告的效果越来越差。为了保证收益，违法的网络广告越来越多。由此进入恶性循环。
（二）对网络广告违法的监控缺乏必要的取证手段
证据是行政执法查处的关键，但在现有条件下，还没有一套对网络媒体进行全程监控的手段和办法。在这种情况下，首先是不知道违法广告的具体情况，无法作出准确的判断；其次是无法取证，没有证据或者证据不充分，要想依法查处网络广告中的违法行为，几乎是不可能的。这也是执法机关不愿涉足媒体广告的主要原因。在无人监管和查处的情况下，网络广告的违法行为就必然会愈演愈烈。
（三）对网络广告违法者的监管缺乏应有的法定责任
网络广告中虚假与欺诈现象如此普遍，甚至愈演愈烈，也是法律与制度上的缺陷所造成的。传统广告的管理制度中，从事广告业务有一个市场准人条件，即必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务。在这样一种法律规范和管理制度下，广告行业的广告经营者和广告发布者的行为便于控制，对广告的监管和控制有章可循。但在网络这一虚拟环境下，几乎任何拥有网络使用权的法人、其他经济组织或个人都可以从事广告业务，这就使得网络广告的管理非常困难。[5]而且对网络广告的监管到底应当由谁监管，对监管不力有什么处罚等，并没有明确的法律规定。对执法机关而言，就造成了无职权无责任的状况。
三、网络广告监管改革建议
加强网络广告的监管必须从立法、执法多层面入手，做到有法可依，严格执法，强化企业自律，从而达到规范网络广告行为的效果。
（一）加强网络广告的立法工作。完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实行网络社会法治的基础。当务之急是建立和完善与网络广告直接相关的法律制度。
首先，明确执法主体和监管对象。由于网络广告自身的特点，在其监管过程中往往会涉及到不止一个监管部门。这就需要明确各个监管的主体及其职责，避免工作中出现互相推诿，互相牵制的被动局面。可以考虑在修改《广告法》时，进一步明确工商行政管理机关作为网络广告的监管主体，赋予相应的职权。同时规定不同广告由相关部门审批，并规定各个监管部门之间的职责，以及保持信息畅通的机制。对于监管对象，建议将之定义为“媒体经营者”、“广告发布者”。广告发布者是广告的直接受益者，也是广告的提供者，当然应当对自己的行为负责；媒体经营者享有对网络广告的审查权和审查责任，违法广告的发布因其审查不严而负有责任，也是应当承担责任的主体。
其次，明确广告审查和违法行为。由于网络广告具有灵活多变的特点，给网络广告的监管造成很大的难度。因此对网站发布网络广告申请域名，必须规定对网络广告公司和从事域名代理的公司进行资格审查，保证这些公司自身的素质，争取能够从源头上加强控制，从而加强对网络广告的监管。并规定相关广告由相应部门审查。在对违法行为进行规定时，可在列举违法行为具体表现的同时，考虑到法律的不周严性和滞后性，而违法行为会不断翻新的特点，应当没立对违法广告认定的一般条款，保证新修改的《广告法》的长期适用性。
再次，明确检查手段和强制措施。要保证执法行为到位，执法机关必须具备相应的执法手段，应当赋予执法机关检查权、复印权、暂扣权、冻结权，当然也要规定行使权力的相应责任。从而保证执法到位，保证执法效果。
最后，明确过错责任和损害原则。在新的《广告法》中明确规定违法主体只要发布了违法广告就是有过错，就必须承担行政责任。只要造成受众的损害就必须承担民事责任。不必以明知和应知为前提。这种建议和我国民法的相关原则也是一致的，是对违法者必须的惩罚。
（二）实行网络广告取证的统一监测。当新的《广告法》修订后，必须制定配套的实施细则。
首先，建立公平公正的监测平台。由此对网络媒体广告进行统一监测，这个监测系统可以考虑建立在省级广播系统，因为这个系统具有网络管理的专门人才和设施，便于统一监测。必须由国家投资建立一套省时、高效的全程自动监控系统。以解决取证难的问题，确保网络广告监测一个不漏，使每一条违法广告无处遁形。
其次，制定定期公开通报制度。对各网站发布广告情况进行定期统一通报，促成媒体间守法经营机制和合法竞争机制的形成。
最后，建立执法结果监督机制。为了保证执法机关依法行政，可以规定由监测机构将监测结果统一传送到相关的地市级工商行政管理机关，操送相应的检察机关，由工商行政管理机关进行查处，检察机关进行监督，确保执法到位。对不依法查处甚至包庇纵容的，由检察机关按渎职罪查办。
（三）实行网络广告监管的责任追究。检察院可以采取定期检查与随机抽查相结合的方式，对工商行政管现机关查处违法网络广告的情况进行检查，根据检查结果在相关媒体上向公众进行通报。对于网络广告违法者触犯刑法的，依照刑法的规定提起公诉。对于执法人员的渎职行为，包括应当移送而不移送的行为，根据情节采取行政处分并向媒体公开的方式进行责任追究。对于触犯刑法的，依照刑法的相关规定追究其责任。
作者单位：汪发元为长江大学经济学院曹孙志湖北三峡职业技术学院