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摘 要 本案的主要问题在于耿某某、董某是否具有使他人逃避法律制裁的动机，二人的行为是否构成包庇罪。行为人是否具有使他人逃避法律制裁的动机或目的不明确时，需要综合全案考察行为人作假证明的行为客观上是否具有使他人逃避法律制裁的效果，而是否具有这样的效果也不能仅从实然角度考察。
关键词 动机不明确 包庇罪 逃避法律制裁
作者简介：何鑫博，北京市延庆县人民检察院助理检察员；鲁石林，北京市延庆县人民检察院法律研究室主任；侯瑞盈，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-084-02
一、基本案情
耿某某，男，21岁，汉族，初中文化，北京市延庆县人，延庆县八达岭镇大浮坨村农民，住该村二区97号。因犯盗窃罪，于2009年6月24日被延庆县法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。又因涉嫌包庇罪，于2012年12月2日被刑事拘留，于同年12月7日被取保候审。
董烁，男，19岁，汉族，中专文化，北京市延庆县人，延庆县八达岭镇大浮坨村农民，住该村三区21号。因涉嫌包庇罪，于2012年11月30日被刑事拘留，于同年12月7日被取保候审。
2012年7月7日21时许，犯罪嫌疑人龚志成驾驶银灰色宝来车拉载耿文强、耿某某在八达岭高速连线（大浮坨村口南侧）东侧非机动车道上，由北向南逆行行驶途中，与亦在同侧便道上由南向北行驶的被害人吴永江驾驶的白色大宇轿车会车时，由于路面狭窄，两车不能正常通行，双方因灯光使用及会车问题发生口角，龚志成遂挪车堵住道路，并打电话纠集他人欲殴打吴永江。王海明、韩帅首先赶到并对双方进行劝阻，期间，周敬伟等三人亦赶到，并持砍刀、木棍等物伙同龚志成对吴永江殴打，将吴头部打伤，致枕部创口2处，累计长度达8.7cm，经鉴定属轻伤。
案发后，龚志成为使其他打人者逃避法律追究，在指使耿某某、耿文强、董某做假证后，于2012年7月11日到康庄派出所投案，并供称打人者有小伟、耿某某及小伟的一个哥们，其中小伟用砍刀，耿某某与另一人用木棍，自己用拳脚殴打对方，当天搭乘自己车的是同村耿文强和董某；耿某某于2012年7月12日主动到康庄派出所投案，供称自己被不认识的人接到案发现场参与打架，小伟持砍刀，自己用木棍，龚志成与另一个人用拳脚殴打对方；耿文强于2012年7月13日主动提供证言称案发当天其与董某搭乘龚志成的车，目睹了龚志成与白色大宇车司机因会车及灯光使用问题发生口角及龚打电话叫人打架的经过，但没看到打架过程，也没看见谁打谁；董某于2012年7月16日主动提供证言，所证内容与耿文强一致。
公安机关于2012年8月10日将此案立为刑事案件。公安机关再次对董某调取证言时，其如实供述了案发时并没在现场的情况，同时供述其作假证的原因系受龚志成指使，为了帮助龚凑够在场人数，以便龚与对方达成和解，顺利处理此事，就替龚志成做了假证；耿某某也于12月2日推翻原来的虚假供述，证实案发当天其与耿文强搭乘龚志成的车，董某并不在现场，其在离开现场时看见几个拿棍子的人赶到并伙同龚志成殴打被害人，将被害人打伤的事实。同时供称其是因为龚志成指使才作的假证。
延庆县公安局于2012年8月10日将吴永江被打案立为刑事案件，经侦查，于2012年9月24日对龚志成刑事拘留；在审查批准逮捕龚志成时，延庆县检察院侦查监督处认为耿某某、董某的行为构成包庇罪并进行立案监督，公安机关于2012年11月13日对耿某某、董某涉嫌包庇案立案侦查，于2012年11月30日对董某刑事拘留，于2012年12月2日对耿某某刑事拘留，于2012年12月28日移送延庆县检察院审查起诉。
延庆县检察院经审查后认为耿某某、董某实施了《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定的行为，但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。遂于2013年4月8日对二人作不起诉处理。
二、主要问题
耿某某、董某是否具有使他人逃避法律制裁的动机，二人的行为是否构成包庇罪。
三、分析意见
（一）分歧意见
第一种意见：二人均不构成包庇罪。二人做假证明的原因是应龚志成的要求，为还原打架现场凑个人数，以利于龚志成与对方和解，不具有干扰司法机关刑事诉讼的直接目的；耿某某、董某也没有直接包庇的对象。
第二种意见：二人均构成包庇罪。二人虽是受人指使且直接目的是为帮助龚志成息事宁人，但提供虚假证言行为一旦做出，真正打人者必然得以开脱，这是客观的，二人作为具有正常认知水平的自然人应该清楚这一直接后果，但仍然作假证明，是放任了这一后果的产生，具有为人开脱，干扰司法活动的间接目的。
第三种意见：耿某某构成包庇罪，董某不构成犯罪。
（二）分析意见
笔者同意第三种意见，认定耿某某构成包庇罪，董某不构成包庇罪，分析如下：
包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。“包庇”指向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。“提供虚假证明”既包括作假证明，把有说成无，也包括冒充或顶替，指鹿为马；这里“犯罪的人”按广义的理解，包括已决犯，也包括被司法机关列为犯罪嫌疑人、被告人的人和虽尚未被司法机关掌握但确实实施了犯罪行为，将会被司法机关处理的人。因此，行为人是否构成包庇罪的关键是其行为是否具有使他人逃避法律制裁的动机或目的。而在这一主观目的不明确时，需要综合全案考察行为人作假证明的行为客观上是否具有使他人逃避法律制裁的效果，而是否具有这样的效果也不能仅从实然角度考察。
本案中，耿某某与董某均是在他人指使下向司法机关提供了虚假证言，且实施此行为的直接目的均是出于帮助指使者息事宁人，从表面上看二人包庇他人的动机并不明显。但是综合全案来看，耿某某的行为符合包庇罪的犯罪构成，而董某作假证明的行为不应构成包庇罪，理由是： 首先，耿某某的行为实质是顶替打人者，并非仅是提供虚假陈述。其虽然是受龚志成指使向公安机关提供虚假陈述，但陈述的内容实质是自己参与了打人，且是唯一拿木棍打人的人，顶替了真正持棍伤人者。其次，被耿某某顶替者属于广义上“犯罪的人”。本案中所有参与殴打被害人的行为（无论是刀砍、棍敲还是拳打脚踢）属于共同伤害行为，虽然除龚志成外其他共同致害人尚未到案，但只要到案均应依法定罪，是事实上犯罪的人。再次，耿某某的顶替行为具有使他人逃避法律追究的目的。耿某某顶替真正打人者虽是受人指使且直接目的是为帮助龚志成息事宁人，但顶替行为一旦做出，被顶替者必然得以开脱，这是客观的，耿某某作为具有正常认知水平的自然人应该清楚这一直接后果，但他仍然顶替，是放任了这一后果的产生，具有为人开脱的间接目的。最后，耿某某是在明知的情况下做出的顶替行为。打架时，耿某某虽离现场有一定距离，但其事后供述，看见了持棍棒来现场的人与龚志成一起打人的经过，而且看见了有人用刀砍被害人的经过，因此，其对伤人事件的严重程度应该有所认知，也明知真正打人者已逃匿，更知道龚志成指使其提供虚假证言等同于让自己顶替其中一个持棍打人者。因此，应对耿某某以包庇罪定罪起诉。
同时，董某作虚假证明的行为无包庇对象，更不具备明知的主观状态，不构成包庇罪。另一提供假证言者耿文强在本案中与耿某某同为现场目击证人，其对伤人事件的严重程度应该有所认知，也明知真正打人者已逃匿，但与耿某某不同的是其所提供的虚假证言仅是与谁一同搭乘了龚志成的车，而不涉及打人的人是谁（并没提供耿某某参与打人的证言），该情节并非对故意伤害案的侦破起重要作用的情节，其在龚志成的指使下作此假证言，目的只是帮助龚志成尽快息事宁人，没有包庇的目的，也没有要包庇的对象。与耿文强相比，董某本来就对案情一无所知，受龚志成指使后提供的虚假证言内容也仅限于当晚与耿文强搭乘了龚志成的车，对打架经过一概未提也未说打人者都有谁，所要证明的情节并非对故意伤害案的侦破起重要作用的情节，其在龚志成的指使下作此假证言，目的只是帮助龚志成尽快息事宁人，没有包庇的目的，也没有要包庇的对象，其行为可责性弱于耿文强，更弱于耿某某。
综上所述，行为人是否具有使他人逃避法律制裁的动机或目的不明确时，需要综合全案考察行为人作假证明的行为客观上是否具有使他人逃避法律制裁的效果，而是否具有这样的效果也不能仅从实然角度考察。
关键词 动机不明确 包庇罪 逃避法律制裁
作者简介：何鑫博，北京市延庆县人民检察院助理检察员；鲁石林，北京市延庆县人民检察院法律研究室主任；侯瑞盈，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-084-02
一、基本案情
耿某某，男，21岁，汉族，初中文化，北京市延庆县人，延庆县八达岭镇大浮坨村农民，住该村二区97号。因犯盗窃罪，于2009年6月24日被延庆县法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。又因涉嫌包庇罪，于2012年12月2日被刑事拘留，于同年12月7日被取保候审。
董烁，男，19岁，汉族，中专文化，北京市延庆县人，延庆县八达岭镇大浮坨村农民，住该村三区21号。因涉嫌包庇罪，于2012年11月30日被刑事拘留，于同年12月7日被取保候审。
2012年7月7日21时许，犯罪嫌疑人龚志成驾驶银灰色宝来车拉载耿文强、耿某某在八达岭高速连线（大浮坨村口南侧）东侧非机动车道上，由北向南逆行行驶途中，与亦在同侧便道上由南向北行驶的被害人吴永江驾驶的白色大宇轿车会车时，由于路面狭窄，两车不能正常通行，双方因灯光使用及会车问题发生口角，龚志成遂挪车堵住道路，并打电话纠集他人欲殴打吴永江。王海明、韩帅首先赶到并对双方进行劝阻，期间，周敬伟等三人亦赶到，并持砍刀、木棍等物伙同龚志成对吴永江殴打，将吴头部打伤，致枕部创口2处，累计长度达8.7cm，经鉴定属轻伤。
案发后，龚志成为使其他打人者逃避法律追究，在指使耿某某、耿文强、董某做假证后，于2012年7月11日到康庄派出所投案，并供称打人者有小伟、耿某某及小伟的一个哥们，其中小伟用砍刀，耿某某与另一人用木棍，自己用拳脚殴打对方，当天搭乘自己车的是同村耿文强和董某；耿某某于2012年7月12日主动到康庄派出所投案，供称自己被不认识的人接到案发现场参与打架，小伟持砍刀，自己用木棍，龚志成与另一个人用拳脚殴打对方；耿文强于2012年7月13日主动提供证言称案发当天其与董某搭乘龚志成的车，目睹了龚志成与白色大宇车司机因会车及灯光使用问题发生口角及龚打电话叫人打架的经过，但没看到打架过程，也没看见谁打谁；董某于2012年7月16日主动提供证言，所证内容与耿文强一致。
公安机关于2012年8月10日将此案立为刑事案件。公安机关再次对董某调取证言时，其如实供述了案发时并没在现场的情况，同时供述其作假证的原因系受龚志成指使，为了帮助龚凑够在场人数，以便龚与对方达成和解，顺利处理此事，就替龚志成做了假证；耿某某也于12月2日推翻原来的虚假供述，证实案发当天其与耿文强搭乘龚志成的车，董某并不在现场，其在离开现场时看见几个拿棍子的人赶到并伙同龚志成殴打被害人，将被害人打伤的事实。同时供称其是因为龚志成指使才作的假证。
延庆县公安局于2012年8月10日将吴永江被打案立为刑事案件，经侦查，于2012年9月24日对龚志成刑事拘留；在审查批准逮捕龚志成时，延庆县检察院侦查监督处认为耿某某、董某的行为构成包庇罪并进行立案监督，公安机关于2012年11月13日对耿某某、董某涉嫌包庇案立案侦查，于2012年11月30日对董某刑事拘留，于2012年12月2日对耿某某刑事拘留，于2012年12月28日移送延庆县检察院审查起诉。
延庆县检察院经审查后认为耿某某、董某实施了《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定的行为，但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。遂于2013年4月8日对二人作不起诉处理。
二、主要问题
耿某某、董某是否具有使他人逃避法律制裁的动机，二人的行为是否构成包庇罪。
三、分析意见
（一）分歧意见
第一种意见：二人均不构成包庇罪。二人做假证明的原因是应龚志成的要求，为还原打架现场凑个人数，以利于龚志成与对方和解，不具有干扰司法机关刑事诉讼的直接目的；耿某某、董某也没有直接包庇的对象。
第二种意见：二人均构成包庇罪。二人虽是受人指使且直接目的是为帮助龚志成息事宁人，但提供虚假证言行为一旦做出，真正打人者必然得以开脱，这是客观的，二人作为具有正常认知水平的自然人应该清楚这一直接后果，但仍然作假证明，是放任了这一后果的产生，具有为人开脱，干扰司法活动的间接目的。
第三种意见：耿某某构成包庇罪，董某不构成犯罪。
（二）分析意见
笔者同意第三种意见，认定耿某某构成包庇罪，董某不构成包庇罪，分析如下：
包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。“包庇”指向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。“提供虚假证明”既包括作假证明，把有说成无，也包括冒充或顶替，指鹿为马；这里“犯罪的人”按广义的理解，包括已决犯，也包括被司法机关列为犯罪嫌疑人、被告人的人和虽尚未被司法机关掌握但确实实施了犯罪行为，将会被司法机关处理的人。因此，行为人是否构成包庇罪的关键是其行为是否具有使他人逃避法律制裁的动机或目的。而在这一主观目的不明确时，需要综合全案考察行为人作假证明的行为客观上是否具有使他人逃避法律制裁的效果，而是否具有这样的效果也不能仅从实然角度考察。
本案中，耿某某与董某均是在他人指使下向司法机关提供了虚假证言，且实施此行为的直接目的均是出于帮助指使者息事宁人，从表面上看二人包庇他人的动机并不明显。但是综合全案来看，耿某某的行为符合包庇罪的犯罪构成，而董某作假证明的行为不应构成包庇罪，理由是： 首先，耿某某的行为实质是顶替打人者，并非仅是提供虚假陈述。其虽然是受龚志成指使向公安机关提供虚假陈述，但陈述的内容实质是自己参与了打人，且是唯一拿木棍打人的人，顶替了真正持棍伤人者。其次，被耿某某顶替者属于广义上“犯罪的人”。本案中所有参与殴打被害人的行为（无论是刀砍、棍敲还是拳打脚踢）属于共同伤害行为，虽然除龚志成外其他共同致害人尚未到案，但只要到案均应依法定罪，是事实上犯罪的人。再次，耿某某的顶替行为具有使他人逃避法律追究的目的。耿某某顶替真正打人者虽是受人指使且直接目的是为帮助龚志成息事宁人，但顶替行为一旦做出，被顶替者必然得以开脱，这是客观的，耿某某作为具有正常认知水平的自然人应该清楚这一直接后果，但他仍然顶替，是放任了这一后果的产生，具有为人开脱的间接目的。最后，耿某某是在明知的情况下做出的顶替行为。打架时，耿某某虽离现场有一定距离，但其事后供述，看见了持棍棒来现场的人与龚志成一起打人的经过，而且看见了有人用刀砍被害人的经过，因此，其对伤人事件的严重程度应该有所认知，也明知真正打人者已逃匿，更知道龚志成指使其提供虚假证言等同于让自己顶替其中一个持棍打人者。因此，应对耿某某以包庇罪定罪起诉。
同时，董某作虚假证明的行为无包庇对象，更不具备明知的主观状态，不构成包庇罪。另一提供假证言者耿文强在本案中与耿某某同为现场目击证人，其对伤人事件的严重程度应该有所认知，也明知真正打人者已逃匿，但与耿某某不同的是其所提供的虚假证言仅是与谁一同搭乘了龚志成的车，而不涉及打人的人是谁（并没提供耿某某参与打人的证言），该情节并非对故意伤害案的侦破起重要作用的情节，其在龚志成的指使下作此假证言，目的只是帮助龚志成尽快息事宁人，没有包庇的目的，也没有要包庇的对象。与耿文强相比，董某本来就对案情一无所知，受龚志成指使后提供的虚假证言内容也仅限于当晚与耿文强搭乘了龚志成的车，对打架经过一概未提也未说打人者都有谁，所要证明的情节并非对故意伤害案的侦破起重要作用的情节，其在龚志成的指使下作此假证言，目的只是帮助龚志成尽快息事宁人，没有包庇的目的，也没有要包庇的对象，其行为可责性弱于耿文强，更弱于耿某某。
综上所述，行为人是否具有使他人逃避法律制裁的动机或目的不明确时，需要综合全案考察行为人作假证明的行为客观上是否具有使他人逃避法律制裁的效果，而是否具有这样的效果也不能仅从实然角度考察。