摘要:侵占罪与盗窃罪的主要区别在于:侵占罪是在合法占有之后产生非法所有的故意,而盗窃罪是在非法占有之前就产生非法所有的故意。
　　一、主要案情
　　一客人甲到某饭店就餐,就餐后将一苹果手机遗忘在饭店包厢,一服务员乙进去打扫时发现后占有已有。几分钟后,该顾客甲返回饭店包厢找手机发现不在,就质问尚在包厢内打扫的服务员乙,服务员乙不承认,秘密将苹果手机从窗户扔下。后再从饭店外找到手机,手机经鉴定价值为5000余元。
　　二、定性上的分歧与争议
　　对于服务员乙行为的定性,存在两种争议,一是乙的行为构成盗窃罪;二是乙的行为构成侵占罪。
　　三、法理辨析
　　对于服务员乙的行为,本人持第二种意见,即乙的行为构成侵占罪,理由有三:
　　(一)甲遗忘在饭店包厢的苹果手机应属于遗忘物。
　　首先,遗忘物和遗失物存在区别:遗忘物是指财物的的有人或持有人将所持财物放在某处,因疏忽忘记拿走;而遗失物是指失主丢失的财物,两者区别如下:1.遗忘物一经回忆一般都能知道财物所在位置,也较容易找回;后者一般不知失落何处,也不易找回;2.前者一般尚未脱离物主的控制范围;而后者完全脱离了物主的控制;3.前者一般脱离物主时间较短;后者一般脱离物主的时间较长。[1]而本案中,甲就餐后将一苹果手机遗忘在饭店包厢,几分钟后,甲返回饭店包厢找手机,根据社会的一般观念,结合案情可见甲的苹果手机脱离物主时间较短,且尚未脱离物主的控制范围,应认定为遗忘物。
　　(二)由于顾客甲与饭店之间存在合同关系,因此饭店服务员乙对甲遗忘在饭店的手机有代为保管的义务。
　　顾客甲到饭店吃饭,在民法关系上,顾客甲与饭店之间存在合同关系,饭店对顾客甲的财物负有在其饭店内消费,人身与财物不受非法侵害的义务;而饭店服务乙与饭店之间也存在着劳务合同之关系,因而饭店服务员对顾客甲遗忘在包厢里的手机也应负有代为保管之义务。
　　(三)服务员乙产生非法所有手机的故意是在合法持有之后。
　　笔者认为区分盗窃罪与侵占罪的关键在于:侵占罪是在合法占有之后产生非法所有的故意,而盗窃罪是在非法占有之前就产生非法所有的故意。而本案中服务员乙因负有代为保管之义务而合法占有顾客甲的苹果手机,其产生非法所有的故意是在合法占有之后,符合侵占罪的特征。
　　(四)服务员乙在顾客甲质问后,仍拒不交出代为保管手机,且数额较大。
　　本案中,顾客甲返回饭店包厢找手机发现不在,就质问尚在包厢内打扫的服务员乙,服务员乙不承认,秘密将苹果手机从窗户扔下,之后再从饭店外找到手机。据以上事实我们可以判断,在顾客甲质问服务员乙,索要手机时,服务员拒不交出代为保管的手机,且顾客甲的苹果手机经相关部门鉴定后数额为5000多元,符合侵占罪的客观与主观构成要件,服务员乙的行为构成侵占罪。
　　注释:
　　[1]张明楷 《刑法学》第三版 法律出版社2007年版,第744-745页。