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摘要：“吹哨人”制度以一种组织内部人员事前或事中监管的行为模式，顺应了国家监管体制改革形势，对公民个人、社会公众和国家各个层面都具有积极意义。然而“吹哨人”系属舶来概念，为使“吹哨人”制度在我国具备实用性，需对其从理论和程式两个层面进行本土化构建。理论上，应将吹哨行为明确为组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为进行检举、揭发或对严重危及社会公共利益和安全的信息发出预警从而提醒公众注意的行为。同时将“吹哨人”制度纳入经济法领域进行规制，并塑造吹哨行为构成要件“三阶层”审查体系。在系统建构上应从选择系统性立法的法案制定模式、设立严格的信息披露受理审查机制和制定实用的“吹哨人”保护救济措施三个方面来提高“吹哨人”制度的执行力。
关键词：“吹哨人”;制度构建;权利保障;公共利益;比例原则
中图分类号：D93文献标志码：A文章编号：1008-4657（2021）01-0024-09
一、问题的提出：“吹哨人”制度引发热议
2020年初，受新型冠状病毒肺炎疫情影响，武汉封城、湖北封省，全国疫情防控背景下的出行限制措施，深深地影响了中国甚至全世界各国人民的生活态度与生活方式。特别是最早在微信群中发出预警而被大众冠以“吹哨人”称号的武汉市中心医院李文亮医生因感染新型冠状病毒肺炎医治无效去世后，“吹哨人”一词进入大众视野，学界也开始热烈讨论是否有必要在我国将“吹哨人”制度本土化。
自美国水门事件以来，“吹哨人”在国际社会便是一个备受关注的议题。美国、英国、日本及韩国等已陆续制定“吹哨人”保护法。“吹哨人”制度以一种组织内部人员事前或事中监管的行为模式，打破违法行为隐蔽性和系统性这一堡垒，对组织内部的信息披露最为充分，对社会公共利益的保护也最为有效，对于组织的违法犯罪打击也最为致命。自全球经济泡沫化后，我国市场主体数量迅猛增长，由于政府监管存在行政资源不足和信息不对称等矛盾，使得组织内部的不法行为被告发事件不断增加。近年来，北京、上海、深圳等地纷纷出台相关规定，探索实施“吹哨人”信息通报机制。国务院于2019年10月11日颁布了《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（以下简称《指导意见》），指示建立“吹哨人”、内部举报人等制度。随着《指导意见》的出台与服务政府监管和防范风险的现实需要，构建社会共治体系成必然趋势。我国长期以来有关揭弊事件层出不穷，不仅事件类型繁多且涵盖公私部门，加之社会各界长期关注，以至于对“吹哨人”制度设计之成效期待甚高。然而“吹哨人”制度系域外引进而来的新型信息披露制度，在我国，不仅对吹哨行为的内涵、构成要件以及“吹哨人”制度的法律属性定位未形成统一意见，对“吹哨人”制度的程序设计和机制保障也尚未展开系统论述。为避免域外“吹哨人”制度引进后“水土不服”，我国须借鉴国外的相关经验做法，结合现实国情，从理论和程式两方面建构本土化的“吹哨人”制度与运行机制。
二、“吹哨人”制度构建的价值
在组织内部，当成员认为自己的观点与主流观点相悖，害怕因发声而备受责难，会宁愿保持沉默，但如果认为自己是主流的人，则会敢于发声，结果导致一个恶性循环，少数的声音越来越少，多数的声音越见得势，这就是“沉默的螺旋”（Spiral of Silence）效应。“吹哨人”受到公众的欢迎和纪念，是因为他们的目光不局限于小团体的利益，不因相关利益者的亲疏远近而隐瞒真相，而是选择打破“沉默的螺旋”，为社会上的大多数人发声。申言之，建立“吹哨人”制度对公民个人、社会公众和国家各个层面都具有积极意义。
（一）个人层面：保障法律赋予的言论自由权和知情权
“以现代民主法治国家来说，制定宪法的主要目的在于基本权的保障，基本权系人民生活所不可或缺之权利。”[1]言论自由权是公认的基本人权，几乎所有的国际人权组织皆保护言论自由，并且受到各国宪法重视。我国《宪法》第三十五条规定公民享有言论自由权。吹哨行为作为一种组织内部人员将组织实施的不当行为向公众揭发的信息披露方式，其本质是组织内部人员行使言论自由权。内部人员将组织的不法行为或危及公益和安全的信息对外揭露，在面临社会伦理与维护组织利益之间的困境时遵循内心本意真实表达，也是将人们从伦理困境中解放出来的一种有效方式。内部人员将组织内部信息向公众披露，并希望通过“泄密”行为，改变或制止所在组织实施不法或危及公益和安全的行为，在特定情况下，这种“泄密”行为理应得到社会公众的认可和支持。
“言论自由对于民主社会的有效运作是必不可少的，但是如果没有信息获得权利，它也就成为无源之水，无法体现其核心价值和功用。”[2]知情权是获取信息的权利，是指社会成员依法享有从政府或民间渠道获悉信息的自由。“知情权的保障，使公民有机会充分获取各种信息，使得公民发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他基本权利得以实现的基础。”[3]当某种信息关涉社会公共安全时，保障公民的知情权就是守护社会公共安全。组织内部人员实施吹哨行为，出于社会公正目的对组织不法行为进行检举、揭发或对危及公益和安全的信息发出预警。此举一方面是行使公民的言论自由权，另一方面也是通过民间渠道让真实的资讯能够为社会公众所熟知，保护其他公民的知情权不受侵犯。因此，言论自由权和知情权无疑为内部人员实施吹哨行为提供了正当事由。
（二）社会层面：契合诚实信用和维护公益的法理逻辑
组织内部人员与公民角色的二重性身份决定了“吹哨人”不仅对组织有基于劳动关系而形成的对个人契约的忠诚义务，还对社会公众有基于社会关系而形成的对社会契约的忠诚义务。尽管学界对何谓忠诚义务表述不一，但普遍认为忠诚义务的法理逻辑是诚实信用原则，即“一切社会成员在市场活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。”[4]潘峰认为“忠诚义务是劳动者在行使劳动合同权利和义务时，应依照诚实信用原则合理考虑自身在企业的地位，维护雇主的利益。”[5]，黄越钦认为“受雇人之义务为雇用人之合法利益，依诚信原则之要求应予以维护，因此受雇人应尽力避免或减少雇主之损害”[6]，姚志明认为“契约当事人需尽一切力量准备、履行、确保先行社会契约内容实现后再追寻个人契约实现。”[7]组织可进行正常运转并获取私人利益，本质上是国家赋予组织在不侵犯公共利益的前提下诚实善意获取私人利益的责任的体现。若索取私人利益是以侵害社会公共利益为根柢，则已然违背了基本的社会契约。一来，由于组织破坏社会成员间的相互信任在先，内部人员披露组织的不法行为或危及公益和安全的信息，是对组织社会失信的纠偏。再者，内部人员虽然对组织有基于劳动关系形成的忠诚义务，但该义务是立足私人利益的要求，組织内部人员实施吹哨行为是为了维护社会公共利益和安全，是履行较私人利益更高位阶的社会公共利益的忠诚义务。美国《吹哨人保护法案》亦规定：“在上级的指令与公众利益、国家利益相冲突时，选择更大价值并不违反公职人员的职责。”[8]“吹哨人”制度的深层理念便在于向社会宣导不能以牺牲社会公共利益为代价换取组织私人利益这一价值取向，从而建立正确的组织行政伦理文化。组织内部人员可基于诚实信用原则和维护公共利益的法理逻辑而实施吹哨行为。 （三）国家层面：服务政府监管和防范风险的现实需要
市场主体具有趋利本性，疏于监管可能导致市场秩序遭到破坏或社会公益遭到侵犯。然而，财报不实、内幕交易、操纵市场等严重损害组织权益及市场秩序的不法事件多具复杂性、隐蔽性，以致存有极大犯罪黑数，若非透过内部人员揭弊，许多不法事件无法浮出水面。对此，我国《宪法》《刑法》《刑诉法》《食品安全法》等都建立了相关知情人员举报制度[9]，但未对组织内部人员的检举揭发行为和外部人员的控告告发行为进行明确区分，现阶段仍将“吹哨人”信息披露机制纳入举报制度之下进行适用。然而“吹哨人”制度较举报制度有其自身的特殊性，“吹哨人”以其内部视角能对组织违法犯罪或危及公益和安全的行为做充分全面的披露，而且内部人员方便收集、固定证据，对实施不当行为的组织可施以致命打击。“内部人员实施吹哨行为，使得组织弊端暴露在阳光下得以尽快解决，同时使可能实施不法行为或对公共利益造成严重危险的组织有所警惕，增加不法行为或对公共利益造成严重危险行为的成本及被惩治的风险，发挥事前防止行为发生的效能。”[10]“吹哨人”制度顺应事中事后监管改革形势，有利于弥补监管缺口，提升监管的针对性、实效性，服务了政府监管和防范风险的现实需要。
三、“吹哨人”制度的理论构建
自域外“吹哨人”制度引进我国后，部分城市开始积极探索“吹哨人”运行机制，并对此机制进行了不同领域的适用。例如，上海将“吹哨人”机制适用于食品安全法领域，还将“吹哨人”机制视为举报制度的一种特殊形态[11]。北京将“吹哨人”机制适用于行政法领域，在一定程度上破解了当前的基层治理困境[12]。深圳则将“吹哨人”机制在民商事领域内予以适用，使深圳网贷平台‘促退、促降’效果显著[13]。由此看来“吹哨人”机制的适用领域多样化对促进我国社会管理规范化发挥了重大功效，但同时要正视的问题是适用过程中所暴露出的“吹哨人”机制滥用的现象。为了规避这种滥用现象，国务院于2019年颁布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》提出建立“吹哨人”、内部举报人等制度，实际上是将“吹哨人”制度限定于市场监管领域进行适用。市场监管手段与行政执法手段和民事规制手段存在异质性，若将“吹哨人”制度排他适用于市场监管领域，需要对现有“吹哨人”制度的理论体系进行解构和重塑。
“吹哨人”制度建立的目的，在于鼓励某些维护正义、公益的个人对其所服务组织实施的不法或对公益和安全造成危险的事项，向社会公众进行披露或预警。“吹哨人”为揭发组织不当目的的资讯搜集或证据保全工作，有可能因泄露机密等行为而遭受不利处分，因此“吹哨人”也需要受到法律庇护。然而，“吹哨人”相关法制只保护符合构成要件的吹哨行为，并不保护组织内部人员的非法披露行为，适用于市场监管领域的“吹哨人”制度运用何种部门法规范保护“吹哨人”是亟需解决的问题。因此，需要从吹哨行为内涵、吹哨行为构成要件和“吹哨人”制度法律属性定位三个方面来建构“吹哨人”制度的理论体系。
（一）明确吹哨行为的本土化内涵
吹口哨在西方系引起公众注意的方式之一，可让公众注意到不容易被察觉的问题，故将发现问题并及时揭露的行为称为吹哨行为。美国社会活动家拉尔夫·纳德（Ralph Nader）将该词引申为内部人员基于公益目的而挺身揭弊的代名词。随着国际上对“吹哨人”制度认识的不断加深，吹哨行为的内涵也日臻丰富。关于吹哨行为的定义，目前我国学界主要存在以下三种观点：谢棋楠认为“吹哨行为是指单位内部人员有合理的理由相信单位有损害公共利益的不当行为，从而向公众或权责机关揭露或申诉这些信息的行为。”[14]王琴琴认为吹哨是指“当用人单位发生或者即将发生违法、不当行为时，劳动者向能够对用人单位作出管理的部门予以揭露的行为。”[15]学者彭成义在系统梳理世界各国的“吹哨人”制度后，认为“吹哨行为是指单位内部人员将其发现单位的违法违规、不端或不正确的信息或者行为向组织内或组织外进行披露从而拉响警报的行为。”[16]可见，当前我国学者对吹哨行为外部披露方式是否应予限定也存在分歧。表面看来，学界的分歧在于是否应对吹哨行为外部披露方式进行限定，但根据经济基础决定上层建筑的辩证关系，其实际上是对我国“吹哨人”运行机制的认识存在差异的外在表现。
当前，我国提出建立“吹哨人”制度不仅有较多域外经验可循，而且在我国多城市“吹哨人”运行机制探索的过程中也积累了丰富的本土经验。更为关键的是，我国举报制度程序设计已较为完善，“吹哨人”制度与举报制度的相似性决定了二者的程序设计可相互借鉴。我国现处于“吹哨人”运行机制已较为完善的时代，且当前我国行政机关受内部工作程序和信息公开制度的约束较多，行政机关对内部人员披露事项极大可能無法及时采取有效措施。为充分发挥“吹哨人”触发公众反应影响决策的特殊价值，我国现阶段不应将吹哨行为的外部披露方式限定于有权机关，而应对所有的外部披露行为均认定为吹哨行为，以此促使违法组织纠正自身行为或有权机关采取合理措施，从而防止社会公共利益遭受进一步损害。从李文亮医生事件也可以发现，在当前由政府主导的信息公开机制下，李文亮医生及其他医生只能通过微信朋友圈的方式对危及公益的信息预警。构建“吹哨人”制度的意义在于保障公众不再需要通过私下传递信息这种方式来对危及公益和安全的行为进行预警。
从理论上讲，吹哨行为是组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为向外进行检举、揭发或对损害公共利益和安全的信息进行预警的行为。基于保护公益理念，鼓励“吹哨人”对外通报损害公共利益和安全的行为本无可厚非，但若因此通报行为将导致组织蒙受重大损害、甚至破产，所有内部人员将因此失业而同受其害，故此，除非系争事项仅可能对公众生命、健康、安全造成严重危险，否则应要求组织内部人员先行向组织本身进行通报后进行信息发布。我国吹哨行为应是组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为向外进行检举、揭发或对严重危及公共利益和安全的信息发出预警从而提醒公众注意的行为，也包括向特定国家机构进行披露从而再向社会公布。可见，我国吹哨行为的本土化定义相较于其他地区定义而言具有的特征之一是内部人员将组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息向外进行披露。 （二）明确“吹哨人”制度的经济法域归属
设立某项权利或制度可以将该项权利或制度纳入法律规制范围，从而使该权利或制度内容受到法律保护不受非法侵犯。就“吹哨人”制度而言，揭露组织内部不法行为保护社会公共利益的同时也可能造成对组织权益的损害。因此，需要从法律上对“吹哨人”进行保护，防止或减少其受到损害。从法律上保护“吹哨人”的基础问题是对“吹哨人”制度进行法律属性定位，即将“吹哨人”制度纳入何种部门法领域进行保护和救济。
当前，学界关于“吹哨人”制度的法律定位存在劳动法、行政法、经济法和监察法四种观点。第一种观点认为“吹哨人”制度应纳入劳动法领域进行规制[17]。但是“劳动法本质上是调整劳动者与用人单位的私人利益关系，与社会公共利益无涉”[18]，如果将“吹哨人”制度纳入劳动法领域进行规制，则会造成公共利益与私人利益的混淆和冲突。第二种观点认为“吹哨人”制度适用于行政法领域[19]。第三种观点认为“吹哨人”制度应纳入监察法领域[20]。这两种观点的缺陷是混淆了权利主体和权利协助主体的关系。“吹哨人”只是特定权利主体行使国家权利的协助者，不具有法定权利主体地位。即便是对于国家机关、国有企业等公共组织的内部人员来说，其内部人员向特定国家机构披露组织不法行为或严重危及公益和安全的行为也并不是由行政执法权或国家监察权赋予的，“吹哨人”并不适格国家权力主体。此外，第四种观点认为“吹哨人”制度适用于民法领域[21]，不过政府代理人制度是英美国家特有的法律制度，我国尚未建立政府代理人制度，在我国还不具有现实存在性。另外，我国现有可提起公益讼诉的主体仅为法律明确规定的机关和有关组织，尚未将个人纳入可提起公益讼诉的主体地位。
以上四种主张均无法系统全面地规制“吹哨人”制度。“吹哨人”制度是在国家监管体制改革背景下提出的，吹哨行为是对组织的市场监管行为，“但市场监管法既囊括了经济法属性的市场监管法律规范，又包含了行政法属性的市场监管法律规范，经济法与行政法在市场监领域进行了无休止的争夺。”[22]在现有中国特色社会主义法律体系规范下，市场监管法规属于经济法一类，将“吹哨人”制度归属于经济法领域也无可厚非。首先，经济法的基石是社会利益本位，经济法调整的是与社会公共利益相关的社会关系，这与“吹哨人”制度的保护内容相契合。其次，从经济法的调整对象来看，经济法调整的是市场管理关系和宏观调控关系，也即在进行经济协调过程中所产生的社会关系。从“吹哨人”制度演变逻辑和我国现实情况来看，我国首次从国家层面提出建立“吹哨人”制度就体现于《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》这一具有市场调控性质的规范性文件中，而且“吹哨人”制度的本质就在于通过引入“吹哨人”来弥补政府对市场主体经营行为的监管缺口，强化企业守法经营。换言之，“吹哨人”制度就是为了规范市场经营行为、强化市场监督管理而设立的，这决定了“吹哨人”制度的使命就在于调控市场关系，这与经济法的调整对象天然契合。最后，从“吹哨人”的制度特性看，“吹哨人”制度与民法、劳动法、行政法等法律部门都存在关联，归入以上任何一个法律部门进行调控都会导致调控结构的不合理。“而经济法的调整方式是将经济民法方法、经济行政方式和经济劳动方法相融合的调整方法。经济法是调整平等的、行政管理性的劳动的社会关系的法律规范的总和。”[23]在现阶段将“吹哨人”制度归入经济法领域进行调控符合我国法理逻辑和现实状况，吹哨行为本质上是一种经济监管行为。当然，此处的经济监管并不是狭义的对组织经济效益的监管，而是包含对组织自身经济效益的监管和对国家市场监管权行使经济性的广义表达。一方面，“吹哨人”通过披露组织信息从而对内促使组织纠正自身不当行为，发展组织的经济效益，另一方面，“吹哨人”通过披露组织信息对外则直接便利国家机关市场监管权的行使，使得国家机关对组织的监管更具经济性。即吹哨行为是一种兼具私人利益监督权和公共利益监督权的新型经济监管方式，“吹哨人”制度理应纳入经济法领域进行规制。
（三）塑造吹哨行为构成要件“三阶层”审查体系
目前我国尚未出台系统的“吹哨人”保护法案，指引公民合法吹哨同时也是为了使私人利益与公共利益之间实现有效平衡，需要对吹哨行为的构成要件进行明确界定。虽然国际上对吹哨行为的构成要件标准不一，但世界各国《吹哨人保护法》仍是从吹哨主体、吹哨标准、吹哨内容、吹哨动机和吹哨形式等普适性要件进行表层揭示，但过度注重各要件之间的堆砌性和依附性，使得“表层揭示”体系的演绎性广受诟病。对吹哨行为的认定不能仅依靠表层揭示，而要深度挖掘表面要件背后蕴含的实质判断标准。结合吹哨行为的法理逻辑和制度实践，应对吹哨行为从内容真实性、手段相當性和目的正当性三个层面来审查其合法性，建立“三阶层”审查体系。相较而言，“三阶层”审查体系的教义学化程度更高，演绎性更强，更具实践意义。
1.内容真实性审查
吹哨行为极可能影响到组织的名誉和信用，若不予以真实性限制，恐有滥用吹哨之疑虑。内容真实性是指“吹哨人”披露的信息应以信息的“真实面”来揭露，不得揭露虚假或不存在的信息。吹哨行为的机能是通过内部人员披露所发现的组织实施的不法行为或严重危及公益和安全的信息从而提醒公众注意，以此防止市场秩序遭到破坏或社会公益受到损害。吹哨行为内容真实性审查包括吹哨主体（“吹哨人”）、吹哨内容和吹哨标准三个审查要素。
“吹哨人”可能在有效时间内促使组织的违法、不当行为得到某种程度的终止[24]。基于“吹哨人”制度的设立初衷和组织形式的扩大化趋势，吹哨主体已由最初的私营单位雇员扩大至包含私营企业、公共部门和其他类型等所有组织形式的内部工作人员。我国确定的“吹哨人”范围理应包含私营组织、公共组织和其他类型等所有组织形式的内部人员。
吹哨行为包含检举揭发组织不法行为和预警严重危害公共利益和社会安全的信息两个方面的内容。对于组织不法行为只需依照《刑法》《公司法》等法律法规直接进行认定即可，而对社会公共利益之审定，尚无一成文法规范予以明确。公共利益具有不特定性，也无法具体衡量，更须严格依照法律规范和立法精神来进行审定。 此外，吹哨内容和吹哨标准二者相互依存，判断吹哨内容合法的过程即是判断是否达到法律规定“真实性”标准的过程。“真实性”所应达致之标准，不仅是事实判断，也是价值判断。按照不同国家和地区的制度实践，吹哨标准大致存在实际具体标准和合理相信标准两类。实际具体标准是指组织内部人员须善意披露确信客观存在且真实明确的信息，合理相信标准则是组织内部人员只须善意披露达到让人相信其存在即可。相较而言，前者比后者的采信标准更为严苛。就我国“吹哨人”制度来说，理应采取合理相信标准，即只须善意披露达到让人相信其存在即可，容许内部人员因误信而为之。此举一方面是为了鼓励公民积极吹哨，另一方面该制度在我国尚在探索阶段，规定严格的吹哨标准有可能使得意在保护社会公共利益的公民处于不公正和恐惧报复的境地之中，而不利于公民准确把握和实施。
2.手段相當性审查
“基于比例原则，国家为达到公益目的所采取的手段必须与其所侵害的私益之间有相当程度的比例关联性。”[25]“吹哨人”制度是保护社会公共利益与侵害组织私人利益价值冲突与衡平的结果。故此，对吹哨行为的认定理应包含对手段是否相当的审查。手段相当性强调“吹哨人”所采取手段保护的社会公共利益较侵害的私人利益而言更具妥当性，与普适性社会价值观念相符。组织经营成功、获取利润不仅对组织和内部人员有利，而且促进了社会整体经济繁荣，组织的这种利益值得保护。因而，原则上对于揭露组织内部不法行为，内部人员应优先尝试内部途径，强调内部自净与自我反省的洗涤作用，促进组织的自我变革。一方面以更具时效的方式防止不法行为扩散，另一方面也避免因事态的对外揭露，导致外界对于系争组织的不信任，对组织中其他成员带来附随或意料之外的精神和财产危害。而在对公众生命、健康、安全可能造成严重危险的事项上，当应容许组织内部人员越过内部通告程序直接对外揭露相关内部资讯或行为，以避免损害蔓延及扩大。内部人员对于自己发现的组织的不法行为应尝试内部途径后方可进行吹哨，而对于严重危及社会公共利益和安全的事项则可径行向公众预警。
3.目的正当性审查
目的正当性是正当权利行使的前提。换言之，内部人员在实施吹哨行为时必须预先启动目的是否正当的审查，并将其作为独立审查阶段予以对待。在缺失目的正当性审查的根柢下，直接对吹哨行为做出正当的评价，相当于对吹哨行为构成要件的论证框架和逻辑体系进行“截流”[26]，对吹哨行为维持市场秩序和保护公共利益机能的实现必然会大打折扣。就实践中发生的大量吹哨事件而言，纯粹目的几乎少之又少，公民吹哨在一定程度上总是掺杂着个人因素，故此不少国家将善意作为目的正当性的审断因素，意即组织内部人员在实施吹哨行为时须抱有维护公共利益的目的，至少不是全部为了个人利益而吹哨。虽然“吹哨人”制度的目的是维护社会公共利益，但其落脚点仍是为了取得维护公共利益的良好效果。目的和效果的衡量，实际上是工具理性的差异。效果论者受工具理性的驱动，注重以最优化的方式去实现制度价值。目的论者则侧重于判断目的好坏，会将注意力更多放置于证明自身，从而忽视了达到目的的方式，这种泛道德标准，易使公众对探索和改善达到效果的方式失去兴趣和能力，工具理性便很难得到发展。但效果论和目的论各有优劣，唯效果主义往往导致社会达尔文主义状态，将人类兽性化，结果只能是人类社会的颓败而不是真正的进步，唯目的主义则又会致使制度运行机制落后，以致无法发挥实际功效。因此，好的价值判断标准应当是二者的有机结合。倘若具备慎密的制度安排和严刻的践诺力，唯效果论便不会导致世风日下的局面。原因在于为达效果而不择生冷的行为将遭受制度的威厉束缚，违反制度设计的方式会予以惩处。如果制度还不尽完善便推崇唯效果主义，一来没有制度管束，二来没有道德节制，公众便极大可能为达效果而不择手段，故而引致社会今不如昔。由此可见，为使一项制度发挥良好效用务必齐备两个条件：其一在于以效果为价值判断标准，其二在于具备慎密的制度设计和严刻的践诺力。前者使公众极尽良方发展工具理性，后者使公众寻求合法方式实现制度价值。
但就我国实际情况而言，我国“吹哨人”制度尚属探索阶段，制度设计尚未十分完备，制度践诺力也无从考证。若单纯以效果论，则可能导致“道德沙尘暴”，破坏“道德生态”，引发更大的社会问题。我国现阶段仍须以目的正当性作为吹哨行为的判断标准，“吹哨人”须抱有维护公共利益的目的，以此来对“吹哨人”进行制度管束和道德节制。对于“吹哨人”制度而言，其已进入法律领域具备普遍约束力，为给公民一个实际具体的判断标准，在制度实践中原则上应更加注重对效果的考察，效果是实践的结果，但同样也不能忽视对目的正当性的关注。
四、我国“吹哨人”制度的系统构建
制度具有实践性和稳定性，制度一经确定，需要建立一套行之有效的实施程式将制度付诸实践。设计出一套合理、通畅的“吹哨人”运行程式，为保护组织长远健全发展、保护公共利益和安全及为吹哨者提供保障，以有效下情上达、预警不法行为，是“吹哨人”相关法制能有效运作、落实于组织全体的关键要素之一。总的来说，建构公正、独立且具有足够诱因的“吹哨人”程式，促进政府与组织二者的健全发展，需要从选择“吹哨人”保护法案的制定模式、制定“吹哨人”制度的受理审查程序和落实“吹哨人”的保护救济方式三个方面予以建构。
（一）选择系统性立法的法案制定模式
当前，“吹哨人”制度的立法模式主要包含集中性立法和分散式立法两种。集中性立法模式主要是指专门制定一部周密的集中针对“吹哨人”制度适用的系统性立法，其最典型的表现形式就是专门的吹哨人保护法。分散式立法模式则是指并不针对“吹哨人”制度特地制定领衔性法律，而是根据“吹哨人”制度适用的不同环节，以及保障“吹哨人”的不同法律手段，将“吹哨人”条款散见于其他法律中进行适用。这两种“吹哨人”制度立法模式各有利弊，分散式立法模式具有较强的适应性和针对性，而集中性立法模式则更多体现为稳定性和系统性。相对而言，集中立法模式的优势更为明显，在“吹哨人”制度运行状况比较严峻的国家更是如此。且从一般吹哨行为所采取的外观行动来看，通常为达到信息披露与提醒公众注意的目的，内部人员会将组织的“秘密”通过多种方式向外进行揭示。然而，这一行为不仅有可能因为违反组织的工作规则或劳动契约的义务规范而受到组织的惩戒处分。此外，由于内部人员并非基于有权监督地位而进行信息披露，其将组织不法行为或严重危及公益和安全信息向公众进行披露，可能会因为侵犯组织名誉而承担民事损害赔偿责任或遭致刑事处罚。随着全球范围内公共危机的凸显，为了保护“吹哨人”免受来自组织的事后惩戒与相关民事、刑事责任，相当多的国家开始趋向于采用集中性立法模式来保护实施吹哨行为的组织成员。与此相反，德国则采用了分散式的法案制定模式，至今尚未订有一致性的单一吹哨者保护法，仅是在劳动保护法领域以及2016年修订的《联邦机构服务监督法》增订“吹哨人”条款，由此造成德国的“吹哨人”制度实施效果不彰。 伴随国际社会发展及人权意识的提高，一些发达国家已充分认识到“吹哨人”所象征的公益内涵。基于维护“吹哨人”权益并保护其安全的必要性和急迫性，近年来世界主要国家皆纷纷立法加以规范。虽然少数国家和地区采取分散式立法的方式将“吹哨人”条款规定在不同的法律部门中，以此增加“吹哨人”条款的可适用性。但鉴于内部人员将组织的“秘密”向外披露会有较大可能遭受报复的行为特性，采取系统性立法的方式仍是大多数国家的首选方式，并且在实践中立法成效也较为显著。“吹哨人”制度与举报制度具有相似性，我国本土的举报制度从汉朝时就已实际运行，但实施成效不彰，究其原因在于举报制度的立法模式存在缺陷。我国举报制度采用分散立法的方式，不仅因其规范被融合至其他法律中难能被彻底理解立法意旨精神，更因其在各法律中仅占有微小篇幅而往往不断遭到忽视，较难发挥矫正社会不当观念的宣导作用。对于“吹哨人”制度，在我国国情上尚多以背叛者等负面角度加以看待的情况下，以系统性立法的方式，对“吹哨人”的社会贡献和公益增进表示肯定，不仅可发挥一定宣示作用，适度矫正过去对于“吹哨人”的偏见及不当对待，而且系统性立法整体性强，直观明了，有利于发挥法典规范指引和震慑惩戒的功能。参照域外国家的法律名称和我国立法习惯，笔者建议将该法命名为《中华人民共和国公益举报人保护法》，以此和我国现有的举报制度区别开来。
法案设计是“吹哨人”运行机制的表层，篇章设计便是“吹哨人”运行机制的里层了。我国在对“吹哨人”保护法案进行篇章设计时，应根据本国的现实状况合理汲取域外国家的立法和实施经验，将“吹哨人”保护法案的主要内容分为实体部分和程序部分。实体部分乃行为所涉及吹哨事实的审查认定问题，对组织不法行为的审查认定只须依照现有法律规定认定即可，而对于社会公共利益的判断，我国尚未有成文法规范予以明确，只能依据相关法律条文拼凑出相近的规范。为了使“吹哨人”制度保护的社会公共利益契合普适性社会价值观念，应依据现有法律规定和立法精神，在“吹哨人”保护法案中通过以列举式为主、概括式兜底的方式对社会公共利益的内涵和类型进行明确。在程序部分，一般则包括吹哨行为的审查受理范式，以及如何对吹哨者采取适当保护等。此外，于立法政策上应考虑如何与既有的“吹哨人”保护条款加以整合，包括适用的对象范围和后续有关的救济程序、保护程度等内容，使“吹哨人”制度在法律运作上保持一定的联动关系。总之，本法立法目的主要在于保护“吹哨人”，但同时顾及揭弊时切勿损害他人正当权益或公共利益。“吹哨人”制度在发挥防患组织内部弊端于未然功效之外，对于国民生活安定与社会经济繁荣昌盛亦具正面意义。
（二）设立严格的信息披露受理审查机制
组织内部人员将自己获取的涉及组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息向公众进行披露，就预示着内部人员已将自己摆在了随时可能遭受舆论影响或外界威胁的境地。保密“吹哨人”身份在吹哨过程中至关重要，不仅关系吹哨情资来源的可靠性，对“吹哨人”也是重要的保护措施之一。我国若在未来顺利推动“吹哨人”相关法制，内部人员揭弊组织的不法事件势必增加，若是检察机关、司法警察机关、信访机关于现在掌管事项上，又增加掌管事项，则侵害了行政效能，致使信访机关缺乏人员、时间和精力去完整处理吹哨案件。增设内部信息安全处置机构不仅保障了“吹哨人”的身份安全，亦维持了内部人员工作领域经济活动、组织经营的合法秩序。“吹哨人”须通过一定渠道才可将吹哨信息披露于外从而触发公众反应，为了保障吹哨渠道的多样化，内部人员可选择向社会公众、大众媒体或信息安全处置机构进行吹哨。但无论采取何种渠道，都应将吹哨信息汇总至该特定机构的举报窗口，并由该特定机构的举报窗口基于效率原则设立一套高效的信息披露受理审查程序。借鉴域外国家的吹哨行为受理审查机制，可采取以下方式：首先，特定机构举报窗口接获内部人员吹哨信息，并对吹哨信息进行“三阶层”审查，若符合构成要件则通知内部人员处理结果并继续调查;若不构成“吹哨”则结案并通知结果。其次，举报窗口对于构成“吹哨”行为的信息展开调查，如调查发现吹哨信息为真实，则追究实施不法行为或对公共利益和安全造成严重危险的组织的法律责任并继续调查。如调查发现吹哨信息并非真实，则再次结案并通知结果。再次，按调查结果依据相关法律规定追究实施不法行为或严重危及公益和安全的组织的法律责任。对构成犯罪的，依据相关法律规定将案件主动移送给公安机关展开侦查。如违法情节较为轻微，则依据相关法律规定给予违法组织适当处分。最后，对“吹哨人”进行后续追踪关怀，若发现其受到组织的不利处分，则转介至特定机构的救济窗口，对权利受损的“吹哨人”及时进行保护、救济。
（三）制定实用的“吹哨人”保护救济措施
“吹哨人”的行动固然对政府伦理有益，但同时也可能损及组织利益。因此，“吹哨人”即使自认其做法正确，也会在心理上感受到各种存在的风险。如害怕被报复导致个人或家庭受到伤害，担心被视为不忠诚、神经质等有缺陷的人格特质，使组织内部人员的道德勇气往往招致自身利益受损，产生寒蝉效应（Chilling Effect）。为使“吹哨人”获得应有法律保障，鼓励潜在“吹哨人”勇于揭发不法，我国“吹哨人”的处境、人身保障必要性及保障的方式和细节，亦是需要切实关注的主题。对“吹哨人”进行保护的首要方式便是在立法上进行合理规制。我国在颁布“吹哨人”保护法案时，也应规定内部人员与组织之间签订的协议或契约中不能有意图排除或禁止内部人员的吹哨行为以及不能有内部人员因实施吹哨行为将遭致不利待遇等内容。同时，国家更应严格处罚对“吹哨人”进行不利处分的报复者，提高组织报复成本以抑制其报复动机。当然，为确实保障“吹哨人”的权益，避免因对外揭弊组织内部不法行为或预警嚴重危及公益和安全信息而遭受不当处分及对待，有必要提供适当救济渠道，以确保“吹哨人”为公益而对外披露、揭弊之诱因，可在内部信息安全处置机构下设救济窗口，用于组织内部人员在遭受不利处分后的咨询、追踪工作。 此外，基于域外“吹哨人”制度实践和我国民诉法“财产保全”制度的运行经验，可新设“吹哨人”“权利恢复”制度，对组织内部人员实施吹哨行为遭到不利处分后的损失进行推算，使其日后胜诉时有较佳机会恢复起初合理待遇。如规定组织内部人员遭受不利处分后在指定期限内向救济窗口申请权利恢复，窗口收到该申请后应立即处理，并于正式审理前，如认定其因揭露而遭不利处分的可能性很高且有胜诉可能，则可以“恢复令”方式命令组织为遭受不利待遇的内部人员正名，内部人员可依法向组织请求工资或其他利益给付。
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[责任编辑：王妍]
关键词：“吹哨人”;制度构建;权利保障;公共利益;比例原则
中图分类号：D93文献标志码：A文章编号：1008-4657（2021）01-0024-09
一、问题的提出：“吹哨人”制度引发热议
2020年初，受新型冠状病毒肺炎疫情影响，武汉封城、湖北封省，全国疫情防控背景下的出行限制措施，深深地影响了中国甚至全世界各国人民的生活态度与生活方式。特别是最早在微信群中发出预警而被大众冠以“吹哨人”称号的武汉市中心医院李文亮医生因感染新型冠状病毒肺炎医治无效去世后，“吹哨人”一词进入大众视野，学界也开始热烈讨论是否有必要在我国将“吹哨人”制度本土化。
自美国水门事件以来，“吹哨人”在国际社会便是一个备受关注的议题。美国、英国、日本及韩国等已陆续制定“吹哨人”保护法。“吹哨人”制度以一种组织内部人员事前或事中监管的行为模式，打破违法行为隐蔽性和系统性这一堡垒，对组织内部的信息披露最为充分，对社会公共利益的保护也最为有效，对于组织的违法犯罪打击也最为致命。自全球经济泡沫化后，我国市场主体数量迅猛增长，由于政府监管存在行政资源不足和信息不对称等矛盾，使得组织内部的不法行为被告发事件不断增加。近年来，北京、上海、深圳等地纷纷出台相关规定，探索实施“吹哨人”信息通报机制。国务院于2019年10月11日颁布了《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（以下简称《指导意见》），指示建立“吹哨人”、内部举报人等制度。随着《指导意见》的出台与服务政府监管和防范风险的现实需要，构建社会共治体系成必然趋势。我国长期以来有关揭弊事件层出不穷，不仅事件类型繁多且涵盖公私部门，加之社会各界长期关注，以至于对“吹哨人”制度设计之成效期待甚高。然而“吹哨人”制度系域外引进而来的新型信息披露制度，在我国，不仅对吹哨行为的内涵、构成要件以及“吹哨人”制度的法律属性定位未形成统一意见，对“吹哨人”制度的程序设计和机制保障也尚未展开系统论述。为避免域外“吹哨人”制度引进后“水土不服”，我国须借鉴国外的相关经验做法，结合现实国情，从理论和程式两方面建构本土化的“吹哨人”制度与运行机制。
二、“吹哨人”制度构建的价值
在组织内部，当成员认为自己的观点与主流观点相悖，害怕因发声而备受责难，会宁愿保持沉默，但如果认为自己是主流的人，则会敢于发声，结果导致一个恶性循环，少数的声音越来越少，多数的声音越见得势，这就是“沉默的螺旋”（Spiral of Silence）效应。“吹哨人”受到公众的欢迎和纪念，是因为他们的目光不局限于小团体的利益，不因相关利益者的亲疏远近而隐瞒真相，而是选择打破“沉默的螺旋”，为社会上的大多数人发声。申言之，建立“吹哨人”制度对公民个人、社会公众和国家各个层面都具有积极意义。
（一）个人层面：保障法律赋予的言论自由权和知情权
“以现代民主法治国家来说，制定宪法的主要目的在于基本权的保障，基本权系人民生活所不可或缺之权利。”[1]言论自由权是公认的基本人权，几乎所有的国际人权组织皆保护言论自由，并且受到各国宪法重视。我国《宪法》第三十五条规定公民享有言论自由权。吹哨行为作为一种组织内部人员将组织实施的不当行为向公众揭发的信息披露方式，其本质是组织内部人员行使言论自由权。内部人员将组织的不法行为或危及公益和安全的信息对外揭露，在面临社会伦理与维护组织利益之间的困境时遵循内心本意真实表达，也是将人们从伦理困境中解放出来的一种有效方式。内部人员将组织内部信息向公众披露，并希望通过“泄密”行为，改变或制止所在组织实施不法或危及公益和安全的行为，在特定情况下，这种“泄密”行为理应得到社会公众的认可和支持。
“言论自由对于民主社会的有效运作是必不可少的，但是如果没有信息获得权利，它也就成为无源之水，无法体现其核心价值和功用。”[2]知情权是获取信息的权利，是指社会成员依法享有从政府或民间渠道获悉信息的自由。“知情权的保障，使公民有机会充分获取各种信息，使得公民发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他基本权利得以实现的基础。”[3]当某种信息关涉社会公共安全时，保障公民的知情权就是守护社会公共安全。组织内部人员实施吹哨行为，出于社会公正目的对组织不法行为进行检举、揭发或对危及公益和安全的信息发出预警。此举一方面是行使公民的言论自由权，另一方面也是通过民间渠道让真实的资讯能够为社会公众所熟知，保护其他公民的知情权不受侵犯。因此，言论自由权和知情权无疑为内部人员实施吹哨行为提供了正当事由。
（二）社会层面：契合诚实信用和维护公益的法理逻辑
组织内部人员与公民角色的二重性身份决定了“吹哨人”不仅对组织有基于劳动关系而形成的对个人契约的忠诚义务，还对社会公众有基于社会关系而形成的对社会契约的忠诚义务。尽管学界对何谓忠诚义务表述不一，但普遍认为忠诚义务的法理逻辑是诚实信用原则，即“一切社会成员在市场活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。”[4]潘峰认为“忠诚义务是劳动者在行使劳动合同权利和义务时，应依照诚实信用原则合理考虑自身在企业的地位，维护雇主的利益。”[5]，黄越钦认为“受雇人之义务为雇用人之合法利益，依诚信原则之要求应予以维护，因此受雇人应尽力避免或减少雇主之损害”[6]，姚志明认为“契约当事人需尽一切力量准备、履行、确保先行社会契约内容实现后再追寻个人契约实现。”[7]组织可进行正常运转并获取私人利益，本质上是国家赋予组织在不侵犯公共利益的前提下诚实善意获取私人利益的责任的体现。若索取私人利益是以侵害社会公共利益为根柢，则已然违背了基本的社会契约。一来，由于组织破坏社会成员间的相互信任在先，内部人员披露组织的不法行为或危及公益和安全的信息，是对组织社会失信的纠偏。再者，内部人员虽然对组织有基于劳动关系形成的忠诚义务，但该义务是立足私人利益的要求，組织内部人员实施吹哨行为是为了维护社会公共利益和安全，是履行较私人利益更高位阶的社会公共利益的忠诚义务。美国《吹哨人保护法案》亦规定：“在上级的指令与公众利益、国家利益相冲突时，选择更大价值并不违反公职人员的职责。”[8]“吹哨人”制度的深层理念便在于向社会宣导不能以牺牲社会公共利益为代价换取组织私人利益这一价值取向，从而建立正确的组织行政伦理文化。组织内部人员可基于诚实信用原则和维护公共利益的法理逻辑而实施吹哨行为。 （三）国家层面：服务政府监管和防范风险的现实需要
市场主体具有趋利本性，疏于监管可能导致市场秩序遭到破坏或社会公益遭到侵犯。然而，财报不实、内幕交易、操纵市场等严重损害组织权益及市场秩序的不法事件多具复杂性、隐蔽性，以致存有极大犯罪黑数，若非透过内部人员揭弊，许多不法事件无法浮出水面。对此，我国《宪法》《刑法》《刑诉法》《食品安全法》等都建立了相关知情人员举报制度[9]，但未对组织内部人员的检举揭发行为和外部人员的控告告发行为进行明确区分，现阶段仍将“吹哨人”信息披露机制纳入举报制度之下进行适用。然而“吹哨人”制度较举报制度有其自身的特殊性，“吹哨人”以其内部视角能对组织违法犯罪或危及公益和安全的行为做充分全面的披露，而且内部人员方便收集、固定证据，对实施不当行为的组织可施以致命打击。“内部人员实施吹哨行为，使得组织弊端暴露在阳光下得以尽快解决，同时使可能实施不法行为或对公共利益造成严重危险的组织有所警惕，增加不法行为或对公共利益造成严重危险行为的成本及被惩治的风险，发挥事前防止行为发生的效能。”[10]“吹哨人”制度顺应事中事后监管改革形势，有利于弥补监管缺口，提升监管的针对性、实效性，服务了政府监管和防范风险的现实需要。
三、“吹哨人”制度的理论构建
自域外“吹哨人”制度引进我国后，部分城市开始积极探索“吹哨人”运行机制，并对此机制进行了不同领域的适用。例如，上海将“吹哨人”机制适用于食品安全法领域，还将“吹哨人”机制视为举报制度的一种特殊形态[11]。北京将“吹哨人”机制适用于行政法领域，在一定程度上破解了当前的基层治理困境[12]。深圳则将“吹哨人”机制在民商事领域内予以适用，使深圳网贷平台‘促退、促降’效果显著[13]。由此看来“吹哨人”机制的适用领域多样化对促进我国社会管理规范化发挥了重大功效，但同时要正视的问题是适用过程中所暴露出的“吹哨人”机制滥用的现象。为了规避这种滥用现象，国务院于2019年颁布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》提出建立“吹哨人”、内部举报人等制度，实际上是将“吹哨人”制度限定于市场监管领域进行适用。市场监管手段与行政执法手段和民事规制手段存在异质性，若将“吹哨人”制度排他适用于市场监管领域，需要对现有“吹哨人”制度的理论体系进行解构和重塑。
“吹哨人”制度建立的目的，在于鼓励某些维护正义、公益的个人对其所服务组织实施的不法或对公益和安全造成危险的事项，向社会公众进行披露或预警。“吹哨人”为揭发组织不当目的的资讯搜集或证据保全工作，有可能因泄露机密等行为而遭受不利处分，因此“吹哨人”也需要受到法律庇护。然而，“吹哨人”相关法制只保护符合构成要件的吹哨行为，并不保护组织内部人员的非法披露行为，适用于市场监管领域的“吹哨人”制度运用何种部门法规范保护“吹哨人”是亟需解决的问题。因此，需要从吹哨行为内涵、吹哨行为构成要件和“吹哨人”制度法律属性定位三个方面来建构“吹哨人”制度的理论体系。
（一）明确吹哨行为的本土化内涵
吹口哨在西方系引起公众注意的方式之一，可让公众注意到不容易被察觉的问题，故将发现问题并及时揭露的行为称为吹哨行为。美国社会活动家拉尔夫·纳德（Ralph Nader）将该词引申为内部人员基于公益目的而挺身揭弊的代名词。随着国际上对“吹哨人”制度认识的不断加深，吹哨行为的内涵也日臻丰富。关于吹哨行为的定义，目前我国学界主要存在以下三种观点：谢棋楠认为“吹哨行为是指单位内部人员有合理的理由相信单位有损害公共利益的不当行为，从而向公众或权责机关揭露或申诉这些信息的行为。”[14]王琴琴认为吹哨是指“当用人单位发生或者即将发生违法、不当行为时，劳动者向能够对用人单位作出管理的部门予以揭露的行为。”[15]学者彭成义在系统梳理世界各国的“吹哨人”制度后，认为“吹哨行为是指单位内部人员将其发现单位的违法违规、不端或不正确的信息或者行为向组织内或组织外进行披露从而拉响警报的行为。”[16]可见，当前我国学者对吹哨行为外部披露方式是否应予限定也存在分歧。表面看来，学界的分歧在于是否应对吹哨行为外部披露方式进行限定，但根据经济基础决定上层建筑的辩证关系，其实际上是对我国“吹哨人”运行机制的认识存在差异的外在表现。
当前，我国提出建立“吹哨人”制度不仅有较多域外经验可循，而且在我国多城市“吹哨人”运行机制探索的过程中也积累了丰富的本土经验。更为关键的是，我国举报制度程序设计已较为完善，“吹哨人”制度与举报制度的相似性决定了二者的程序设计可相互借鉴。我国现处于“吹哨人”运行机制已较为完善的时代，且当前我国行政机关受内部工作程序和信息公开制度的约束较多，行政机关对内部人员披露事项极大可能無法及时采取有效措施。为充分发挥“吹哨人”触发公众反应影响决策的特殊价值，我国现阶段不应将吹哨行为的外部披露方式限定于有权机关，而应对所有的外部披露行为均认定为吹哨行为，以此促使违法组织纠正自身行为或有权机关采取合理措施，从而防止社会公共利益遭受进一步损害。从李文亮医生事件也可以发现，在当前由政府主导的信息公开机制下，李文亮医生及其他医生只能通过微信朋友圈的方式对危及公益的信息预警。构建“吹哨人”制度的意义在于保障公众不再需要通过私下传递信息这种方式来对危及公益和安全的行为进行预警。
从理论上讲，吹哨行为是组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为向外进行检举、揭发或对损害公共利益和安全的信息进行预警的行为。基于保护公益理念，鼓励“吹哨人”对外通报损害公共利益和安全的行为本无可厚非，但若因此通报行为将导致组织蒙受重大损害、甚至破产，所有内部人员将因此失业而同受其害，故此，除非系争事项仅可能对公众生命、健康、安全造成严重危险，否则应要求组织内部人员先行向组织本身进行通报后进行信息发布。我国吹哨行为应是组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为向外进行检举、揭发或对严重危及公共利益和安全的信息发出预警从而提醒公众注意的行为，也包括向特定国家机构进行披露从而再向社会公布。可见，我国吹哨行为的本土化定义相较于其他地区定义而言具有的特征之一是内部人员将组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息向外进行披露。 （二）明确“吹哨人”制度的经济法域归属
设立某项权利或制度可以将该项权利或制度纳入法律规制范围，从而使该权利或制度内容受到法律保护不受非法侵犯。就“吹哨人”制度而言，揭露组织内部不法行为保护社会公共利益的同时也可能造成对组织权益的损害。因此，需要从法律上对“吹哨人”进行保护，防止或减少其受到损害。从法律上保护“吹哨人”的基础问题是对“吹哨人”制度进行法律属性定位，即将“吹哨人”制度纳入何种部门法领域进行保护和救济。
当前，学界关于“吹哨人”制度的法律定位存在劳动法、行政法、经济法和监察法四种观点。第一种观点认为“吹哨人”制度应纳入劳动法领域进行规制[17]。但是“劳动法本质上是调整劳动者与用人单位的私人利益关系，与社会公共利益无涉”[18]，如果将“吹哨人”制度纳入劳动法领域进行规制，则会造成公共利益与私人利益的混淆和冲突。第二种观点认为“吹哨人”制度适用于行政法领域[19]。第三种观点认为“吹哨人”制度应纳入监察法领域[20]。这两种观点的缺陷是混淆了权利主体和权利协助主体的关系。“吹哨人”只是特定权利主体行使国家权利的协助者，不具有法定权利主体地位。即便是对于国家机关、国有企业等公共组织的内部人员来说，其内部人员向特定国家机构披露组织不法行为或严重危及公益和安全的行为也并不是由行政执法权或国家监察权赋予的，“吹哨人”并不适格国家权力主体。此外，第四种观点认为“吹哨人”制度适用于民法领域[21]，不过政府代理人制度是英美国家特有的法律制度，我国尚未建立政府代理人制度，在我国还不具有现实存在性。另外，我国现有可提起公益讼诉的主体仅为法律明确规定的机关和有关组织，尚未将个人纳入可提起公益讼诉的主体地位。
以上四种主张均无法系统全面地规制“吹哨人”制度。“吹哨人”制度是在国家监管体制改革背景下提出的，吹哨行为是对组织的市场监管行为，“但市场监管法既囊括了经济法属性的市场监管法律规范，又包含了行政法属性的市场监管法律规范，经济法与行政法在市场监领域进行了无休止的争夺。”[22]在现有中国特色社会主义法律体系规范下，市场监管法规属于经济法一类，将“吹哨人”制度归属于经济法领域也无可厚非。首先，经济法的基石是社会利益本位，经济法调整的是与社会公共利益相关的社会关系，这与“吹哨人”制度的保护内容相契合。其次，从经济法的调整对象来看，经济法调整的是市场管理关系和宏观调控关系，也即在进行经济协调过程中所产生的社会关系。从“吹哨人”制度演变逻辑和我国现实情况来看，我国首次从国家层面提出建立“吹哨人”制度就体现于《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》这一具有市场调控性质的规范性文件中，而且“吹哨人”制度的本质就在于通过引入“吹哨人”来弥补政府对市场主体经营行为的监管缺口，强化企业守法经营。换言之，“吹哨人”制度就是为了规范市场经营行为、强化市场监督管理而设立的，这决定了“吹哨人”制度的使命就在于调控市场关系，这与经济法的调整对象天然契合。最后，从“吹哨人”的制度特性看，“吹哨人”制度与民法、劳动法、行政法等法律部门都存在关联，归入以上任何一个法律部门进行调控都会导致调控结构的不合理。“而经济法的调整方式是将经济民法方法、经济行政方式和经济劳动方法相融合的调整方法。经济法是调整平等的、行政管理性的劳动的社会关系的法律规范的总和。”[23]在现阶段将“吹哨人”制度归入经济法领域进行调控符合我国法理逻辑和现实状况，吹哨行为本质上是一种经济监管行为。当然，此处的经济监管并不是狭义的对组织经济效益的监管，而是包含对组织自身经济效益的监管和对国家市场监管权行使经济性的广义表达。一方面，“吹哨人”通过披露组织信息从而对内促使组织纠正自身不当行为，发展组织的经济效益，另一方面，“吹哨人”通过披露组织信息对外则直接便利国家机关市场监管权的行使，使得国家机关对组织的监管更具经济性。即吹哨行为是一种兼具私人利益监督权和公共利益监督权的新型经济监管方式，“吹哨人”制度理应纳入经济法领域进行规制。
（三）塑造吹哨行为构成要件“三阶层”审查体系
目前我国尚未出台系统的“吹哨人”保护法案，指引公民合法吹哨同时也是为了使私人利益与公共利益之间实现有效平衡，需要对吹哨行为的构成要件进行明确界定。虽然国际上对吹哨行为的构成要件标准不一，但世界各国《吹哨人保护法》仍是从吹哨主体、吹哨标准、吹哨内容、吹哨动机和吹哨形式等普适性要件进行表层揭示，但过度注重各要件之间的堆砌性和依附性，使得“表层揭示”体系的演绎性广受诟病。对吹哨行为的认定不能仅依靠表层揭示，而要深度挖掘表面要件背后蕴含的实质判断标准。结合吹哨行为的法理逻辑和制度实践，应对吹哨行为从内容真实性、手段相當性和目的正当性三个层面来审查其合法性，建立“三阶层”审查体系。相较而言，“三阶层”审查体系的教义学化程度更高，演绎性更强，更具实践意义。
1.内容真实性审查
吹哨行为极可能影响到组织的名誉和信用，若不予以真实性限制，恐有滥用吹哨之疑虑。内容真实性是指“吹哨人”披露的信息应以信息的“真实面”来揭露，不得揭露虚假或不存在的信息。吹哨行为的机能是通过内部人员披露所发现的组织实施的不法行为或严重危及公益和安全的信息从而提醒公众注意，以此防止市场秩序遭到破坏或社会公益受到损害。吹哨行为内容真实性审查包括吹哨主体（“吹哨人”）、吹哨内容和吹哨标准三个审查要素。
“吹哨人”可能在有效时间内促使组织的违法、不当行为得到某种程度的终止[24]。基于“吹哨人”制度的设立初衷和组织形式的扩大化趋势，吹哨主体已由最初的私营单位雇员扩大至包含私营企业、公共部门和其他类型等所有组织形式的内部工作人员。我国确定的“吹哨人”范围理应包含私营组织、公共组织和其他类型等所有组织形式的内部人员。
吹哨行为包含检举揭发组织不法行为和预警严重危害公共利益和社会安全的信息两个方面的内容。对于组织不法行为只需依照《刑法》《公司法》等法律法规直接进行认定即可，而对社会公共利益之审定，尚无一成文法规范予以明确。公共利益具有不特定性，也无法具体衡量，更须严格依照法律规范和立法精神来进行审定。 此外，吹哨内容和吹哨标准二者相互依存，判断吹哨内容合法的过程即是判断是否达到法律规定“真实性”标准的过程。“真实性”所应达致之标准，不仅是事实判断，也是价值判断。按照不同国家和地区的制度实践，吹哨标准大致存在实际具体标准和合理相信标准两类。实际具体标准是指组织内部人员须善意披露确信客观存在且真实明确的信息，合理相信标准则是组织内部人员只须善意披露达到让人相信其存在即可。相较而言，前者比后者的采信标准更为严苛。就我国“吹哨人”制度来说，理应采取合理相信标准，即只须善意披露达到让人相信其存在即可，容许内部人员因误信而为之。此举一方面是为了鼓励公民积极吹哨，另一方面该制度在我国尚在探索阶段，规定严格的吹哨标准有可能使得意在保护社会公共利益的公民处于不公正和恐惧报复的境地之中，而不利于公民准确把握和实施。
2.手段相當性审查
“基于比例原则，国家为达到公益目的所采取的手段必须与其所侵害的私益之间有相当程度的比例关联性。”[25]“吹哨人”制度是保护社会公共利益与侵害组织私人利益价值冲突与衡平的结果。故此，对吹哨行为的认定理应包含对手段是否相当的审查。手段相当性强调“吹哨人”所采取手段保护的社会公共利益较侵害的私人利益而言更具妥当性，与普适性社会价值观念相符。组织经营成功、获取利润不仅对组织和内部人员有利，而且促进了社会整体经济繁荣，组织的这种利益值得保护。因而，原则上对于揭露组织内部不法行为，内部人员应优先尝试内部途径，强调内部自净与自我反省的洗涤作用，促进组织的自我变革。一方面以更具时效的方式防止不法行为扩散，另一方面也避免因事态的对外揭露，导致外界对于系争组织的不信任，对组织中其他成员带来附随或意料之外的精神和财产危害。而在对公众生命、健康、安全可能造成严重危险的事项上，当应容许组织内部人员越过内部通告程序直接对外揭露相关内部资讯或行为，以避免损害蔓延及扩大。内部人员对于自己发现的组织的不法行为应尝试内部途径后方可进行吹哨，而对于严重危及社会公共利益和安全的事项则可径行向公众预警。
3.目的正当性审查
目的正当性是正当权利行使的前提。换言之，内部人员在实施吹哨行为时必须预先启动目的是否正当的审查，并将其作为独立审查阶段予以对待。在缺失目的正当性审查的根柢下，直接对吹哨行为做出正当的评价，相当于对吹哨行为构成要件的论证框架和逻辑体系进行“截流”[26]，对吹哨行为维持市场秩序和保护公共利益机能的实现必然会大打折扣。就实践中发生的大量吹哨事件而言，纯粹目的几乎少之又少，公民吹哨在一定程度上总是掺杂着个人因素，故此不少国家将善意作为目的正当性的审断因素，意即组织内部人员在实施吹哨行为时须抱有维护公共利益的目的，至少不是全部为了个人利益而吹哨。虽然“吹哨人”制度的目的是维护社会公共利益，但其落脚点仍是为了取得维护公共利益的良好效果。目的和效果的衡量，实际上是工具理性的差异。效果论者受工具理性的驱动，注重以最优化的方式去实现制度价值。目的论者则侧重于判断目的好坏，会将注意力更多放置于证明自身，从而忽视了达到目的的方式，这种泛道德标准，易使公众对探索和改善达到效果的方式失去兴趣和能力，工具理性便很难得到发展。但效果论和目的论各有优劣，唯效果主义往往导致社会达尔文主义状态，将人类兽性化，结果只能是人类社会的颓败而不是真正的进步，唯目的主义则又会致使制度运行机制落后，以致无法发挥实际功效。因此，好的价值判断标准应当是二者的有机结合。倘若具备慎密的制度安排和严刻的践诺力，唯效果论便不会导致世风日下的局面。原因在于为达效果而不择生冷的行为将遭受制度的威厉束缚，违反制度设计的方式会予以惩处。如果制度还不尽完善便推崇唯效果主义，一来没有制度管束，二来没有道德节制，公众便极大可能为达效果而不择手段，故而引致社会今不如昔。由此可见，为使一项制度发挥良好效用务必齐备两个条件：其一在于以效果为价值判断标准，其二在于具备慎密的制度设计和严刻的践诺力。前者使公众极尽良方发展工具理性，后者使公众寻求合法方式实现制度价值。
但就我国实际情况而言，我国“吹哨人”制度尚属探索阶段，制度设计尚未十分完备，制度践诺力也无从考证。若单纯以效果论，则可能导致“道德沙尘暴”，破坏“道德生态”，引发更大的社会问题。我国现阶段仍须以目的正当性作为吹哨行为的判断标准，“吹哨人”须抱有维护公共利益的目的，以此来对“吹哨人”进行制度管束和道德节制。对于“吹哨人”制度而言，其已进入法律领域具备普遍约束力，为给公民一个实际具体的判断标准，在制度实践中原则上应更加注重对效果的考察，效果是实践的结果，但同样也不能忽视对目的正当性的关注。
四、我国“吹哨人”制度的系统构建
制度具有实践性和稳定性，制度一经确定，需要建立一套行之有效的实施程式将制度付诸实践。设计出一套合理、通畅的“吹哨人”运行程式，为保护组织长远健全发展、保护公共利益和安全及为吹哨者提供保障，以有效下情上达、预警不法行为，是“吹哨人”相关法制能有效运作、落实于组织全体的关键要素之一。总的来说，建构公正、独立且具有足够诱因的“吹哨人”程式，促进政府与组织二者的健全发展，需要从选择“吹哨人”保护法案的制定模式、制定“吹哨人”制度的受理审查程序和落实“吹哨人”的保护救济方式三个方面予以建构。
（一）选择系统性立法的法案制定模式
当前，“吹哨人”制度的立法模式主要包含集中性立法和分散式立法两种。集中性立法模式主要是指专门制定一部周密的集中针对“吹哨人”制度适用的系统性立法，其最典型的表现形式就是专门的吹哨人保护法。分散式立法模式则是指并不针对“吹哨人”制度特地制定领衔性法律，而是根据“吹哨人”制度适用的不同环节，以及保障“吹哨人”的不同法律手段，将“吹哨人”条款散见于其他法律中进行适用。这两种“吹哨人”制度立法模式各有利弊，分散式立法模式具有较强的适应性和针对性，而集中性立法模式则更多体现为稳定性和系统性。相对而言，集中立法模式的优势更为明显，在“吹哨人”制度运行状况比较严峻的国家更是如此。且从一般吹哨行为所采取的外观行动来看，通常为达到信息披露与提醒公众注意的目的，内部人员会将组织的“秘密”通过多种方式向外进行揭示。然而，这一行为不仅有可能因为违反组织的工作规则或劳动契约的义务规范而受到组织的惩戒处分。此外，由于内部人员并非基于有权监督地位而进行信息披露，其将组织不法行为或严重危及公益和安全信息向公众进行披露，可能会因为侵犯组织名誉而承担民事损害赔偿责任或遭致刑事处罚。随着全球范围内公共危机的凸显，为了保护“吹哨人”免受来自组织的事后惩戒与相关民事、刑事责任，相当多的国家开始趋向于采用集中性立法模式来保护实施吹哨行为的组织成员。与此相反，德国则采用了分散式的法案制定模式，至今尚未订有一致性的单一吹哨者保护法，仅是在劳动保护法领域以及2016年修订的《联邦机构服务监督法》增订“吹哨人”条款，由此造成德国的“吹哨人”制度实施效果不彰。 伴随国际社会发展及人权意识的提高，一些发达国家已充分认识到“吹哨人”所象征的公益内涵。基于维护“吹哨人”权益并保护其安全的必要性和急迫性，近年来世界主要国家皆纷纷立法加以规范。虽然少数国家和地区采取分散式立法的方式将“吹哨人”条款规定在不同的法律部门中，以此增加“吹哨人”条款的可适用性。但鉴于内部人员将组织的“秘密”向外披露会有较大可能遭受报复的行为特性，采取系统性立法的方式仍是大多数国家的首选方式，并且在实践中立法成效也较为显著。“吹哨人”制度与举报制度具有相似性，我国本土的举报制度从汉朝时就已实际运行，但实施成效不彰，究其原因在于举报制度的立法模式存在缺陷。我国举报制度采用分散立法的方式，不仅因其规范被融合至其他法律中难能被彻底理解立法意旨精神，更因其在各法律中仅占有微小篇幅而往往不断遭到忽视，较难发挥矫正社会不当观念的宣导作用。对于“吹哨人”制度，在我国国情上尚多以背叛者等负面角度加以看待的情况下，以系统性立法的方式，对“吹哨人”的社会贡献和公益增进表示肯定，不仅可发挥一定宣示作用，适度矫正过去对于“吹哨人”的偏见及不当对待，而且系统性立法整体性强，直观明了，有利于发挥法典规范指引和震慑惩戒的功能。参照域外国家的法律名称和我国立法习惯，笔者建议将该法命名为《中华人民共和国公益举报人保护法》，以此和我国现有的举报制度区别开来。
法案设计是“吹哨人”运行机制的表层，篇章设计便是“吹哨人”运行机制的里层了。我国在对“吹哨人”保护法案进行篇章设计时，应根据本国的现实状况合理汲取域外国家的立法和实施经验，将“吹哨人”保护法案的主要内容分为实体部分和程序部分。实体部分乃行为所涉及吹哨事实的审查认定问题，对组织不法行为的审查认定只须依照现有法律规定认定即可，而对于社会公共利益的判断，我国尚未有成文法规范予以明确，只能依据相关法律条文拼凑出相近的规范。为了使“吹哨人”制度保护的社会公共利益契合普适性社会价值观念，应依据现有法律规定和立法精神，在“吹哨人”保护法案中通过以列举式为主、概括式兜底的方式对社会公共利益的内涵和类型进行明确。在程序部分，一般则包括吹哨行为的审查受理范式，以及如何对吹哨者采取适当保护等。此外，于立法政策上应考虑如何与既有的“吹哨人”保护条款加以整合，包括适用的对象范围和后续有关的救济程序、保护程度等内容，使“吹哨人”制度在法律运作上保持一定的联动关系。总之，本法立法目的主要在于保护“吹哨人”，但同时顾及揭弊时切勿损害他人正当权益或公共利益。“吹哨人”制度在发挥防患组织内部弊端于未然功效之外，对于国民生活安定与社会经济繁荣昌盛亦具正面意义。
（二）设立严格的信息披露受理审查机制
组织内部人员将自己获取的涉及组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息向公众进行披露，就预示着内部人员已将自己摆在了随时可能遭受舆论影响或外界威胁的境地。保密“吹哨人”身份在吹哨过程中至关重要，不仅关系吹哨情资来源的可靠性，对“吹哨人”也是重要的保护措施之一。我国若在未来顺利推动“吹哨人”相关法制，内部人员揭弊组织的不法事件势必增加，若是检察机关、司法警察机关、信访机关于现在掌管事项上，又增加掌管事项，则侵害了行政效能，致使信访机关缺乏人员、时间和精力去完整处理吹哨案件。增设内部信息安全处置机构不仅保障了“吹哨人”的身份安全，亦维持了内部人员工作领域经济活动、组织经营的合法秩序。“吹哨人”须通过一定渠道才可将吹哨信息披露于外从而触发公众反应，为了保障吹哨渠道的多样化，内部人员可选择向社会公众、大众媒体或信息安全处置机构进行吹哨。但无论采取何种渠道，都应将吹哨信息汇总至该特定机构的举报窗口，并由该特定机构的举报窗口基于效率原则设立一套高效的信息披露受理审查程序。借鉴域外国家的吹哨行为受理审查机制，可采取以下方式：首先，特定机构举报窗口接获内部人员吹哨信息，并对吹哨信息进行“三阶层”审查，若符合构成要件则通知内部人员处理结果并继续调查;若不构成“吹哨”则结案并通知结果。其次，举报窗口对于构成“吹哨”行为的信息展开调查，如调查发现吹哨信息为真实，则追究实施不法行为或对公共利益和安全造成严重危险的组织的法律责任并继续调查。如调查发现吹哨信息并非真实，则再次结案并通知结果。再次，按调查结果依据相关法律规定追究实施不法行为或严重危及公益和安全的组织的法律责任。对构成犯罪的，依据相关法律规定将案件主动移送给公安机关展开侦查。如违法情节较为轻微，则依据相关法律规定给予违法组织适当处分。最后，对“吹哨人”进行后续追踪关怀，若发现其受到组织的不利处分，则转介至特定机构的救济窗口，对权利受损的“吹哨人”及时进行保护、救济。
（三）制定实用的“吹哨人”保护救济措施
“吹哨人”的行动固然对政府伦理有益，但同时也可能损及组织利益。因此，“吹哨人”即使自认其做法正确，也会在心理上感受到各种存在的风险。如害怕被报复导致个人或家庭受到伤害，担心被视为不忠诚、神经质等有缺陷的人格特质，使组织内部人员的道德勇气往往招致自身利益受损，产生寒蝉效应（Chilling Effect）。为使“吹哨人”获得应有法律保障，鼓励潜在“吹哨人”勇于揭发不法，我国“吹哨人”的处境、人身保障必要性及保障的方式和细节，亦是需要切实关注的主题。对“吹哨人”进行保护的首要方式便是在立法上进行合理规制。我国在颁布“吹哨人”保护法案时，也应规定内部人员与组织之间签订的协议或契约中不能有意图排除或禁止内部人员的吹哨行为以及不能有内部人员因实施吹哨行为将遭致不利待遇等内容。同时，国家更应严格处罚对“吹哨人”进行不利处分的报复者，提高组织报复成本以抑制其报复动机。当然，为确实保障“吹哨人”的权益，避免因对外揭弊组织内部不法行为或预警嚴重危及公益和安全信息而遭受不当处分及对待，有必要提供适当救济渠道，以确保“吹哨人”为公益而对外披露、揭弊之诱因，可在内部信息安全处置机构下设救济窗口，用于组织内部人员在遭受不利处分后的咨询、追踪工作。 此外，基于域外“吹哨人”制度实践和我国民诉法“财产保全”制度的运行经验，可新设“吹哨人”“权利恢复”制度，对组织内部人员实施吹哨行为遭到不利处分后的损失进行推算，使其日后胜诉时有较佳机会恢复起初合理待遇。如规定组织内部人员遭受不利处分后在指定期限内向救济窗口申请权利恢复，窗口收到该申请后应立即处理，并于正式审理前，如认定其因揭露而遭不利处分的可能性很高且有胜诉可能，则可以“恢复令”方式命令组织为遭受不利待遇的内部人员正名，内部人员可依法向组织请求工资或其他利益给付。
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