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摘要：工程施工是一项复杂的系统性工作。它除了要求有足够的资金作保障，还要求有一定的技术性、各个工序、队伍的协作性，一般来说工程的周期较长、受外界干扰的因素也比较大等，同时涉及到众多的主体和多变的自然因素，在此过程中可能会出现一定的法律风险。因此，在一定的时间和空间内有组织、有计划、有秩序地开展施工，同时用法律武器规避风险，以快速、优质、低耗实现工程项目的顺利完工。以下从笔者代理的一个案件来剖析施工过程中应该注意的几个法律问题。
关键词：工程管理；注意；法律问题
中图分类号：TU3文献标识码：A文章编号：
案例：某水利水电施工公司中标四川某市的一个大型砂石工程项目，因工程需要经业主同意，就把部分工程分包给昆明某公司，但是实际上是自然人刘某通过缴纳一定的“管理费”而使用昆明某公司的相关资质，双方系“挂靠”行为，刘某为这一分包标段的实际施工人。2009年6月14日15时许，个体司机谭某驾车到刘某分包的工地拉货，因工人下班，谭某就在驾驶室休息。次日凌晨2点多，谭某下车看装货情况，不慎掉入工地一坑中。后经救护虽无生命危险，但最终造成谭某两个伤残九级。后来，谭某向法院起诉，要求某水利水电施工公司、昆明某公司、实际施工人刘某共同赔偿其人民币119655.53元。
该案审理的过程比较曲折，后来几方都上诉，该案被发回重审，此案至今尚未作出最终判决，在此笔者单从此案的本身谈谈施工过程中应该注意的几个法律问题。
1 工程分包及招投标问题
除了《中华人民共和国招投标法》第一章第三条之规定列举必须进行招投标的情形之外，2004年颁布的（国家发计委3号令）：第七条规定了几种必须进行招标的情形，其中：“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；项目总投资额在3000万元人民币以上的”比须进行招标。根据《建筑法》“ 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》 “第二百七十二条【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。” 建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任務的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。主要包括专业分包和劳务分包。在没有特殊指明的情况下，一般指的是专业分包，我国的相关法律对其也是认可的，但是专业分包要保证其合法、有效，首先必须注意以下两点：第一、承包人合法分包应具备下列条件：①须经发包人同意；②其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；③相对人必须具有相应的资质条件。第二、选定分包人的程序也要合法，法律要求必须进行招投标的要严格按照法律执行，如《招标投标法》第三条的规定。以上案例中，刘某获取的标段远远超过了200万的金额，但是没有进行招投标，系直接从总承包方某水利水电施工公司获取。并且刘某分包的标段属于主体工程的一部分。未经过招标标过程，又是主体工程的一部分，在此分包过程中，某水利水电施工公司涉嫌违法，那么该合同是否有效，可能要待人民法院等第三方来裁决，假设此分包合同无效的话，谭某所受到的伤害损失可能就要由某水利水电施工公司承担。实际上，刘某和某水利水电施工公司的关系是转包关系。
在实务中，很多分包单位将其承包的建设工程进行了再分包。根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。很多大型水电站的施工实践为例，联合体承包的操作性是非常可行的；只要在标前对联合体协议作充分的约定，在很大程度上可以化解因此而产生的相应风险。
实务中，对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。
由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。
实在需要分包的的工程，我们施工企业可以采取劳务分包的手段来规避法律风险。
劳务分包不属于转包工程，劳务分包合同也不等于劳动合同。工程转包与劳务分包的界限：合同主体不同；分包标的不同，法律适用不同。关键的区别：劳务分包只包工不包料；转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要求确认劳务合同无效，签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责任。
所以，在工程分包时，千万要记住：a.超过200万元的工程一定要通过招投标的方式选定施工队伍来分包。B.主体工程是绝对不能分包的。对于有资质的企业，主体工程只可以劳务分包。实务中，我们有的施工企业往往错误地理解“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”这一条款，他们把不能分包的工程进行了分包，然后向业主申报并在业主处备案，有的业主不过问或默许了，我们有的企业管理者就认为这一分包行为就是合法的了，殊不知这一行为是绝对违法的，业主的审批权限绝对不可能大于法律规定的。
2 资质审查的问题
在招投标或一般分包时，一定要对投标队伍和分包商的资质做好审查、把关工作。在资质审查时，一定要对投标方或分包方的“五证”进行仔细地审查，所谓的“五证”即：营业执照、组织机构代码证、资质等级证、安全许可证、税务登记证等。除此之外，如果有委托代理人的，一定要对委托书中的委托权限、委托的时间段作详细的审核。承包人不仅必须具备法人资格,而且也应当具备与从事施工内容相应的资质，要杜绝无资质分包，更要注意超资质分包。在审查时应注意承包方出示的营业执照副本是否是原件、年检的有效期。同时,考查承包方的履约能力和履约信用也相当重要,有条件的可以对分包队伍过去施工的工程或在建项目做一调查，也可实地去考察分包队伍公司的情况，更为简便的方式就是采取要求承包方提供履约保函,或订立担保合同的方式，这样可以有效降低合同履行的风险。除了以上需要对资质等做好审查以外，在签订合同时，还应该注意对法定代表人的资格审查，对分包方的行政章以及合同专用章等签章都应该仔细地审核。
实务中，一般来说分包队伍都会有资质或者找来符合分包条件的资质进行挂靠，但是超出资质的范围分包现象很普遍，挂靠资质的现象更是多如牛毛，较为负责任的被挂靠单位会派出一些管理人员在分包队伍中去监管，分包队伍出现的事故也相对较少，不负责任的被挂靠单位把“管理费”收了以后，对分包队伍毫不过问，分包队伍自行其事，甚至私刻被挂靠单位的公章的现象时有发生。以上案例，实际施工人刘某只是一个自然人组成的一个小施工队伍，他是无相关施工资质的，他为了获取甲方对他的分包，采取了挂靠的手段冒用了昆明某公司的资质，伤害案出现后，昆明某公司不承认挂靠事实，辩称：刘某在分包合同中使用的公章不是昆明某公司的公章，公章系刘某私自雕刻的，系伪造的，根据公安机关的调查，公章的确和昆明某公司的公章不一致。而刘某在谭某住院期间支付谭某住院费以后，就溜之大吉，人影无踪，诉讼时，人影都找不到。但是诉讼后可能产生的不利的法律后果就要落在挂靠单位等的身上。挂靠的方式是违法的，《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
3 安全措施一定要健全
国家颁布了《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》以及《安全生产许可证条例》，虽然建筑施工安全生产走上了有法可依、有章可循的轨道，但是由于施工管理人员和操作工人素质以及安全管理不规范等因素，各类安全事故时有发生。除了对安全生产作出必要的投入以外，笔者认为应该在施工现场设立一定的警示标志这一点上应该引起施工企业的重视的，而这一点很多施工企业在施工管理中往往忽视了这一点。《安全生产法》 第二十八条“ 生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”设置安全警示标志，是对劳动者知情权的保障，有利于提高劳动者的安全生产意识，防止和减少生产安全事故的发生。因此，生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。同时，安全警示标志应当设置在作业场所或有关设施、设备的醒目位置，一目了然，让每一个在该场所从事生产经营活动的劳动者或者该设施、设备的使用者，都能够清楚地看到。《建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”除了国家法律规定以外，中华人民共和国建设部早在1999年3月就根据相关的法律、法规制定了《建筑施工安全检查标准》，2011年又对此标准作了一定的修改，在此检查标准中，对建筑施工安全生产，提高安全生产工作和文明施工的管理水平，确保职工的安全和健康都作出了标准化、系统化、规范化的规定 。
以上案例中，谭某在诉状中称：“工地上无任何警示提示”，并且附了施工现场的照片，现场照片显示施工现场的确没有任何警示标志，再者，作为一个砂石骨料厂一般是应该采取封闭施工的，根据《建筑施工安全检查标准》的相关规定：建筑施工工地的孔洞、基坑、槽应该有临边防护，但是該案谭某出事的施工工地上对孔洞、基坑等未采取临边防护措施。未设立一块小小的警示牌，其实看出了施工企业安全意识的淡薄，对法律的相关规定的忽视，如果在施工现场对安全措施落实到位了，安全风险肯定就会降低，即使出了安全事故，可能企业承担的责任就要小得多，经济损失相对来说也就小得多了。
工程管理是一个很复杂的系统工程，经过多年建筑界和法律界的实务积累,目前已经形成了比较完善的管理模式,但在具体的实践过程中,工程管理中法律纠纷仍然层出不穷。在法制体制和企业施工管理愈来愈健全、规范的市场环境下,施工管理者一定要多学法,以法律的手段捍卫自身权益;施工企业只要按照合同约定履约,做好工程管理中的工作，事先多和法律顾问共同，做好可能出现的问题的预防,未雨绸缪,做到“依法办事、按约履行”,就一定能管理好工程。只要我们施工企业严格按照国家的法律、法规办事，就能把法律风险降到最低。
赞同
关键词：工程管理；注意；法律问题
中图分类号：TU3文献标识码：A文章编号：
案例：某水利水电施工公司中标四川某市的一个大型砂石工程项目，因工程需要经业主同意，就把部分工程分包给昆明某公司，但是实际上是自然人刘某通过缴纳一定的“管理费”而使用昆明某公司的相关资质，双方系“挂靠”行为，刘某为这一分包标段的实际施工人。2009年6月14日15时许，个体司机谭某驾车到刘某分包的工地拉货，因工人下班，谭某就在驾驶室休息。次日凌晨2点多，谭某下车看装货情况，不慎掉入工地一坑中。后经救护虽无生命危险，但最终造成谭某两个伤残九级。后来，谭某向法院起诉，要求某水利水电施工公司、昆明某公司、实际施工人刘某共同赔偿其人民币119655.53元。
该案审理的过程比较曲折，后来几方都上诉，该案被发回重审，此案至今尚未作出最终判决，在此笔者单从此案的本身谈谈施工过程中应该注意的几个法律问题。
1 工程分包及招投标问题
除了《中华人民共和国招投标法》第一章第三条之规定列举必须进行招投标的情形之外，2004年颁布的（国家发计委3号令）：第七条规定了几种必须进行招标的情形，其中：“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；项目总投资额在3000万元人民币以上的”比须进行招标。根据《建筑法》“ 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》 “第二百七十二条【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。” 建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任務的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。主要包括专业分包和劳务分包。在没有特殊指明的情况下，一般指的是专业分包，我国的相关法律对其也是认可的，但是专业分包要保证其合法、有效，首先必须注意以下两点：第一、承包人合法分包应具备下列条件：①须经发包人同意；②其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；③相对人必须具有相应的资质条件。第二、选定分包人的程序也要合法，法律要求必须进行招投标的要严格按照法律执行，如《招标投标法》第三条的规定。以上案例中，刘某获取的标段远远超过了200万的金额，但是没有进行招投标，系直接从总承包方某水利水电施工公司获取。并且刘某分包的标段属于主体工程的一部分。未经过招标标过程，又是主体工程的一部分，在此分包过程中，某水利水电施工公司涉嫌违法，那么该合同是否有效，可能要待人民法院等第三方来裁决，假设此分包合同无效的话，谭某所受到的伤害损失可能就要由某水利水电施工公司承担。实际上，刘某和某水利水电施工公司的关系是转包关系。
在实务中，很多分包单位将其承包的建设工程进行了再分包。根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。很多大型水电站的施工实践为例，联合体承包的操作性是非常可行的；只要在标前对联合体协议作充分的约定，在很大程度上可以化解因此而产生的相应风险。
实务中，对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。
由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。
实在需要分包的的工程，我们施工企业可以采取劳务分包的手段来规避法律风险。
劳务分包不属于转包工程，劳务分包合同也不等于劳动合同。工程转包与劳务分包的界限：合同主体不同；分包标的不同，法律适用不同。关键的区别：劳务分包只包工不包料；转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要求确认劳务合同无效，签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责任。
所以，在工程分包时，千万要记住：a.超过200万元的工程一定要通过招投标的方式选定施工队伍来分包。B.主体工程是绝对不能分包的。对于有资质的企业，主体工程只可以劳务分包。实务中，我们有的施工企业往往错误地理解“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”这一条款，他们把不能分包的工程进行了分包，然后向业主申报并在业主处备案，有的业主不过问或默许了，我们有的企业管理者就认为这一分包行为就是合法的了，殊不知这一行为是绝对违法的，业主的审批权限绝对不可能大于法律规定的。
2 资质审查的问题
在招投标或一般分包时，一定要对投标队伍和分包商的资质做好审查、把关工作。在资质审查时，一定要对投标方或分包方的“五证”进行仔细地审查，所谓的“五证”即：营业执照、组织机构代码证、资质等级证、安全许可证、税务登记证等。除此之外，如果有委托代理人的，一定要对委托书中的委托权限、委托的时间段作详细的审核。承包人不仅必须具备法人资格,而且也应当具备与从事施工内容相应的资质，要杜绝无资质分包，更要注意超资质分包。在审查时应注意承包方出示的营业执照副本是否是原件、年检的有效期。同时,考查承包方的履约能力和履约信用也相当重要,有条件的可以对分包队伍过去施工的工程或在建项目做一调查，也可实地去考察分包队伍公司的情况，更为简便的方式就是采取要求承包方提供履约保函,或订立担保合同的方式，这样可以有效降低合同履行的风险。除了以上需要对资质等做好审查以外，在签订合同时，还应该注意对法定代表人的资格审查，对分包方的行政章以及合同专用章等签章都应该仔细地审核。
实务中，一般来说分包队伍都会有资质或者找来符合分包条件的资质进行挂靠，但是超出资质的范围分包现象很普遍，挂靠资质的现象更是多如牛毛，较为负责任的被挂靠单位会派出一些管理人员在分包队伍中去监管，分包队伍出现的事故也相对较少，不负责任的被挂靠单位把“管理费”收了以后，对分包队伍毫不过问，分包队伍自行其事，甚至私刻被挂靠单位的公章的现象时有发生。以上案例，实际施工人刘某只是一个自然人组成的一个小施工队伍，他是无相关施工资质的，他为了获取甲方对他的分包，采取了挂靠的手段冒用了昆明某公司的资质，伤害案出现后，昆明某公司不承认挂靠事实，辩称：刘某在分包合同中使用的公章不是昆明某公司的公章，公章系刘某私自雕刻的，系伪造的，根据公安机关的调查，公章的确和昆明某公司的公章不一致。而刘某在谭某住院期间支付谭某住院费以后，就溜之大吉，人影无踪，诉讼时，人影都找不到。但是诉讼后可能产生的不利的法律后果就要落在挂靠单位等的身上。挂靠的方式是违法的，《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
3 安全措施一定要健全
国家颁布了《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》以及《安全生产许可证条例》，虽然建筑施工安全生产走上了有法可依、有章可循的轨道，但是由于施工管理人员和操作工人素质以及安全管理不规范等因素，各类安全事故时有发生。除了对安全生产作出必要的投入以外，笔者认为应该在施工现场设立一定的警示标志这一点上应该引起施工企业的重视的，而这一点很多施工企业在施工管理中往往忽视了这一点。《安全生产法》 第二十八条“ 生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”设置安全警示标志，是对劳动者知情权的保障，有利于提高劳动者的安全生产意识，防止和减少生产安全事故的发生。因此，生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。同时，安全警示标志应当设置在作业场所或有关设施、设备的醒目位置，一目了然，让每一个在该场所从事生产经营活动的劳动者或者该设施、设备的使用者，都能够清楚地看到。《建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”除了国家法律规定以外，中华人民共和国建设部早在1999年3月就根据相关的法律、法规制定了《建筑施工安全检查标准》，2011年又对此标准作了一定的修改，在此检查标准中，对建筑施工安全生产，提高安全生产工作和文明施工的管理水平，确保职工的安全和健康都作出了标准化、系统化、规范化的规定 。
以上案例中，谭某在诉状中称：“工地上无任何警示提示”，并且附了施工现场的照片，现场照片显示施工现场的确没有任何警示标志，再者，作为一个砂石骨料厂一般是应该采取封闭施工的，根据《建筑施工安全检查标准》的相关规定：建筑施工工地的孔洞、基坑、槽应该有临边防护，但是該案谭某出事的施工工地上对孔洞、基坑等未采取临边防护措施。未设立一块小小的警示牌，其实看出了施工企业安全意识的淡薄，对法律的相关规定的忽视，如果在施工现场对安全措施落实到位了，安全风险肯定就会降低，即使出了安全事故，可能企业承担的责任就要小得多，经济损失相对来说也就小得多了。
工程管理是一个很复杂的系统工程，经过多年建筑界和法律界的实务积累,目前已经形成了比较完善的管理模式,但在具体的实践过程中,工程管理中法律纠纷仍然层出不穷。在法制体制和企业施工管理愈来愈健全、规范的市场环境下,施工管理者一定要多学法,以法律的手段捍卫自身权益;施工企业只要按照合同约定履约,做好工程管理中的工作，事先多和法律顾问共同，做好可能出现的问题的预防,未雨绸缪,做到“依法办事、按约履行”,就一定能管理好工程。只要我们施工企业严格按照国家的法律、法规办事，就能把法律风险降到最低。
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