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摘 要： 2012年的《勞动合同法》修改了第66条，将劳务派遣用工岗位限定于“三性”岗位，即临时性、辅助性、替代性岗位，同时要求用工单位使用的派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。但是， 《劳动合同法》第66条实施效果考察显示，岗位限定以及比例控制的方式并未有效解决劳务派遣发展规模过大的问题。通过实证研究发现修法后劳务派遣行业劳务派遣的人数虽然大幅度减少，但是“假外包真派遣”现象严重。可知岗位限定与比例控制这一规制方式并非合理，替代性、辅助性岗位的定义不够清晰，10%的比例限定压抑了用工单位的需求。针对现行法律规制实施效果不佳之问题，在比较法的视野下，日本《劳务派遣法》中的对劳务派遣的使用采用期限限制之规制方式能在立法上带来启示，为进一步制度的完善研究提供参考。
关键词：劳务派遣; “三性” （临时性、辅助性、替代性）;假外包真派遣;日本《劳务派遣法》
中图分类号：D922.52 文献标志码：A 文章编号：1674-7356（2021）-03-0071-06
一、问题提出
2008年施行的《劳动合同法》对于劳务派遣的利用范围，第66条尝试将劳务派遣用工限定在临时性、辅助性、替代性，即所谓“三性”岗位上，引起了极大的关注。有学者指出， “三性”条款，缺乏可操作性，缺乏法律依据[1]，也有学者指出现有劳务派遣符合三方利益致法律规制被架空[2]。针对2008年《劳动合同法》施行后出现劳务派遣规模扩大问题，2012年，对《劳动合同法》进行了修改，其修改的重点为第63条同工同酬条款和第66条“三性”条款。对于同工同酬条款，为了加强该条款的可操作性，新法不仅要求在劳务派遣协议和劳动合同中约定对被派遣劳动者实行同工同酬，还要求对派遣劳动者，适用“相同的劳动报酬分配方法”。其目的也是希望派遣劳动者能基于同工同酬的约定以及“相同劳动报酬分配方法”主张自己的权利，但是，该条款修改后，同工不同酬现象依然突出，相关实证研究对2014年至2018年的案例进行分析，其中在401个案例中，法院都没有支持派遣劳动者的诉求[3]。可见，即对同工同酬条款进行了修改，该条款也未能在司法实践中更好的保护派遣劳动者同工同酬之权利。对于第66条“三性”条款修改，对“三性”岗位做出了明确的定义，即使“三性”岗位具体指，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。时至今日，距离上次法律修改已经过去数年，同工同酬条款的实效性已经有相关实证研究进行了阐明。对于“三性”条款的实效性，劳务派遣单位是否严格地按照法律规定在“三性”岗位上进行派遣？第66条在其修改后产生了怎样的效果？这一切都需要再次进行验证。
本文，首先，回顾第66条“三性”条款制定阶段以及修改阶段的相关背景。其次，归纳第66条修改后学界的相关意见和总结修法后劳务派遣出现的变化。再次，评价法律实施效果和指出现有规制方式的不足。最后，借用日本法的经验，以期为进一步的制度完善研究提供参考。
二、劳务派遣“三性”条款实施效果
（一）背景以及第66条的修改内容
2008年《劳动合同法》制定之前，我国并没有对劳务派遣进行规制，导致企业为了降低成本，规避法律责任而滥用劳务派遣。劳动派遣在一些行业甚至成为主要的用工形式，在这样的状况下，劳务派遣用工方式不断影响到传统的劳动合同用工方式，也使派遣劳动者的权益很难得到保障。基于这样的背景，2008年颁布的《劳动合同法》第66条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或是替代性岗位上实施，但未对临时性、辅助性、替代性岗位做具体说明。劳务派遣在西方国家普遍经历严格规制到逐渐放开的这一过程。当时劳务派遣刚刚起步，无任何经验。所以，法律只是做出了初步的限制，规定一般在临时性、辅助性或是替代性岗位上实施。有学者指出，临时性、辅助性或是替代性岗位的定义不明确的话，会导致派遣范围上的混乱[4]。2011年来自全国总工会的调查表明，劳务派遣用工所占比例占所有用工方式的13%，全国共有3 700万派遣劳动者。在上海、苏州、常州、天津等经济发达地区，劳务派遣所占的比例更高，分别达到25%、24%、24%，天津甚至达到了50%。这样的状况持续的话，劳务派遣用工方式必将影响劳动合同用工方式。劳务派遣超越“三性”岗位，已经是无法忽视的问题①。 2011年，全国人大常委会在对《劳动合同法》的执法检查中明确要求要严格规范劳务派遣用工，保障派遣劳动者的权益。 在前述背景下，2012年对《劳动合同法》第66条做出了如下修改：
首先，明确了劳务派遣的法律定位，即劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。自从对劳务派遣进行规制以来，对劳务派遣的法律定位一直不够清晰。法律定位的不清晰，就难以确定对其支持，还是限制，或是在允许其存在的基础，对岗位进行限制[5]。
其次，对“三性”岗位追加定义，并规定只能适用于“三性”岗位。2008年的《劳动合同法》规定劳务派遣一般在“三性”岗位上实施，可见其初衷是要将劳务派遣限定在一定的范围以内。这是符合劳务派遣临时性、补充性的特点。一般在“三性”岗位上实施。对于“三性”的定义的不明确，导致法律的实施过程中不确定性。2012年的修法，规定劳务派遣只能适用于“三性”岗位，且对于“三性”岗位从立法上做出了定义，即：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。 最后，《劳动合同法》第66条的第3项授权行政部门制定法规限制用工总量。2014年人力资源和社会保障部出台《劳务派遣暂行规定》的第4条第1项规定必须严格规制派遣劳动者的数量，其使用的派遣劳动者不可超过其雇佣总人数的10%。对于为什么是10%这个比例，官方给出的解答是出于社会对于劳务派遣接受程度[6]。
（二）修法后的悬念与实施效果
第一，针对第66条的修改，有学者提出了以下的意见：
首先，法律能否科学界定“三性”岗位，答案是否定的。例如，各地实际千差万别，各用工单位情况各有区别，临时性岗位缘何为6个月，如果一个项目需要6个半月，便不可以使用劳务派遣。在市场竞争日趋激烈，企业经营更加灵活之背景下，“辅助性”如何界定，辅助性岗位与替代性岗位容易发生竞合。例如， “三期”女员工[7]。
其次，何为“主营”，何为“一定期间”？相关用语依旧模糊。例如，在辅助性岗位中，如何确定企业的“主营业务”，在国家机关，事业单位等非企业单位中，如何确定“非主营业务岗位。在替代性的岗位中，用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作岗位。其中， “等”增加了模糊性， “一定期间”该如何去界定[8]？
再次， “三性”岗位之外派遣为违法，违法的话，如何界定劳动关系，如何处理？将劳务派遣限定在“三性”岗位以内，在“三性”岗位以外进行派遣的话，即成为非法派遣。劳务派遣合同将是否无效无效的情况下，劳动者是继续与劳务派遣单位保持劳动关系，还是因劳务派遣用工单位违法使用劳务派遣，视为其与劳动者成立劳动关系呢？法律上并没有具体的规定[9]。
第二，法律修改后带来的变化。
首先，劳务派遣劳动者数量的减少。金融业一直是劳务派遣用工大户，其中银行业劳务派遣员工由2013年的11.76万人减少至2014年的3.33万人，再到2015年的2.87万人[10-11]。
其中2014年具体数据如下：中国农业银行有员工493 583人;此外，还有劳务派遣用工24 088人。中国建设银行有员工372 321人，此外，还有劳务派遣用工6 275人。工商银行有员工462 282人;此外，还有劳务派遣用工2 962人。中国银行已经将所有的劳务派遣用工转化为直接签订劳动合同。在电信业，截至2014年10月，三大电信运营商，中国移动通信公司、中国联合通信公司、中国电信公司的派遣劳动者所占比例都有所下降，分別占雇佣人数的45%，16.92%，15.14%，特别是中国电信旗下的甘肃、吉林、河北、辽宁子公司已经没有使用派遣劳动者[12]。从整体上看，在广西壮族自治区，2014年6月与2013年相比较，派遣劳动者从113 685人降低到了93 686人[13]。2015年，从行政部门获得劳务派遣许可的劳务派遣公司有2.98万家，共计派遣884万劳动者[14]。综上所述，我们可以发现，与2011年调查的3 700万人相比，人数的确是大幅度地减少了。可以预测之后为了规避10%比例控制红线劳务派遣人数继续呈现减少趋势。
再次，“三性”岗位以外的派遣依旧存在。用工单位是否严格按照临时性、辅助性、替代性岗位的要求来使用派遣劳动者。正如专家学者所担忧的一样，答案是否定的。例如，对于辅助性岗位的界定， 《劳务派遣暂行规定》第4条规定，与职工代表大会或者全体职工讨论协商决定。但是，根据安徽省总工会的调查，全省近17.5万名被派遣劳动者所在的辅助性岗位性质确实没有按照法定程序进行[13]。
最后， “假外包真派遣”的横行。“假外包真派遣”成为最快降低劳务派遣用工比例的方法和用工单位逃避法律的挡箭牌。据全国总工会的调查表明，被调查的多数企业在考虑或是已经采用“假外包真派遣”的方式来降低劳务派遣的用工比例。例如，一些用工单位将某一项目整体外包，承接外包业务的公司还是原来的劳务派遣公司，工作场所还是原来的用工单位，还是接受原来用工单位的管理，借派遣之名，行外包之实[15]。具体表现为，一些企业把客户服务电话业务，前台业务等工作进行外包，承接外包业务的实际上还是原来的劳务派遣单位[16]。劳务派遣与业务外包缺乏明显的区分标准，监管部门只是通过合同名称，标的和缴税情况进行形式审查，很难发现“假外包真派遣”的存在[17]。最新调研报告显示， “假外包真派遣”的“后遗症”逐渐出现，用工单位面临受诸如外包人员要求确认劳动关系、外包人员造成第三方损失自身需承担一定赔偿责任、外包人员要求同工同酬等问题的困扰[18]。
综上所述，第66条之目的在于明晰“三性”之定义，将劳务派遣岗位限定于“三性”岗位内，而10%的比例控制之目的在于缩小劳务派遣之规模。对于规制对象劳务派遣业在修法后出现了派遣劳动者减少和“假外包真派遣”，该现象的出现正是由于法律实施后，劳务派遣单位、用工单位为了应对法律修改，特别是为了应对比例控制10%的“红线”，采取各种规避措辞所引起。正如全国总工会的调查表明，用工单位、劳务派遣单位认为在没有更好方式的状况下， “假外包真派遣”是值得考虑的[15]。
（三）法律实施效果评价以及问题点
首先，对劳务派遣用工的重新定位，将其定位于补充形式，减少因劳务派遣用工对劳动合同用工的冲击。自2008年《劳动合同法》颁布以来，国内对劳务派遣，一直没有清晰准确的法律定位。没有清晰准确的法律定位，也就无法准确地决定采用什么样的方针对劳务派遣予以规制。根据我国劳务派遣发展的历史来看，一直将劳务派遣视为实现下岗工人就业，拓宽劳动者就业渠道的一种灵活就业方式，因此，没有对岗位的范围进行限定。但是从立法原意上来看的话，要保护派遣劳动者的合法权益，应该是要将劳务派遣限定在一定范围，而不应该是放在主要的，以及长期的岗位上。2012年的《劳动合同法》第66条的修改，重新申明了劳动合同用工是主要的用工方式，而劳务派遣用工则是补充用工形式。基于其为补充用工形式的定位，也就为对其进行严格规制，提供了理论上的支撑。我们一方面既要看到劳务派遣在促进就业，拓宽就业渠道上的作用，另一方面又要正视因劳务派遣的滥用，导致对劳动者权益的侵害，以及对构建和谐劳动关系的影响。这是在理论认识上的一大进步。其次，赋予了“三性”岗位明确的定义，在一定程度上减少了之前因定义不明确所带来的模糊性。第66条的修改赋予了临时性、替代性、辅助性具体的定义，相对于法律修改以前仅仅是列出临时性、替代性、辅助性相比较的话，具备了一定的可操作性，但是，模糊的地方依然存在，特别是辅助性和替代性岗位。最后，“三性”岗位限制与《劳务派遣暂行规定》的10%比例相组合虽然短时间降低了派遣劳动者的人数，但是，本次修法法律效果甚难满意。一方面，减少了派遣劳动者的数量，但是，另一方面，劳务派遣并没有被完全限定在“三性”岗位以内，甚至“假外包真派遣”现象大量涌现，可谓“治标不治本” 劳务派遣行业所发生的变化，可以透视出现有的规制方式似乎不尽合理。首先，对于“三性”岗位的限制方式不够科学，岗位与岗位之间的界定暧昧，这就为用工单位的“擦边球”行为提供了空间，其次，对于10%的红线设定不尽合理。强行设定10%的比例限制，没有经过科学的论证，扼杀了用工单位对于劳务派遣的需求，反而催生了“假外包真派遣”。有学者指出，虽然2012年《劳动合同法》的修正案提高了劳务派遣的门槛，增加了有关“三性”的界定。但是，从整体上看，修法目的并没有完全的实现，至少没有让劳务派遣回到良性循环之中。有专家指出，对于劳动派遣的规制强度并不大[19]。即便对“三性”做出了界定，缺乏可操作性。“三性”界定本身的模糊性，也导致希图依靠“三性”缓解劳务派遣问题这样修法目的落空[20]。现有的规制方式是否合理，尚有待商榷。
三、域外法的借鉴：日本法的启示
（一）背景介绍
在我们的邻邦日本，为了保护派遣劳动者的利益，于2012年，2015年分别对《劳务派遣法》进行了大规模的修改。我们可以将日本的劳务派遣分为三个阶段，第一个阶段是劳务派遣法的成立阶段。经济的高速发展，对岗位的要求越来越专业化，对技术人才的需求也变得很旺盛。在这样的背景下，劳务派遣的雏形“业务处理请负”③出现，日本政府，认可该雏形满足了社会各界的需求，进过多方的讨论于1985年制定了《劳务派遣法》，初期为了防止劳务派遣对传统无固定期限、直接雇佣的方式的侵蚀，将劳务派遣限定在13个岗位上，可以派遣的期限为三年。第二个阶段是放松规制阶段。1996年开始，劳务派遣进入了放松规制的期间，日本在1990年泡沫经济破灭后，经济低迷各行业要求放松对劳务派遣的呼声很高，1996年，限定的岗位扩充到26个岗位，1999年，采用反面列举方式，除了禁止的岗位以外，所用的岗位都可以使用劳务派遣，技术含量高的26个岗位，派遣期限是3年，其他岗位为1年。2004年，普通制造业也可以使用劳务派遣，最初是1年，后延长为3年。其后，日本劳务派遣规模迅速扩大，相关数据表明，在2008年经济危机之前，派遣劳动者甚至达到140万人，2008年的經济危机后，派遣劳动者人数大减，2009年为108万人、2010年跌至96万人。日本出现了大量的派遣劳动者被劳务派遣公司解雇失去工作的情况。2012年，2015年的《劳务派遣法》修改明确提出保护劳动者，严格规制劳务派遣。这便进入了第三个阶段，严格规制阶段。其中2012年修法，在明确了保护派遣劳动者的立法宗旨下，采取诸如，限制超短期派遣、同集团内派遣不得超过8成、不得派遣从用工单位离职1年内职员、平衡待遇、促使对派遣劳动者直接、无固定期限雇佣等措施来保障派遣劳动者的权益。在2015年修法过程中，对于2012年修法所遗留的，26种岗位方式是否合理之问题（最初限定26种岗位之目的，是为了防止劳务派遣对传统雇佣之侵蚀，随着劳务派遣涉及岗位的扩大，规制方式本身已无太大意义）。故对于既往的规制方式予以废止，作为防止劳务派遣方式取代传统无固定期限雇佣方式之对策，采用分别对用工单位和派遣劳动者设置期限限制的方式。
（二）2015年修法内容
为了减少劳务派遣对传统的直接雇佣方式的冲击，防止劳务派遣方式取代传统无固定期限雇佣方式，以及考虑到原有的通过岗位进行限制的方式，出现岗位难以区分，因此造成许多违法的现象，2015年修法决定废除该规制方式;改为采用劳务派遣利用期限限制的规制方式，分为对派遣用工单位的期限限制和对派遣劳动者本人的期限限制。
一方面，对劳务派遣用工单位进行期限限制。日本《劳务派遣法》第40条2款规定，在劳务派遣公司的工作岗位上，对于允许使用劳务派遣用工方式的时间的上限为3年，作为例外，劳务派遣用工单位必须听取过半数工会人员投票（无过半数工会的话，为过半数的劳动者），可以最多再延长3年。
另一方面，对劳动者本人的期限限制。日本《劳务派遣法》第40条3款规定，对于劳务派遣用工单位的工作岗位上，对于同一位派遣劳动者超过3年以上的使用是被禁止的。第40条第6款甚至规定：如果违规使用派遣劳动者的话，将视其与派遣劳动者之间成立直接的雇佣关系②。
（三）日本法的实施效果
2017年日本厚生劳动省的调查表明，从用人单位与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议期限的具体内容，可见所有的劳务派遣协议的期限上都控制在三年以内。其中短期派遣（3个月以下）占大多数④。从另外一份厚生劳动省公布的通过对劳务派遣协议的调查中发现，累加派遣时间不超过三年的比例超过了80%，其中3—6月（12.8%），6—12月（17.8%），1—3年（34.6%）所占的比例最大⑤。从劳务派遣协议来看，交出了及格的答案，算是个不错的成绩。但是，从劳务派遣者的人数来看，派遣劳动者的人数处于波动之中。例如，从2015年的130万人，反而增加到2016年的177万人，2017年176万人，然后回落到2018年的134万人，其后，徘徊于2019年的164万和2020年截至6月的157万⑥。这里需要注意，立法政策的变化的确导致劳务派遣规模在一定程度上扩大，但即使派遣劳动者数量增加，劳务派遣这一用工形式侵蚀直接、无固定期限雇佣现象并不突出⑦。与既往的岗位限制之方式相比较，期限限制之方式具备一定的实效性。
（四）日本法的启示
从前面的分析可知，我国现行“三性”岗位以及10%的比例控制主要是存在以下问题。其一，“三性”岗位难以区分，特别是替代性、辅助性岗位的具体定义仍然不够清晰。这就导致用工单位钻空子“打擦边球”。其二，对于10%的限定反映出该条压抑了劳务派遣用工单位的用工需求，从客观上导致了大量的“假外包真派遣”问题，采用以岗位限定和比例控制的方式对劳务派遣进行限制，在没有取得理想效果的前提下，尝试镜鉴通过限制劳务派遣利用期限方式，希冀可以取得更好的效果。 一方面，在修法背景，目的和所面临的问题上，我国与日本具有一定的相似性。例如，首先，日本《劳务派遣法》自1985年实施以来，前后经历了多次的修改。对劳务派遣的规制方针，由初期的规制，到放松规制，再到2012年的严格规制。这与我国的2012年修法的背景有一定的相似性，我国《劳动合同法》也是强调保护劳动者，严格规制劳务派遣。其次，日本在修法的宗旨上为保护派遣劳动者，其目的也是减少劳务派遣用工对传统用工方式的影响。我国修法目的也是通过将劳务派遣限定在“三性”岗位来减轻劳务派遣用工方式对劳动合同用工方式的侵蚀。再次，在日本法上，废除通过岗位进行限制的方式，其问题点在于随着行业的发展，岗位与岗位之间的界限难以区分。我国也存在辅助性岗位与替代性岗位存在难以区分，甚至是存在竞合的情况。
另一方面，对于期限限制的规制方式移植到我国劳务派遣之中可以解决现行法运行中的诸多问题。从如下几个方面进一步论证。首先，采用期限限制来进行规制，体现了劳务派遣用工临时性的特点，长期使用劳务派遣的话，应由劳务派遣用工单位直接采用劳动合同用工方式雇佣，这样可以减少企业使用劳务派遣。其次，如果采用期限限制的规制方式，可以有效解決替代性岗位之用语模糊、辅助性岗位之难以界定的问题。再次，期限限制的规制方式，不会压抑劳务派遣用工单位的用工需求。例如，法律规定的劳务派遣利用期限到期，用工单位无意愿继续使用该劳动者，可将其退回劳务派遣单位，如觉得该员工可以继续使用的话，可以采取直接雇佣方式来解决。
四、结语
综上所述，从我国《劳动合同法》颁布时并未准确地对劳务派遣进行定位，到将劳务派遣用工定位为补充用工方式，并且对“三性”岗位定义予以释明减少了相关法律的模糊性，在立法上有一定的积极意义。但是，从法律的实施效果上来看，修改第66条虽然规范了劳务派遣行业，减少了派遣劳动者的数量，但是，导致“假外包真派遣”现象大量涌现，还是对第66条的实施效果带来了负面影响。笔者尝试从域外寻找解决这一问题的方法，日本法上对于劳务派遣采用期限限制的规制方式，应能给我们带来有益的启示。
正如有学者指出，借鉴域外相关法律制度，可以避免代价高昂的法律实验，不吸收域外之有益经验，关起门来搞实验爬行主义的方式并不可取。比较法学家将不同国家调整同一类社会关系的不同方法储藏起来让立法者结合实际情况选择[21]。但是，对于外国法移植，还应注意不应该对法律制度、规范生搬硬套，而是思考如何将其与中国的现实状况、本土经验、需求结合，这才应该为灵活运用比较法学应有之姿态。
注释：
① 对于当时劳务派遣具体状况参见：全国总工会劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J]. 中国劳动，2012年（5）。
② 关于日本《劳务派遣法》修改的背景以及修法内容可以具体参见：[日] 高梨昌. 詳解労働者派遣法（第二版）[M].日本労働研究機構，2001.[日] 和田肇，脇田滋，矢野昌浩. 労働者派遣と法[M].日本評論社，2013.[日] 高橋賢司. 労働者派遣法の研究[M]. 中央経済社，2015.[日] 本庄淳志. 労働市場における労働派遣法の現代の役割 [M] 弘文堂，2016. [日] 萬井隆令. 労働者派遣法論[M] .旬報社，2017年。
③ 业务外包，指发包人将一定的业务发包给承包人，承包人为完成发包人的业务，而将自己招用的劳动者派遣到发包人处，并由承包人指挥劳动者完成发包人发包的业务。
④ 参见：調査部.労働社派遣法の平成27年改正後の状況を把握-厚労省『派遣労働者実態調査』[J].Business Labor Trend ，2018（12）。
⑤ 参见：厚生労働省.平成29年度労働者派遣事業報告書の集計結果，载厚生劳动省官网，https：//www.mhlw.go.jp/content/11654000/000496801.pdf，最后访问：2019年7月13日。
⑥ 参见：厚生労働省，労働者派遣事業の事業報告の集計結果について，载厚生劳动省官网，对平成27年～令和元年部分整理之结果，https：//www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000079194.html、 最后访问：2020年9月28日。
⑦ 例如：2015年的130万派遣劳动者仅仅占整体雇佣人数的2%，非正规雇佣（固定期限雇佣，劳务派遣，PART-TIME）的6%。
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The Effect and Perfection of the Article 66 of the Labor Contract Law
HUANG Jin
（Law School， Hokkaido University， Sapporo 0600807， Japan）
Abstract： In the Labor Contract Law of 2012， Article 66 has been amended to limit labor dispatch to posts with "three determiners"， namely temporary， auxiliary and alternative posts， and at the same time it requires the number of dispatched workers used by an employment entity shall not exceed 10% of its total. However， the effectiveness for Article 66 shows that this kind of post limitation and proportional control can not effectively address the problem of excessive scale of labor dispatch. From the empirical studies， the number of labor dispatch in the labor dispatch industry has been greatly reduced since the amendment of the law， but the phenomenon of "real dispatch under fake outsourcing" is prominent. The definition of alternative and auxiliary posts is not clear enough; the 10% proportion limit would cause suppression to the demand of employers. Aiming at the issue that the regulation effect of current law is not desirable， and under the perspective of comparative law， the regulation method of applying time limit for labor dispatch in the Labor Dispatch Law of Japan can bring enlightenment to legislation and provide reference for further study of system improvement.
Key words： labor dispatching; "three determiners"（temporary， auxiliary and alternative posts）; real dispatch under fake outsourcing; the Labor Dispatch Law of Japan
关键词：劳务派遣; “三性” （临时性、辅助性、替代性）;假外包真派遣;日本《劳务派遣法》
中图分类号：D922.52 文献标志码：A 文章编号：1674-7356（2021）-03-0071-06
一、问题提出
2008年施行的《劳动合同法》对于劳务派遣的利用范围，第66条尝试将劳务派遣用工限定在临时性、辅助性、替代性，即所谓“三性”岗位上，引起了极大的关注。有学者指出， “三性”条款，缺乏可操作性，缺乏法律依据[1]，也有学者指出现有劳务派遣符合三方利益致法律规制被架空[2]。针对2008年《劳动合同法》施行后出现劳务派遣规模扩大问题，2012年，对《劳动合同法》进行了修改，其修改的重点为第63条同工同酬条款和第66条“三性”条款。对于同工同酬条款，为了加强该条款的可操作性，新法不仅要求在劳务派遣协议和劳动合同中约定对被派遣劳动者实行同工同酬，还要求对派遣劳动者，适用“相同的劳动报酬分配方法”。其目的也是希望派遣劳动者能基于同工同酬的约定以及“相同劳动报酬分配方法”主张自己的权利，但是，该条款修改后，同工不同酬现象依然突出，相关实证研究对2014年至2018年的案例进行分析，其中在401个案例中，法院都没有支持派遣劳动者的诉求[3]。可见，即对同工同酬条款进行了修改，该条款也未能在司法实践中更好的保护派遣劳动者同工同酬之权利。对于第66条“三性”条款修改，对“三性”岗位做出了明确的定义，即使“三性”岗位具体指，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。时至今日，距离上次法律修改已经过去数年，同工同酬条款的实效性已经有相关实证研究进行了阐明。对于“三性”条款的实效性，劳务派遣单位是否严格地按照法律规定在“三性”岗位上进行派遣？第66条在其修改后产生了怎样的效果？这一切都需要再次进行验证。
本文，首先，回顾第66条“三性”条款制定阶段以及修改阶段的相关背景。其次，归纳第66条修改后学界的相关意见和总结修法后劳务派遣出现的变化。再次，评价法律实施效果和指出现有规制方式的不足。最后，借用日本法的经验，以期为进一步的制度完善研究提供参考。
二、劳务派遣“三性”条款实施效果
（一）背景以及第66条的修改内容
2008年《劳动合同法》制定之前，我国并没有对劳务派遣进行规制，导致企业为了降低成本，规避法律责任而滥用劳务派遣。劳动派遣在一些行业甚至成为主要的用工形式，在这样的状况下，劳务派遣用工方式不断影响到传统的劳动合同用工方式，也使派遣劳动者的权益很难得到保障。基于这样的背景，2008年颁布的《劳动合同法》第66条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或是替代性岗位上实施，但未对临时性、辅助性、替代性岗位做具体说明。劳务派遣在西方国家普遍经历严格规制到逐渐放开的这一过程。当时劳务派遣刚刚起步，无任何经验。所以，法律只是做出了初步的限制，规定一般在临时性、辅助性或是替代性岗位上实施。有学者指出，临时性、辅助性或是替代性岗位的定义不明确的话，会导致派遣范围上的混乱[4]。2011年来自全国总工会的调查表明，劳务派遣用工所占比例占所有用工方式的13%，全国共有3 700万派遣劳动者。在上海、苏州、常州、天津等经济发达地区，劳务派遣所占的比例更高，分别达到25%、24%、24%，天津甚至达到了50%。这样的状况持续的话，劳务派遣用工方式必将影响劳动合同用工方式。劳务派遣超越“三性”岗位，已经是无法忽视的问题①。 2011年，全国人大常委会在对《劳动合同法》的执法检查中明确要求要严格规范劳务派遣用工，保障派遣劳动者的权益。 在前述背景下，2012年对《劳动合同法》第66条做出了如下修改：
首先，明确了劳务派遣的法律定位，即劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。自从对劳务派遣进行规制以来，对劳务派遣的法律定位一直不够清晰。法律定位的不清晰，就难以确定对其支持，还是限制，或是在允许其存在的基础，对岗位进行限制[5]。
其次，对“三性”岗位追加定义，并规定只能适用于“三性”岗位。2008年的《劳动合同法》规定劳务派遣一般在“三性”岗位上实施，可见其初衷是要将劳务派遣限定在一定的范围以内。这是符合劳务派遣临时性、补充性的特点。一般在“三性”岗位上实施。对于“三性”的定义的不明确，导致法律的实施过程中不确定性。2012年的修法，规定劳务派遣只能适用于“三性”岗位，且对于“三性”岗位从立法上做出了定义，即：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。 最后，《劳动合同法》第66条的第3项授权行政部门制定法规限制用工总量。2014年人力资源和社会保障部出台《劳务派遣暂行规定》的第4条第1项规定必须严格规制派遣劳动者的数量，其使用的派遣劳动者不可超过其雇佣总人数的10%。对于为什么是10%这个比例，官方给出的解答是出于社会对于劳务派遣接受程度[6]。
（二）修法后的悬念与实施效果
第一，针对第66条的修改，有学者提出了以下的意见：
首先，法律能否科学界定“三性”岗位，答案是否定的。例如，各地实际千差万别，各用工单位情况各有区别，临时性岗位缘何为6个月，如果一个项目需要6个半月，便不可以使用劳务派遣。在市场竞争日趋激烈，企业经营更加灵活之背景下，“辅助性”如何界定，辅助性岗位与替代性岗位容易发生竞合。例如， “三期”女员工[7]。
其次，何为“主营”，何为“一定期间”？相关用语依旧模糊。例如，在辅助性岗位中，如何确定企业的“主营业务”，在国家机关，事业单位等非企业单位中，如何确定“非主营业务岗位。在替代性的岗位中，用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作岗位。其中， “等”增加了模糊性， “一定期间”该如何去界定[8]？
再次， “三性”岗位之外派遣为违法，违法的话，如何界定劳动关系，如何处理？将劳务派遣限定在“三性”岗位以内，在“三性”岗位以外进行派遣的话，即成为非法派遣。劳务派遣合同将是否无效无效的情况下，劳动者是继续与劳务派遣单位保持劳动关系，还是因劳务派遣用工单位违法使用劳务派遣，视为其与劳动者成立劳动关系呢？法律上并没有具体的规定[9]。
第二，法律修改后带来的变化。
首先，劳务派遣劳动者数量的减少。金融业一直是劳务派遣用工大户，其中银行业劳务派遣员工由2013年的11.76万人减少至2014年的3.33万人，再到2015年的2.87万人[10-11]。
其中2014年具体数据如下：中国农业银行有员工493 583人;此外，还有劳务派遣用工24 088人。中国建设银行有员工372 321人，此外，还有劳务派遣用工6 275人。工商银行有员工462 282人;此外，还有劳务派遣用工2 962人。中国银行已经将所有的劳务派遣用工转化为直接签订劳动合同。在电信业，截至2014年10月，三大电信运营商，中国移动通信公司、中国联合通信公司、中国电信公司的派遣劳动者所占比例都有所下降，分別占雇佣人数的45%，16.92%，15.14%，特别是中国电信旗下的甘肃、吉林、河北、辽宁子公司已经没有使用派遣劳动者[12]。从整体上看，在广西壮族自治区，2014年6月与2013年相比较，派遣劳动者从113 685人降低到了93 686人[13]。2015年，从行政部门获得劳务派遣许可的劳务派遣公司有2.98万家，共计派遣884万劳动者[14]。综上所述，我们可以发现，与2011年调查的3 700万人相比，人数的确是大幅度地减少了。可以预测之后为了规避10%比例控制红线劳务派遣人数继续呈现减少趋势。
再次，“三性”岗位以外的派遣依旧存在。用工单位是否严格按照临时性、辅助性、替代性岗位的要求来使用派遣劳动者。正如专家学者所担忧的一样，答案是否定的。例如，对于辅助性岗位的界定， 《劳务派遣暂行规定》第4条规定，与职工代表大会或者全体职工讨论协商决定。但是，根据安徽省总工会的调查，全省近17.5万名被派遣劳动者所在的辅助性岗位性质确实没有按照法定程序进行[13]。
最后， “假外包真派遣”的横行。“假外包真派遣”成为最快降低劳务派遣用工比例的方法和用工单位逃避法律的挡箭牌。据全国总工会的调查表明，被调查的多数企业在考虑或是已经采用“假外包真派遣”的方式来降低劳务派遣的用工比例。例如，一些用工单位将某一项目整体外包，承接外包业务的公司还是原来的劳务派遣公司，工作场所还是原来的用工单位，还是接受原来用工单位的管理，借派遣之名，行外包之实[15]。具体表现为，一些企业把客户服务电话业务，前台业务等工作进行外包，承接外包业务的实际上还是原来的劳务派遣单位[16]。劳务派遣与业务外包缺乏明显的区分标准，监管部门只是通过合同名称，标的和缴税情况进行形式审查，很难发现“假外包真派遣”的存在[17]。最新调研报告显示， “假外包真派遣”的“后遗症”逐渐出现，用工单位面临受诸如外包人员要求确认劳动关系、外包人员造成第三方损失自身需承担一定赔偿责任、外包人员要求同工同酬等问题的困扰[18]。
综上所述，第66条之目的在于明晰“三性”之定义，将劳务派遣岗位限定于“三性”岗位内，而10%的比例控制之目的在于缩小劳务派遣之规模。对于规制对象劳务派遣业在修法后出现了派遣劳动者减少和“假外包真派遣”，该现象的出现正是由于法律实施后，劳务派遣单位、用工单位为了应对法律修改，特别是为了应对比例控制10%的“红线”，采取各种规避措辞所引起。正如全国总工会的调查表明，用工单位、劳务派遣单位认为在没有更好方式的状况下， “假外包真派遣”是值得考虑的[15]。
（三）法律实施效果评价以及问题点
首先，对劳务派遣用工的重新定位，将其定位于补充形式，减少因劳务派遣用工对劳动合同用工的冲击。自2008年《劳动合同法》颁布以来，国内对劳务派遣，一直没有清晰准确的法律定位。没有清晰准确的法律定位，也就无法准确地决定采用什么样的方针对劳务派遣予以规制。根据我国劳务派遣发展的历史来看，一直将劳务派遣视为实现下岗工人就业，拓宽劳动者就业渠道的一种灵活就业方式，因此，没有对岗位的范围进行限定。但是从立法原意上来看的话，要保护派遣劳动者的合法权益，应该是要将劳务派遣限定在一定范围，而不应该是放在主要的，以及长期的岗位上。2012年的《劳动合同法》第66条的修改，重新申明了劳动合同用工是主要的用工方式，而劳务派遣用工则是补充用工形式。基于其为补充用工形式的定位，也就为对其进行严格规制，提供了理论上的支撑。我们一方面既要看到劳务派遣在促进就业，拓宽就业渠道上的作用，另一方面又要正视因劳务派遣的滥用，导致对劳动者权益的侵害，以及对构建和谐劳动关系的影响。这是在理论认识上的一大进步。其次，赋予了“三性”岗位明确的定义，在一定程度上减少了之前因定义不明确所带来的模糊性。第66条的修改赋予了临时性、替代性、辅助性具体的定义，相对于法律修改以前仅仅是列出临时性、替代性、辅助性相比较的话，具备了一定的可操作性，但是，模糊的地方依然存在，特别是辅助性和替代性岗位。最后，“三性”岗位限制与《劳务派遣暂行规定》的10%比例相组合虽然短时间降低了派遣劳动者的人数，但是，本次修法法律效果甚难满意。一方面，减少了派遣劳动者的数量，但是，另一方面，劳务派遣并没有被完全限定在“三性”岗位以内，甚至“假外包真派遣”现象大量涌现，可谓“治标不治本” 劳务派遣行业所发生的变化，可以透视出现有的规制方式似乎不尽合理。首先，对于“三性”岗位的限制方式不够科学，岗位与岗位之间的界定暧昧，这就为用工单位的“擦边球”行为提供了空间，其次，对于10%的红线设定不尽合理。强行设定10%的比例限制，没有经过科学的论证，扼杀了用工单位对于劳务派遣的需求，反而催生了“假外包真派遣”。有学者指出，虽然2012年《劳动合同法》的修正案提高了劳务派遣的门槛，增加了有关“三性”的界定。但是，从整体上看，修法目的并没有完全的实现，至少没有让劳务派遣回到良性循环之中。有专家指出，对于劳动派遣的规制强度并不大[19]。即便对“三性”做出了界定，缺乏可操作性。“三性”界定本身的模糊性，也导致希图依靠“三性”缓解劳务派遣问题这样修法目的落空[20]。现有的规制方式是否合理，尚有待商榷。
三、域外法的借鉴：日本法的启示
（一）背景介绍
在我们的邻邦日本，为了保护派遣劳动者的利益，于2012年，2015年分别对《劳务派遣法》进行了大规模的修改。我们可以将日本的劳务派遣分为三个阶段，第一个阶段是劳务派遣法的成立阶段。经济的高速发展，对岗位的要求越来越专业化，对技术人才的需求也变得很旺盛。在这样的背景下，劳务派遣的雏形“业务处理请负”③出现，日本政府，认可该雏形满足了社会各界的需求，进过多方的讨论于1985年制定了《劳务派遣法》，初期为了防止劳务派遣对传统无固定期限、直接雇佣的方式的侵蚀，将劳务派遣限定在13个岗位上，可以派遣的期限为三年。第二个阶段是放松规制阶段。1996年开始，劳务派遣进入了放松规制的期间，日本在1990年泡沫经济破灭后，经济低迷各行业要求放松对劳务派遣的呼声很高，1996年，限定的岗位扩充到26个岗位，1999年，采用反面列举方式，除了禁止的岗位以外，所用的岗位都可以使用劳务派遣，技术含量高的26个岗位，派遣期限是3年，其他岗位为1年。2004年，普通制造业也可以使用劳务派遣，最初是1年，后延长为3年。其后，日本劳务派遣规模迅速扩大，相关数据表明，在2008年经济危机之前，派遣劳动者甚至达到140万人，2008年的經济危机后，派遣劳动者人数大减，2009年为108万人、2010年跌至96万人。日本出现了大量的派遣劳动者被劳务派遣公司解雇失去工作的情况。2012年，2015年的《劳务派遣法》修改明确提出保护劳动者，严格规制劳务派遣。这便进入了第三个阶段，严格规制阶段。其中2012年修法，在明确了保护派遣劳动者的立法宗旨下，采取诸如，限制超短期派遣、同集团内派遣不得超过8成、不得派遣从用工单位离职1年内职员、平衡待遇、促使对派遣劳动者直接、无固定期限雇佣等措施来保障派遣劳动者的权益。在2015年修法过程中，对于2012年修法所遗留的，26种岗位方式是否合理之问题（最初限定26种岗位之目的，是为了防止劳务派遣对传统雇佣之侵蚀，随着劳务派遣涉及岗位的扩大，规制方式本身已无太大意义）。故对于既往的规制方式予以废止，作为防止劳务派遣方式取代传统无固定期限雇佣方式之对策，采用分别对用工单位和派遣劳动者设置期限限制的方式。
（二）2015年修法内容
为了减少劳务派遣对传统的直接雇佣方式的冲击，防止劳务派遣方式取代传统无固定期限雇佣方式，以及考虑到原有的通过岗位进行限制的方式，出现岗位难以区分，因此造成许多违法的现象，2015年修法决定废除该规制方式;改为采用劳务派遣利用期限限制的规制方式，分为对派遣用工单位的期限限制和对派遣劳动者本人的期限限制。
一方面，对劳务派遣用工单位进行期限限制。日本《劳务派遣法》第40条2款规定，在劳务派遣公司的工作岗位上，对于允许使用劳务派遣用工方式的时间的上限为3年，作为例外，劳务派遣用工单位必须听取过半数工会人员投票（无过半数工会的话，为过半数的劳动者），可以最多再延长3年。
另一方面，对劳动者本人的期限限制。日本《劳务派遣法》第40条3款规定，对于劳务派遣用工单位的工作岗位上，对于同一位派遣劳动者超过3年以上的使用是被禁止的。第40条第6款甚至规定：如果违规使用派遣劳动者的话，将视其与派遣劳动者之间成立直接的雇佣关系②。
（三）日本法的实施效果
2017年日本厚生劳动省的调查表明，从用人单位与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议期限的具体内容，可见所有的劳务派遣协议的期限上都控制在三年以内。其中短期派遣（3个月以下）占大多数④。从另外一份厚生劳动省公布的通过对劳务派遣协议的调查中发现，累加派遣时间不超过三年的比例超过了80%，其中3—6月（12.8%），6—12月（17.8%），1—3年（34.6%）所占的比例最大⑤。从劳务派遣协议来看，交出了及格的答案，算是个不错的成绩。但是，从劳务派遣者的人数来看，派遣劳动者的人数处于波动之中。例如，从2015年的130万人，反而增加到2016年的177万人，2017年176万人，然后回落到2018年的134万人，其后，徘徊于2019年的164万和2020年截至6月的157万⑥。这里需要注意，立法政策的变化的确导致劳务派遣规模在一定程度上扩大，但即使派遣劳动者数量增加，劳务派遣这一用工形式侵蚀直接、无固定期限雇佣现象并不突出⑦。与既往的岗位限制之方式相比较，期限限制之方式具备一定的实效性。
（四）日本法的启示
从前面的分析可知，我国现行“三性”岗位以及10%的比例控制主要是存在以下问题。其一，“三性”岗位难以区分，特别是替代性、辅助性岗位的具体定义仍然不够清晰。这就导致用工单位钻空子“打擦边球”。其二，对于10%的限定反映出该条压抑了劳务派遣用工单位的用工需求，从客观上导致了大量的“假外包真派遣”问题，采用以岗位限定和比例控制的方式对劳务派遣进行限制，在没有取得理想效果的前提下，尝试镜鉴通过限制劳务派遣利用期限方式，希冀可以取得更好的效果。 一方面，在修法背景，目的和所面临的问题上，我国与日本具有一定的相似性。例如，首先，日本《劳务派遣法》自1985年实施以来，前后经历了多次的修改。对劳务派遣的规制方针，由初期的规制，到放松规制，再到2012年的严格规制。这与我国的2012年修法的背景有一定的相似性，我国《劳动合同法》也是强调保护劳动者，严格规制劳务派遣。其次，日本在修法的宗旨上为保护派遣劳动者，其目的也是减少劳务派遣用工对传统用工方式的影响。我国修法目的也是通过将劳务派遣限定在“三性”岗位来减轻劳务派遣用工方式对劳动合同用工方式的侵蚀。再次，在日本法上，废除通过岗位进行限制的方式，其问题点在于随着行业的发展，岗位与岗位之间的界限难以区分。我国也存在辅助性岗位与替代性岗位存在难以区分，甚至是存在竞合的情况。
另一方面，对于期限限制的规制方式移植到我国劳务派遣之中可以解决现行法运行中的诸多问题。从如下几个方面进一步论证。首先，采用期限限制来进行规制，体现了劳务派遣用工临时性的特点，长期使用劳务派遣的话，应由劳务派遣用工单位直接采用劳动合同用工方式雇佣，这样可以减少企业使用劳务派遣。其次，如果采用期限限制的规制方式，可以有效解決替代性岗位之用语模糊、辅助性岗位之难以界定的问题。再次，期限限制的规制方式，不会压抑劳务派遣用工单位的用工需求。例如，法律规定的劳务派遣利用期限到期，用工单位无意愿继续使用该劳动者，可将其退回劳务派遣单位，如觉得该员工可以继续使用的话，可以采取直接雇佣方式来解决。
四、结语
综上所述，从我国《劳动合同法》颁布时并未准确地对劳务派遣进行定位，到将劳务派遣用工定位为补充用工方式，并且对“三性”岗位定义予以释明减少了相关法律的模糊性，在立法上有一定的积极意义。但是，从法律的实施效果上来看，修改第66条虽然规范了劳务派遣行业，减少了派遣劳动者的数量，但是，导致“假外包真派遣”现象大量涌现，还是对第66条的实施效果带来了负面影响。笔者尝试从域外寻找解决这一问题的方法，日本法上对于劳务派遣采用期限限制的规制方式，应能给我们带来有益的启示。
正如有学者指出，借鉴域外相关法律制度，可以避免代价高昂的法律实验，不吸收域外之有益经验，关起门来搞实验爬行主义的方式并不可取。比较法学家将不同国家调整同一类社会关系的不同方法储藏起来让立法者结合实际情况选择[21]。但是，对于外国法移植，还应注意不应该对法律制度、规范生搬硬套，而是思考如何将其与中国的现实状况、本土经验、需求结合，这才应该为灵活运用比较法学应有之姿态。
注释：
① 对于当时劳务派遣具体状况参见：全国总工会劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J]. 中国劳动，2012年（5）。
② 关于日本《劳务派遣法》修改的背景以及修法内容可以具体参见：[日] 高梨昌. 詳解労働者派遣法（第二版）[M].日本労働研究機構，2001.[日] 和田肇，脇田滋，矢野昌浩. 労働者派遣と法[M].日本評論社，2013.[日] 高橋賢司. 労働者派遣法の研究[M]. 中央経済社，2015.[日] 本庄淳志. 労働市場における労働派遣法の現代の役割 [M] 弘文堂，2016. [日] 萬井隆令. 労働者派遣法論[M] .旬報社，2017年。
③ 业务外包，指发包人将一定的业务发包给承包人，承包人为完成发包人的业务，而将自己招用的劳动者派遣到发包人处，并由承包人指挥劳动者完成发包人发包的业务。
④ 参见：調査部.労働社派遣法の平成27年改正後の状況を把握-厚労省『派遣労働者実態調査』[J].Business Labor Trend ，2018（12）。
⑤ 参见：厚生労働省.平成29年度労働者派遣事業報告書の集計結果，载厚生劳动省官网，https：//www.mhlw.go.jp/content/11654000/000496801.pdf，最后访问：2019年7月13日。
⑥ 参见：厚生労働省，労働者派遣事業の事業報告の集計結果について，载厚生劳动省官网，对平成27年～令和元年部分整理之结果，https：//www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000079194.html、 最后访问：2020年9月28日。
⑦ 例如：2015年的130万派遣劳动者仅仅占整体雇佣人数的2%，非正规雇佣（固定期限雇佣，劳务派遣，PART-TIME）的6%。
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The Effect and Perfection of the Article 66 of the Labor Contract Law
HUANG Jin
（Law School， Hokkaido University， Sapporo 0600807， Japan）
Abstract： In the Labor Contract Law of 2012， Article 66 has been amended to limit labor dispatch to posts with "three determiners"， namely temporary， auxiliary and alternative posts， and at the same time it requires the number of dispatched workers used by an employment entity shall not exceed 10% of its total. However， the effectiveness for Article 66 shows that this kind of post limitation and proportional control can not effectively address the problem of excessive scale of labor dispatch. From the empirical studies， the number of labor dispatch in the labor dispatch industry has been greatly reduced since the amendment of the law， but the phenomenon of "real dispatch under fake outsourcing" is prominent. The definition of alternative and auxiliary posts is not clear enough; the 10% proportion limit would cause suppression to the demand of employers. Aiming at the issue that the regulation effect of current law is not desirable， and under the perspective of comparative law， the regulation method of applying time limit for labor dispatch in the Labor Dispatch Law of Japan can bring enlightenment to legislation and provide reference for further study of system improvement.
Key words： labor dispatching; "three determiners"（temporary， auxiliary and alternative posts）; real dispatch under fake outsourcing; the Labor Dispatch Law of Japan