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摘要：从全球角度看，通过并购的形式实现投资的份额已占到80%以上。但是中国在这方面可以说是刚刚起步，外国企业对中国企业的跨国并购总量还很小，2006年合同金额仅47亿美元，只占我国实际利用外资的2.5%。可以说，外资并购在我国还有广阔的发展空间。目前我国的法制环境还相当不规范，制度和操作层面上还有很多不完善的地方，与外资并购实践对立法的要求，及国际并购立法的发展趋势相比，依然存在着很大的差距。本文仅从外资并购在中国存在的一些问题入手，探讨我国关于外资并购立法的进步与不足，以期对立法有所助益。
关键词：外资并购；并购立法；解决方法
中图分类号：F279 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2011）12-0100-03
一、外资并购的新特点及新争论
早在2005年以前，由于国内市场开放程度有限，外资并购主要还是集中在日用消费品以及零售等行业。比如啤酒、化妆品、大型商业超市等。但随着外资在这些领域逐渐站稳脚跟，以及中国加大对外开放的力度，近年来，越来越多的跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业，其中最为著名的就是引起社会各界高度关注的“凯雷收购徐工案”。
事实上，外资的这种转向在国家工商总局调查的数据中也可以得到证明。工商总局发布的数据显示，2006年外国投资者购买外商投资企业中方股份在制造业最多，为1.1万户，占外国投资者购买外商投资企业中方股份实有户数的72.8％，注册资本378.2亿美元，占外国投资者购买中方股份注册资本的78.3％。2005年、2004年则分别为6185户和3100户，注册资本分别为204.4亿美元和143亿美元，显然外资对制造业的兴趣正越来越浓。
数据还显示，在外国投资者购买内资企业股份方面，2006年也集中在制造业，为895户，占外国投资者购买内资企业股份实有户数的49.7％，注册资本45.6亿美元，占购买内资企业股份注册资本的24.2％。而2005年、2004年外商购买内资企业股份户数分别为532户、310户，注册资本分别只有23.9亿美元和15.76亿美元。
对于外资并购这种转向的利弊，在一定程度上出现了市场分歧。一方观点认为，外资大量并购我国发展潜力较大的行业龙头企业，而且谋求控股地位，终将消灭和控制我国民族品牌，我国可能丧失产业创新发展的能力，甚至会失去经济自主权。而事实上，在收购中也确实出现过一些以吞噬品牌、转移利润为最终目的的恶意并购。另一方则认为，外资并购是市场化行为，并没有违反中国本土的法律，并购可以促使行业的产业升级。民族品牌是否具有持久竞争力，企业是否具有自主创新能力，不是取决于有无外资的挤压，相反，控制权市场的争夺是企业保持创新动力的最重要因素。
不过，虽然存在分歧，大部分人士还是相信外资并购是一个双赢的结果。对于内地企业而言，并购确实给企业带来了大量的资金、技术和管理经验，外资则在并购中获得了分享中国庞大市场的机会。
事实上，虽然全球有80％的投资是以并购形式进行投资的，但诸如美国等发达国家对于跨国并购也充满警惕心理，中海油并购美国石油公司就遭到美国国内的强烈反对，认为可能危及美国的国家安全而最终被终止，美国设立的外资并购审查机构——外国投资委员会就是美国政府下属的一个颇具神秘色彩的机构，美国外投委在2007年就出台了一系列的新举措来应对外国企业收购美国公司。
不管怎样，随着中国市场经济的逐步完善、中国对WTO承诺逐步的履行，外资并购在中国已成为不可避免的趋势，我们必须要想好策略如何规范它。首先，我们现在要做的是总结改革开发三十年中外资并购在我国存在的问题，然后找出解决之道。
二、外资并购在中国存在的问题及解决方法
(一)反垄断问题
垄断是各国法律规制的重点。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)已经于2008年8月1日实施。反垄断的前提是明确何为垄断，商务部高级研究员对垄断下的定义是：采取不当竞争手段压制竞争对手，对消费者不利，对行业进步造成了抑制。形成垄断的原因很多，本文仅探讨因外资并购而产生的垄断问题。
判断外资并购是否构成垄断：第一是看事实，一定要客观。我们首先要了解它的市场份额占多少(数据)。第二就是要判断。就算达到了一定的份额也还不能判断它就是垄断，份额只不过是一个动态的东西，因为它是可以变的。关键是占有份额后，如果非法地利用对市场的(垄断)控制权来打击竞争对手从而得利才是垄断。
存在垄断就要求东道国去干预，极少数的大项目和一些敏感行业需要前期管理，比如事前审批。这样做，可以在并购之前就能判断会不会造成垄断。比如，欧盟专门的反垄断委员会，美国的外国投资管理委员会，都履行上述事前审批职能。但笔者认为，这种事前审批只适用于关乎国计民生及涉及国家经济安全的行业(必须事先尽量规定明确)，因为剩下的行业是充分竞争的市场，国家只应在市场失灵时介入。因此，绝大多数行业只需要后期的市场监管。
目前，另一部关于并购的法规是由中华人民共和国商务部颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“《并购规定》”)是我国唯一对反垄断审查作出具体规定的法律文件。根据《并购规定》，外国投资者并购境内企业(“境内并购”)或境外并购若达到申报标准应向商务部和工商总局提交反垄断审查申请报告。并购规定不但具有域内，同时也具有域外的效力。
根据《反垄断法》第2条之规定，该法适用于中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为以及发生在境外但对境内市场竞争产生排除或限制影响的垄断行为。可见《反垄断法》也同时具有域内、域外的效力。其第四章“经营者集中”专门规范并购产生的垄断行为。
《并购规定》和《反垄断法》对与并购有关的反垄断审查在申报标准、申报时间、审查期限和审查标准及批准规定均有所不同。《并购规定》属于部门规章，《反垄断法》属于法律，部门规章的效力等级低于法律，根据我国立法法之规定，部门规章如与法律冲突，则部门规章中与法律冲突的条款无效。但该部门规章属于专门规定外资并购的法律文件，是否应适用特别法优于一般法规则，而豁免其与反垄断法冲突的条款无效并且当遇到外资并购需进行反垄断审查之时应优先适用并购规定？答案是否定的。即此种情况不能适用“特别法优于一般法规则”。该规则规定在《中华人民共和国立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，只有在“同一机关制定”这一条件下才有适用特别法优于一般法的可能。如前所述，《反垄断法》是全国人大常委会制定的，而《并购规定》是部委制定的，并不是同一机关。因此，当《并购规定》与《反垄断法》的规定不一致之时，2008年8月1日即《反垄断法》生效之日起，《并购规定》中与《反垄断法》规定不一致的，《并购规定》中与《反垄断法》冲突的规定无效。
我国《反垄断法》对外资并购国内企业的规制集中体现在第31条。《反垄断法》第31条规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这也就意味着，我国的《反垄断法》对外资并购国内企业建立了“经营者集中”和“国家安全”的双重审查标准。
关于外资并购涉及“国家安全”的审查，这是世界各国的通例。而所谓“经营者集中”，是《反垄断法》明确规定的3种垄断行为的其中之一，具体包括以下3种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
该法对外资并购的规制主要是实体规则方面，有待进一步细化。并且通过上述的分析，笔者认为立法者应明确事前审批的行业和领域，规定外资的“雷区”，剩下的就内外资平等即“国民待遇”。立法者应仔细甄别涉及国家经济安全的领域和产业，既要给其提供充分和切实的保证，也应尽量明确其与普通行业的界限，在普通行业就不要谈外资并购而“色变”。将关乎国计民生的重点行业，经济主权就会牢牢掌握在手中，而普通行业应由市场去调节，只在市场失灵时政府介入。
另一方面，可以在《反垄断法》的基础上，制定统一适用且效力层次比较高的外资并购法，对外资并购所能出现的垄断问题作出具体而详细的规定。
(二)经济安全问题
经济安全是另一个重要问题。前些年来，诸多收购案引发的外商投资并购国内企业影响产业安全、国家经济安全乃至国家安全的问题受到广泛关注。
外商并购这一投资方式所呈现的新特点、新倾向集中表现为通常说的“斩首行动”、“全盘通吃”。即外资并购三原则：意向并购的中国企业基本居于行业龙头(前三名)，要求外资居于企业的控股地位，企业资金预期收益率超过15％的保底条款。一些行业龙头企业陆续或正在被并购。外资对核心行业的收购突出表现为：在装备制造业已收购西北轴承、锦西化机、无锡威孚油泵油嘴，还包括像徐工集团、厦工集团、柳工集团、杭州前进齿轮箱集团、沈阳鼓风机集团等收购案例。通过并购和其他形式的资本控制，外资在计算机行业的垄断优势在更早些时候已经形成。微软的Windows操作系统处于垄断地位，IBM占有我国的大型机80％以上的市场份额，英特尔垄断着中国的个人电脑芯片市场。企业与证券金融大型审计的毕马威、普华永道、安永、德勤处于寡头垄断状态。跨国公司在华并购还表现出整体并购、全行业“通吃”的战略意图。目前，在中国28个主要行业里，外资占据市场支配地位的有近20个。凯雷收购徐工一事在国内外引起的强烈关注远胜于对一起商业收购事件本身的兴趣。国内关注的主要是产业安全问题，反对并购方的意见主要有：国有资产被贱卖；允许外资收购国内优势产业的领头企业，势必降低中国企业的竞争力；让外资控制住中国重点装备制造业的命脉，会影响到经济安全和国家安全。国外关注此事重在是否意味着中国政府对外资并购的政策与法律干预的加强。甚至有观点认为，中国政府是在给外国投资者设置过高的法律门槛和人为障碍，对外资的民族主义抵触情绪将危及中国更广泛的改革进程。
国内的关切和国外的非议，是因为我国还尚未建立起系统的外资并购的国家安全审查制度，基于部门规章的关于国家经济安全审查的操作既不透明也带有很大的不确定性。我国立法者当务之急是明确国家安全审查制度的适用范围、程序和执行部门。适用范围可以如美国的那样模糊宽泛也可明确具体。比如，俄罗斯在普京当选总统后进行的经济改革中，明确提出关系国家安全的战略性企业不允许任意私有化。即使在2002年美、欧盟承认俄罗斯完全市场经济地位的情况下，普京仍然在2004年8月签署一道总统令，拿出一份有着1000多家企业的名单，明确只有俄罗斯总统有权审批这些核心企业的改制。俄罗斯对于外资并购限制的模式是：严格规范，其中1000多家企业的并购必须经过总统的批准。
总之，应该让世界知道我国有该制度，并且有确定的部门执行它。然后，再进一步的在实践中改进、完善。除了政府的力量，通过行业协会维护本国企业的利益是国际惯例，有关部门应充分重视发挥行业协会的作用，规避外资并购给我国经济带来不利影响。辽宁、河南、浙江、福建等地的行业协会已大规模与政府脱钩，其自治性、服务性的特征越来越明显。目前，各地的行业协会不仅有行业内的龙头企业参加，而且还聚集了本行业大批中小企业，其代表性和影响力都在增强。在外资并购过程中，行业协会有能力帮助企业增强反恶意并购的能力，保护企业正当权益。相对单个企业来说，行业协会可以从局部利益和企业利益中超脱出来，更加关注整个行业的安全乃至国家的经济安全。行业协会具有信息和资源优势，是政府与企业间的信息沟通者。在科学应对外资并购过程中，行业协会可以将这种信息迅速传递给政府和企业。在许多国家，行业协会成为外资进入和跨国并购面临的一道“隐性门槛”。在很多行业领域，政府确实不再有所限制，但市场限制依然存在。这就是一种“政府放开、市场管住”的机制，即通过行业协会、通过行规实现对本地企业的保护。所以，应充分尊重行业协会的意见，避免因盲目招商而破坏“行业生态平衡”。为规范当前经济领域的外资并购秩序，政府、企业有必要与行业协会加强“战略合作”。
还需要说明的是，一国的经济安全不仅表现为实体上的经济安全，同时也表现为虚拟经济的安全。近年来外资大量在中国展开并购活动，因为外资过度追逐国内资产导致国内资产价格迅速上涨，比如在A股全流通后，出现了诸多外资收购A股上市公司股权导致股价暴涨的事情，但这种上涨是不可持续的，股价终究是要向价值回归的，而泡沫的形成最终将影响国家经济安全。
(三)恶意并购
首先要明确何为“恶意并购”。在市场条件下，一个愿买，一个愿卖，双方达成合意(排除违反强行法和公序良俗、显失公平、重大误解、买方欺诈等因素)，似乎无法认定买方存在“恶意”？所以，据我观察，在此种情况下，非要认定买方“恶意”，可能是因为买方的自身条件使被并购企业的前途处于不确定的状态，使该企业的员工也因此处于不安状态。很明显，有关部门对一些个别收购案也持此观点，在相关收购个案时，让收购方说明其收购目的，甚至要求其收购后多长时间不能转手等。
但是，仅仅因为被并购企业的前途处于不确定的状态，该企业的员工处于不安状态就足以构成“恶意并购”？跟前述反垄断的问题一样，我认为立法者应将其明确而细化。
我国已有一个外商投资产业目录，其中依据各领域对外商的开放程度分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类，这还远远不够，前述所说的徐州工业就在鼓励类中，但事实上还是受到很多限制。因此，建议在鼓励类和允许类中还要区分出重点企业和普通企业。规制的程度也应因此而不同，“恶意并购”的标准也因此而不同。对重点企业采取类似“招投标”方式，出价高并具技术输入和管理输入的外资才可，且该过程一定要公开，向政府部门公开、向公众公开。对普通企业就更多的任市场去调节。所以，对普通企业并不存在什么“恶意并购”。而对重点企业，不满足前述条件或程序隐蔽，就有可能存在“恶意并购”。
三、结语
目前亟待细化并不断完善外资并购的反垄断审查和国家安全审查两项制度，设立专门的部门来执行，行业协会也作为政府监管外重要的补充。此后，外资并购对我国经济将发挥重要的正面推动作用。
参考文献：
[1]史建三,石育斌.中国并购法报告[M].法律出版社,2006.
[2]宋才发,李磊.跨国公司并购国内企业的经济分析及其法律规制[J].河北法学, 2007.
[3]方达.透视美国的外国投资委员会[J].国际技术经济研究,2007.
[4]周松林.外资并购日增,有效监管难题待解[Z].中国证券报,2007.
[5]刘和平.欧美并购控制法实体标准比较研究[J].西北政法学院学报,2005.
作者简介：彭亚光，对外经济贸易大学国际经济贸易学院09级金融管理与投资实务在职研究生。
关键词：外资并购；并购立法；解决方法
中图分类号：F279 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2011）12-0100-03
一、外资并购的新特点及新争论
早在2005年以前，由于国内市场开放程度有限，外资并购主要还是集中在日用消费品以及零售等行业。比如啤酒、化妆品、大型商业超市等。但随着外资在这些领域逐渐站稳脚跟，以及中国加大对外开放的力度，近年来，越来越多的跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业，其中最为著名的就是引起社会各界高度关注的“凯雷收购徐工案”。
事实上，外资的这种转向在国家工商总局调查的数据中也可以得到证明。工商总局发布的数据显示，2006年外国投资者购买外商投资企业中方股份在制造业最多，为1.1万户，占外国投资者购买外商投资企业中方股份实有户数的72.8％，注册资本378.2亿美元，占外国投资者购买中方股份注册资本的78.3％。2005年、2004年则分别为6185户和3100户，注册资本分别为204.4亿美元和143亿美元，显然外资对制造业的兴趣正越来越浓。
数据还显示，在外国投资者购买内资企业股份方面，2006年也集中在制造业，为895户，占外国投资者购买内资企业股份实有户数的49.7％，注册资本45.6亿美元，占购买内资企业股份注册资本的24.2％。而2005年、2004年外商购买内资企业股份户数分别为532户、310户，注册资本分别只有23.9亿美元和15.76亿美元。
对于外资并购这种转向的利弊，在一定程度上出现了市场分歧。一方观点认为，外资大量并购我国发展潜力较大的行业龙头企业，而且谋求控股地位，终将消灭和控制我国民族品牌，我国可能丧失产业创新发展的能力，甚至会失去经济自主权。而事实上，在收购中也确实出现过一些以吞噬品牌、转移利润为最终目的的恶意并购。另一方则认为，外资并购是市场化行为，并没有违反中国本土的法律，并购可以促使行业的产业升级。民族品牌是否具有持久竞争力，企业是否具有自主创新能力，不是取决于有无外资的挤压，相反，控制权市场的争夺是企业保持创新动力的最重要因素。
不过，虽然存在分歧，大部分人士还是相信外资并购是一个双赢的结果。对于内地企业而言，并购确实给企业带来了大量的资金、技术和管理经验，外资则在并购中获得了分享中国庞大市场的机会。
事实上，虽然全球有80％的投资是以并购形式进行投资的，但诸如美国等发达国家对于跨国并购也充满警惕心理，中海油并购美国石油公司就遭到美国国内的强烈反对，认为可能危及美国的国家安全而最终被终止，美国设立的外资并购审查机构——外国投资委员会就是美国政府下属的一个颇具神秘色彩的机构，美国外投委在2007年就出台了一系列的新举措来应对外国企业收购美国公司。
不管怎样，随着中国市场经济的逐步完善、中国对WTO承诺逐步的履行，外资并购在中国已成为不可避免的趋势，我们必须要想好策略如何规范它。首先，我们现在要做的是总结改革开发三十年中外资并购在我国存在的问题，然后找出解决之道。
二、外资并购在中国存在的问题及解决方法
(一)反垄断问题
垄断是各国法律规制的重点。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)已经于2008年8月1日实施。反垄断的前提是明确何为垄断，商务部高级研究员对垄断下的定义是：采取不当竞争手段压制竞争对手，对消费者不利，对行业进步造成了抑制。形成垄断的原因很多，本文仅探讨因外资并购而产生的垄断问题。
判断外资并购是否构成垄断：第一是看事实，一定要客观。我们首先要了解它的市场份额占多少(数据)。第二就是要判断。就算达到了一定的份额也还不能判断它就是垄断，份额只不过是一个动态的东西，因为它是可以变的。关键是占有份额后，如果非法地利用对市场的(垄断)控制权来打击竞争对手从而得利才是垄断。
存在垄断就要求东道国去干预，极少数的大项目和一些敏感行业需要前期管理，比如事前审批。这样做，可以在并购之前就能判断会不会造成垄断。比如，欧盟专门的反垄断委员会，美国的外国投资管理委员会，都履行上述事前审批职能。但笔者认为，这种事前审批只适用于关乎国计民生及涉及国家经济安全的行业(必须事先尽量规定明确)，因为剩下的行业是充分竞争的市场，国家只应在市场失灵时介入。因此，绝大多数行业只需要后期的市场监管。
目前，另一部关于并购的法规是由中华人民共和国商务部颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“《并购规定》”)是我国唯一对反垄断审查作出具体规定的法律文件。根据《并购规定》，外国投资者并购境内企业(“境内并购”)或境外并购若达到申报标准应向商务部和工商总局提交反垄断审查申请报告。并购规定不但具有域内，同时也具有域外的效力。
根据《反垄断法》第2条之规定，该法适用于中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为以及发生在境外但对境内市场竞争产生排除或限制影响的垄断行为。可见《反垄断法》也同时具有域内、域外的效力。其第四章“经营者集中”专门规范并购产生的垄断行为。
《并购规定》和《反垄断法》对与并购有关的反垄断审查在申报标准、申报时间、审查期限和审查标准及批准规定均有所不同。《并购规定》属于部门规章，《反垄断法》属于法律，部门规章的效力等级低于法律，根据我国立法法之规定，部门规章如与法律冲突，则部门规章中与法律冲突的条款无效。但该部门规章属于专门规定外资并购的法律文件，是否应适用特别法优于一般法规则，而豁免其与反垄断法冲突的条款无效并且当遇到外资并购需进行反垄断审查之时应优先适用并购规定？答案是否定的。即此种情况不能适用“特别法优于一般法规则”。该规则规定在《中华人民共和国立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，只有在“同一机关制定”这一条件下才有适用特别法优于一般法的可能。如前所述，《反垄断法》是全国人大常委会制定的，而《并购规定》是部委制定的，并不是同一机关。因此，当《并购规定》与《反垄断法》的规定不一致之时，2008年8月1日即《反垄断法》生效之日起，《并购规定》中与《反垄断法》规定不一致的，《并购规定》中与《反垄断法》冲突的规定无效。
我国《反垄断法》对外资并购国内企业的规制集中体现在第31条。《反垄断法》第31条规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这也就意味着，我国的《反垄断法》对外资并购国内企业建立了“经营者集中”和“国家安全”的双重审查标准。
关于外资并购涉及“国家安全”的审查，这是世界各国的通例。而所谓“经营者集中”，是《反垄断法》明确规定的3种垄断行为的其中之一，具体包括以下3种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
该法对外资并购的规制主要是实体规则方面，有待进一步细化。并且通过上述的分析，笔者认为立法者应明确事前审批的行业和领域，规定外资的“雷区”，剩下的就内外资平等即“国民待遇”。立法者应仔细甄别涉及国家经济安全的领域和产业，既要给其提供充分和切实的保证，也应尽量明确其与普通行业的界限，在普通行业就不要谈外资并购而“色变”。将关乎国计民生的重点行业，经济主权就会牢牢掌握在手中，而普通行业应由市场去调节，只在市场失灵时政府介入。
另一方面，可以在《反垄断法》的基础上，制定统一适用且效力层次比较高的外资并购法，对外资并购所能出现的垄断问题作出具体而详细的规定。
(二)经济安全问题
经济安全是另一个重要问题。前些年来，诸多收购案引发的外商投资并购国内企业影响产业安全、国家经济安全乃至国家安全的问题受到广泛关注。
外商并购这一投资方式所呈现的新特点、新倾向集中表现为通常说的“斩首行动”、“全盘通吃”。即外资并购三原则：意向并购的中国企业基本居于行业龙头(前三名)，要求外资居于企业的控股地位，企业资金预期收益率超过15％的保底条款。一些行业龙头企业陆续或正在被并购。外资对核心行业的收购突出表现为：在装备制造业已收购西北轴承、锦西化机、无锡威孚油泵油嘴，还包括像徐工集团、厦工集团、柳工集团、杭州前进齿轮箱集团、沈阳鼓风机集团等收购案例。通过并购和其他形式的资本控制，外资在计算机行业的垄断优势在更早些时候已经形成。微软的Windows操作系统处于垄断地位，IBM占有我国的大型机80％以上的市场份额，英特尔垄断着中国的个人电脑芯片市场。企业与证券金融大型审计的毕马威、普华永道、安永、德勤处于寡头垄断状态。跨国公司在华并购还表现出整体并购、全行业“通吃”的战略意图。目前，在中国28个主要行业里，外资占据市场支配地位的有近20个。凯雷收购徐工一事在国内外引起的强烈关注远胜于对一起商业收购事件本身的兴趣。国内关注的主要是产业安全问题，反对并购方的意见主要有：国有资产被贱卖；允许外资收购国内优势产业的领头企业，势必降低中国企业的竞争力；让外资控制住中国重点装备制造业的命脉，会影响到经济安全和国家安全。国外关注此事重在是否意味着中国政府对外资并购的政策与法律干预的加强。甚至有观点认为，中国政府是在给外国投资者设置过高的法律门槛和人为障碍，对外资的民族主义抵触情绪将危及中国更广泛的改革进程。
国内的关切和国外的非议，是因为我国还尚未建立起系统的外资并购的国家安全审查制度，基于部门规章的关于国家经济安全审查的操作既不透明也带有很大的不确定性。我国立法者当务之急是明确国家安全审查制度的适用范围、程序和执行部门。适用范围可以如美国的那样模糊宽泛也可明确具体。比如，俄罗斯在普京当选总统后进行的经济改革中，明确提出关系国家安全的战略性企业不允许任意私有化。即使在2002年美、欧盟承认俄罗斯完全市场经济地位的情况下，普京仍然在2004年8月签署一道总统令，拿出一份有着1000多家企业的名单，明确只有俄罗斯总统有权审批这些核心企业的改制。俄罗斯对于外资并购限制的模式是：严格规范，其中1000多家企业的并购必须经过总统的批准。
总之，应该让世界知道我国有该制度，并且有确定的部门执行它。然后，再进一步的在实践中改进、完善。除了政府的力量，通过行业协会维护本国企业的利益是国际惯例，有关部门应充分重视发挥行业协会的作用，规避外资并购给我国经济带来不利影响。辽宁、河南、浙江、福建等地的行业协会已大规模与政府脱钩，其自治性、服务性的特征越来越明显。目前，各地的行业协会不仅有行业内的龙头企业参加，而且还聚集了本行业大批中小企业，其代表性和影响力都在增强。在外资并购过程中，行业协会有能力帮助企业增强反恶意并购的能力，保护企业正当权益。相对单个企业来说，行业协会可以从局部利益和企业利益中超脱出来，更加关注整个行业的安全乃至国家的经济安全。行业协会具有信息和资源优势，是政府与企业间的信息沟通者。在科学应对外资并购过程中，行业协会可以将这种信息迅速传递给政府和企业。在许多国家，行业协会成为外资进入和跨国并购面临的一道“隐性门槛”。在很多行业领域，政府确实不再有所限制，但市场限制依然存在。这就是一种“政府放开、市场管住”的机制，即通过行业协会、通过行规实现对本地企业的保护。所以，应充分尊重行业协会的意见，避免因盲目招商而破坏“行业生态平衡”。为规范当前经济领域的外资并购秩序，政府、企业有必要与行业协会加强“战略合作”。
还需要说明的是，一国的经济安全不仅表现为实体上的经济安全，同时也表现为虚拟经济的安全。近年来外资大量在中国展开并购活动，因为外资过度追逐国内资产导致国内资产价格迅速上涨，比如在A股全流通后，出现了诸多外资收购A股上市公司股权导致股价暴涨的事情，但这种上涨是不可持续的，股价终究是要向价值回归的，而泡沫的形成最终将影响国家经济安全。
(三)恶意并购
首先要明确何为“恶意并购”。在市场条件下，一个愿买，一个愿卖，双方达成合意(排除违反强行法和公序良俗、显失公平、重大误解、买方欺诈等因素)，似乎无法认定买方存在“恶意”？所以，据我观察，在此种情况下，非要认定买方“恶意”，可能是因为买方的自身条件使被并购企业的前途处于不确定的状态，使该企业的员工也因此处于不安状态。很明显，有关部门对一些个别收购案也持此观点，在相关收购个案时，让收购方说明其收购目的，甚至要求其收购后多长时间不能转手等。
但是，仅仅因为被并购企业的前途处于不确定的状态，该企业的员工处于不安状态就足以构成“恶意并购”？跟前述反垄断的问题一样，我认为立法者应将其明确而细化。
我国已有一个外商投资产业目录，其中依据各领域对外商的开放程度分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类，这还远远不够，前述所说的徐州工业就在鼓励类中，但事实上还是受到很多限制。因此，建议在鼓励类和允许类中还要区分出重点企业和普通企业。规制的程度也应因此而不同，“恶意并购”的标准也因此而不同。对重点企业采取类似“招投标”方式，出价高并具技术输入和管理输入的外资才可，且该过程一定要公开，向政府部门公开、向公众公开。对普通企业就更多的任市场去调节。所以，对普通企业并不存在什么“恶意并购”。而对重点企业，不满足前述条件或程序隐蔽，就有可能存在“恶意并购”。
三、结语
目前亟待细化并不断完善外资并购的反垄断审查和国家安全审查两项制度，设立专门的部门来执行，行业协会也作为政府监管外重要的补充。此后，外资并购对我国经济将发挥重要的正面推动作用。
参考文献：
[1]史建三,石育斌.中国并购法报告[M].法律出版社,2006.
[2]宋才发,李磊.跨国公司并购国内企业的经济分析及其法律规制[J].河北法学, 2007.
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作者简介：彭亚光，对外经济贸易大学国际经济贸易学院09级金融管理与投资实务在职研究生。