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一、国家工作人员之间的共同贪污犯罪形式
一般而言，贪污共同犯罪作为一种职务犯罪，他不同于一般共同犯罪的特点在于国家工作人员的贪污行为和其职务有关，基于职务的特定影响，我们可将国家工作人员之间共同贪污的形式分为以下几类：
第一、平级不相隶属的国家工作人员之间的共同贪污。平级不相隶属的国家工作人员之间的共同贪污这一形式，对于司法实践来说相对简单，即一般属于简单的共同犯罪，在此没有讨论必要。
第二、以上级为主的上级和下级之间的共同贪污。根据国家机关的组织原则，下级对上级要绝对服从，所以级别较低的下级国家工作人员一般必须严格执行上级领导的命令和指示。在这种特殊的前提之下，该类型又可分为几种不同情况：
1、上级的命令或者下级的行为与贪污有关联，且存在共同的预谋或者有某种默契的情况下，他们的行为可以定性为共同贪污犯罪；
2、下级对上级的命令或者指示盲目服从，不加以常理性的分辨，应该认定为有共同贪污的犯罪故意，在该种情况之下，下级作为国家工作人员应该知道什么是贪污行为，他们正在进行的行为是不是贪污行为，所以应该对自己的行为负责任；
3、下级受到来自上级的胁迫而进行的贪污行为，则符合胁从犯的构成特征，应该定性为胁从犯，因为下级本当知道自己的行为的性质和触犯的客体，除去其职务上的特征外，完全符合胁从犯的构成特点，在实践中应当作为其上级领导贪污犯罪的胁从犯处理；
4、下级对于上级的命令或者指示的目的性完全不可知，不负刑事责任，因此也不构成贪污犯罪的共犯。
第三、负有监管义务的上级领导未尽义务致使下级存在贪污犯罪的行为。对于负有监督管理义务的上级工作人员“默许”、“纵容”下级实施贪污犯罪行为，对此一般存在三种不同的认定主张：
1、肯定说。上级部门或者领导对部下的贪污犯罪行为视而不见，充耳不闻，就应该与实施贪污行为者构成共同犯罪。
2、否定说。上级机关或领导的“默许”、“纵容”行为非实行行为，也非教唆行为或者帮助行为，并且在主观上也很难认定他们有共同贪污犯罪的联络，所以认为两者不构成共同贪污犯罪，上级机关或者领导最多只能负玩忽职守罪的刑事责任。
3、折中说。对于该情况是否构成共同贪污犯罪不能一概而论，要区别对待，比如上级机关或者领导事先或事中以“打招呼”等方式表明自己将不闻不问，则两者之间构成共同贪污犯罪；假如上级机关或者领导只是出于单纯的工作不负责任而致使下级有机可乘，进行贪污犯罪，那么两者之间不宜定共同贪污犯罪论处。
对于该种情况及存在的分歧，本文作者认为上级机关或者领导“默许”、“纵容”下级进行贪污行为的定性应该以主观是否存在故意为切入点，而不应该一刀切。假如上级机关或者领导在主观上对下级的贪污犯罪的结果只是抱有过失的心理态度，就可以断定该上级机关或者领导在主观上为过失，也就无法构成贪污犯罪的共同犯罪，因为大家都知道，过失犯罪同故意犯罪不可能构成共同犯罪，存在共同故意是共同犯罪的构成前提，所以对于该种情况，只能在达到法律规定的数额等条件之下，对上级机关或者领导予以玩忽职守罪处罚；但是假如上级机关或者领导对下级工作人员的贪污行为心知肚明，而对其贪污行为不加干涉，甚至出面向下级机关打招呼或者以其他方式表明自己不会干预他们的行为，在此等情况之下，上级机关或者领导的主观意图已经相当明显，存在对贪污行为“放纵”的故意，可以认定为间接故意，因此上级机关或者领导的行为也就构成同下级的共同贪污犯罪。
二、不完全国家工作人员之间的共同贪污
我国97刑法关于共同犯罪人以其所起作用并兼顾分工为标准将共同犯罪人分为四类，即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。以此为基础，我们就可以把国家工作人员同非国家工作人员之间的共同贪污犯罪的形式分为三种：
第一、主犯与从犯的共同贪污犯罪。国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的犯罪行为。许多专家学者将此类共同贪污行为划分为两种形式：
1、内外勾结的共同贪污行为，对于此种内外相互勾结的共同贪污行为的定性基本上取得了统一认识，那就是应该一律以贪污罪共犯论处。
2、同一单位中的共同贪污行为。而对于同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位的财物非法占为己有的行为定性问题，目前较多的存在两种对立的观点：第一种是最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，该解释第三条规定：“公司企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。” 第二种是对于同一单位的非国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财务非法占为己有的，宜按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑。
大部分学者认为，以上两种观点都不够全面，无论何种情况，都应定性为贪污罪共犯。其理由如下：
1、刑法关于共同犯罪有着整体性的特征要求，即参与共同犯罪的犯罪嫌疑人的行为应当定一个统一的罪名，第二种观点明显违背了这一要求，如果共同犯
罪参与人的共同贪污行为定为两个以上罪名，那么共同犯罪在形式上被认定为共同犯罪，而在本质上却是两个不同的犯罪，这明显适合立法本意是相背离的。
2、刑法对于贪污等职务犯罪的刑罚规定是明显区别于刑法规定其他罪名的，这体现了刑法中罪责刑相适应原则，犯罪主体各自身份的不同，直接影响到其犯罪行为的社会危害性的大小轻重，显而易见的是，刑法对于职务犯罪的处罚力度大于其他一般犯罪。刑法总则有这样一条规定：第二十六条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第二十六条第四款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”尽管刑法没有规定对于共同犯罪总的处罚原则，但从具体的相关规定来看，由于共同犯罪危害很大，所以处罚的原则肯定比一般犯罪从重。因此，作者认为，对于同一单位非国家工作人员和国家工作人员勾结，分别利用职权非法侵占本单位公共财物的行为，应当在选着罪名上择一种罪—应当选择贪污罪，再按照各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用给与相应处罚，而不应当分别定罪或按主犯的犯罪性质定罪处罚。 3、在共同犯罪的主观方面，同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务便利共同非法占有本单位财物的行为的分歧主要在于对非国家工作人员的利用其职务便利的定性上，观点二认为其具有利用自己职位便利的行为和故意，而不具有贪污的故意，如果非国家工作人员在主观上不具有贪污的故意，则可能存在犯罪意图的错误，这种情况下应视为其通过与国家工作人员、在预谋或者共同犯罪中的表现来确定其主观犯意，只要不是存在对侵吞公共财物的过失，即可认定为贪污罪的共犯成立。
第二、非国家工作人员教唆国家工作人员贪污犯罪。在对非国家工作人员行
为定性问题上，应当明确教唆人肯定具备教唆他人进行非法占有公共财物的主观故意，这也是教唆存在的前提条件之一，于是，我们可以肯定的说，教唆犯在主观上也一定存在贪污共犯的犯意，因而也具备了构成贪污罪的前提条件。至于被教唆的国家工作人员是否实施教唆行为即贪污行为，以及如何实施这一贪污行为，可按照刑法的规定，看在具体的实施的过程中，谁的作用更大，谁是贪污罪的主犯。如果非国家工作人员只是起到帮助作用，则可依照“帮助犯比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”的规定予以处理。如果起到的是主要作用，就可以按照主犯来定性处罚。归结起来说就是非国家工作人员教唆国家工作人员实施贪污犯罪，他们二者均应定为贪污罪，并依照他们在共同贪污犯罪实施过程中的作用来具体量刑处罚。
第三、国家工作人员教唆非国家工作人员非法占有公共财物。这种形式的共同犯罪在学术届存在一定的争议，主要有以下几种：
1、非国家工作人员是实行犯。比如日本的学者团藤重光认为，“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络下构成一体，应看做取得公务员身份。”这一观点的明显错误之处是，非国家工作人员在任何情况下都不可能摇身变为国家公务实行的人员，国家工作人员的身份是由法律确认的特殊产物，而非基于社会实践产生的，也就是说无论非国家工作人员以何种非法的行为，都不可能获得国家工作人员的特殊身份，也就不能履行国家工作人员的职务来进行犯罪，即使行使了也不具备法律效力。于是本文作者认为，非国家工作人员不能成为贪污犯罪的实行犯。
2、非国家工作人员是被教唆犯。刑法理论将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，三这之间只是相对而言的分类，如果将非国家工作人员定性为实行犯，那么其也可能被定性为被教唆犯，但是通过上面的分析，我们已经否认了非国家工作人员是实行犯的可能。换句话说，非国家工作人员不可能是贪污犯罪的实行犯，既然不能成立实行犯，那么他如何能成为被教唆犯呢？即使被教唆了，他也因为自己的非国家工作人员身份而不能实行。所以说，非国家工作人员也不可能成立贪污犯罪的被教唆犯。
3、非国家工作人员是从犯。根据《刑法》第27条第1款之规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”被教唆的非国家工作人员在共同犯罪中起得作用一定是次要或者辅助的吗？本文作者认为这不一定，根据《刑法》第29条第1款之规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”也就是说，教唆人起到了主要作用的，就定性为共同犯罪中的主犯；起到了次要作用的，就定性为共同犯罪中的从犯。相对而言，如果教唆人起到了主要作用，被教唆人可能就起次要作用，而教唆人起次要作用的，被教唆人就可能起主要作用。也就是说，非国家工作人员被教唆之后，可能其主要作用也可能起次要作用，可能是主犯，也可能是从犯，不能一概而论。假如利用了国家工作人员的职务便利，非国家工作人员可能成立从犯；如果未利用到国家工作人员的职务便利，则可能是从犯，亦可能是主犯。
综合以上，本文作者以为上述三种观点都有失偏颇，未正确把握非法占有公共财物的手段，即非国家工作人员是否利用了国家工作人员的职务之便。如果国家工作人员教唆非国家工作人员实施非法占有公共财物的行为时，非国家工作人员利用国家工作人员的职务之便而实施非法占有的，应该认定为共同贪污行为，在此等情形之下，国家工作人员成立贪污主犯，非国家工作人员成立贪污罪从犯；如果未利用国家工作人员的职务之便而实施的非法占有公共财物之行为，则成立盗窃、侵占或者其他罪名，而贪污共同犯罪不成立。
（作者通讯地址：江西省鄱阳县人民检察院，江西 鄱阳 333100）
一般而言，贪污共同犯罪作为一种职务犯罪，他不同于一般共同犯罪的特点在于国家工作人员的贪污行为和其职务有关，基于职务的特定影响，我们可将国家工作人员之间共同贪污的形式分为以下几类：
第一、平级不相隶属的国家工作人员之间的共同贪污。平级不相隶属的国家工作人员之间的共同贪污这一形式，对于司法实践来说相对简单，即一般属于简单的共同犯罪，在此没有讨论必要。
第二、以上级为主的上级和下级之间的共同贪污。根据国家机关的组织原则，下级对上级要绝对服从，所以级别较低的下级国家工作人员一般必须严格执行上级领导的命令和指示。在这种特殊的前提之下，该类型又可分为几种不同情况：
1、上级的命令或者下级的行为与贪污有关联，且存在共同的预谋或者有某种默契的情况下，他们的行为可以定性为共同贪污犯罪；
2、下级对上级的命令或者指示盲目服从，不加以常理性的分辨，应该认定为有共同贪污的犯罪故意，在该种情况之下，下级作为国家工作人员应该知道什么是贪污行为，他们正在进行的行为是不是贪污行为，所以应该对自己的行为负责任；
3、下级受到来自上级的胁迫而进行的贪污行为，则符合胁从犯的构成特征，应该定性为胁从犯，因为下级本当知道自己的行为的性质和触犯的客体，除去其职务上的特征外，完全符合胁从犯的构成特点，在实践中应当作为其上级领导贪污犯罪的胁从犯处理；
4、下级对于上级的命令或者指示的目的性完全不可知，不负刑事责任，因此也不构成贪污犯罪的共犯。
第三、负有监管义务的上级领导未尽义务致使下级存在贪污犯罪的行为。对于负有监督管理义务的上级工作人员“默许”、“纵容”下级实施贪污犯罪行为，对此一般存在三种不同的认定主张：
1、肯定说。上级部门或者领导对部下的贪污犯罪行为视而不见，充耳不闻，就应该与实施贪污行为者构成共同犯罪。
2、否定说。上级机关或领导的“默许”、“纵容”行为非实行行为，也非教唆行为或者帮助行为，并且在主观上也很难认定他们有共同贪污犯罪的联络，所以认为两者不构成共同贪污犯罪，上级机关或者领导最多只能负玩忽职守罪的刑事责任。
3、折中说。对于该情况是否构成共同贪污犯罪不能一概而论，要区别对待，比如上级机关或者领导事先或事中以“打招呼”等方式表明自己将不闻不问，则两者之间构成共同贪污犯罪；假如上级机关或者领导只是出于单纯的工作不负责任而致使下级有机可乘，进行贪污犯罪，那么两者之间不宜定共同贪污犯罪论处。
对于该种情况及存在的分歧，本文作者认为上级机关或者领导“默许”、“纵容”下级进行贪污行为的定性应该以主观是否存在故意为切入点，而不应该一刀切。假如上级机关或者领导在主观上对下级的贪污犯罪的结果只是抱有过失的心理态度，就可以断定该上级机关或者领导在主观上为过失，也就无法构成贪污犯罪的共同犯罪，因为大家都知道，过失犯罪同故意犯罪不可能构成共同犯罪，存在共同故意是共同犯罪的构成前提，所以对于该种情况，只能在达到法律规定的数额等条件之下，对上级机关或者领导予以玩忽职守罪处罚；但是假如上级机关或者领导对下级工作人员的贪污行为心知肚明，而对其贪污行为不加干涉，甚至出面向下级机关打招呼或者以其他方式表明自己不会干预他们的行为，在此等情况之下，上级机关或者领导的主观意图已经相当明显，存在对贪污行为“放纵”的故意，可以认定为间接故意，因此上级机关或者领导的行为也就构成同下级的共同贪污犯罪。
二、不完全国家工作人员之间的共同贪污
我国97刑法关于共同犯罪人以其所起作用并兼顾分工为标准将共同犯罪人分为四类，即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。以此为基础，我们就可以把国家工作人员同非国家工作人员之间的共同贪污犯罪的形式分为三种：
第一、主犯与从犯的共同贪污犯罪。国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的犯罪行为。许多专家学者将此类共同贪污行为划分为两种形式：
1、内外勾结的共同贪污行为，对于此种内外相互勾结的共同贪污行为的定性基本上取得了统一认识，那就是应该一律以贪污罪共犯论处。
2、同一单位中的共同贪污行为。而对于同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位的财物非法占为己有的行为定性问题，目前较多的存在两种对立的观点：第一种是最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，该解释第三条规定：“公司企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。” 第二种是对于同一单位的非国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财务非法占为己有的，宜按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑。
大部分学者认为，以上两种观点都不够全面，无论何种情况，都应定性为贪污罪共犯。其理由如下：
1、刑法关于共同犯罪有着整体性的特征要求，即参与共同犯罪的犯罪嫌疑人的行为应当定一个统一的罪名，第二种观点明显违背了这一要求，如果共同犯
罪参与人的共同贪污行为定为两个以上罪名，那么共同犯罪在形式上被认定为共同犯罪，而在本质上却是两个不同的犯罪，这明显适合立法本意是相背离的。
2、刑法对于贪污等职务犯罪的刑罚规定是明显区别于刑法规定其他罪名的，这体现了刑法中罪责刑相适应原则，犯罪主体各自身份的不同，直接影响到其犯罪行为的社会危害性的大小轻重，显而易见的是，刑法对于职务犯罪的处罚力度大于其他一般犯罪。刑法总则有这样一条规定：第二十六条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第二十六条第四款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”尽管刑法没有规定对于共同犯罪总的处罚原则，但从具体的相关规定来看，由于共同犯罪危害很大，所以处罚的原则肯定比一般犯罪从重。因此，作者认为，对于同一单位非国家工作人员和国家工作人员勾结，分别利用职权非法侵占本单位公共财物的行为，应当在选着罪名上择一种罪—应当选择贪污罪，再按照各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用给与相应处罚，而不应当分别定罪或按主犯的犯罪性质定罪处罚。 3、在共同犯罪的主观方面，同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务便利共同非法占有本单位财物的行为的分歧主要在于对非国家工作人员的利用其职务便利的定性上，观点二认为其具有利用自己职位便利的行为和故意，而不具有贪污的故意，如果非国家工作人员在主观上不具有贪污的故意，则可能存在犯罪意图的错误，这种情况下应视为其通过与国家工作人员、在预谋或者共同犯罪中的表现来确定其主观犯意，只要不是存在对侵吞公共财物的过失，即可认定为贪污罪的共犯成立。
第二、非国家工作人员教唆国家工作人员贪污犯罪。在对非国家工作人员行
为定性问题上，应当明确教唆人肯定具备教唆他人进行非法占有公共财物的主观故意，这也是教唆存在的前提条件之一，于是，我们可以肯定的说，教唆犯在主观上也一定存在贪污共犯的犯意，因而也具备了构成贪污罪的前提条件。至于被教唆的国家工作人员是否实施教唆行为即贪污行为，以及如何实施这一贪污行为，可按照刑法的规定，看在具体的实施的过程中，谁的作用更大，谁是贪污罪的主犯。如果非国家工作人员只是起到帮助作用，则可依照“帮助犯比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”的规定予以处理。如果起到的是主要作用，就可以按照主犯来定性处罚。归结起来说就是非国家工作人员教唆国家工作人员实施贪污犯罪，他们二者均应定为贪污罪，并依照他们在共同贪污犯罪实施过程中的作用来具体量刑处罚。
第三、国家工作人员教唆非国家工作人员非法占有公共财物。这种形式的共同犯罪在学术届存在一定的争议，主要有以下几种：
1、非国家工作人员是实行犯。比如日本的学者团藤重光认为，“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络下构成一体，应看做取得公务员身份。”这一观点的明显错误之处是，非国家工作人员在任何情况下都不可能摇身变为国家公务实行的人员，国家工作人员的身份是由法律确认的特殊产物，而非基于社会实践产生的，也就是说无论非国家工作人员以何种非法的行为，都不可能获得国家工作人员的特殊身份，也就不能履行国家工作人员的职务来进行犯罪，即使行使了也不具备法律效力。于是本文作者认为，非国家工作人员不能成为贪污犯罪的实行犯。
2、非国家工作人员是被教唆犯。刑法理论将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，三这之间只是相对而言的分类，如果将非国家工作人员定性为实行犯，那么其也可能被定性为被教唆犯，但是通过上面的分析，我们已经否认了非国家工作人员是实行犯的可能。换句话说，非国家工作人员不可能是贪污犯罪的实行犯，既然不能成立实行犯，那么他如何能成为被教唆犯呢？即使被教唆了，他也因为自己的非国家工作人员身份而不能实行。所以说，非国家工作人员也不可能成立贪污犯罪的被教唆犯。
3、非国家工作人员是从犯。根据《刑法》第27条第1款之规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”被教唆的非国家工作人员在共同犯罪中起得作用一定是次要或者辅助的吗？本文作者认为这不一定，根据《刑法》第29条第1款之规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”也就是说，教唆人起到了主要作用的，就定性为共同犯罪中的主犯；起到了次要作用的，就定性为共同犯罪中的从犯。相对而言，如果教唆人起到了主要作用，被教唆人可能就起次要作用，而教唆人起次要作用的，被教唆人就可能起主要作用。也就是说，非国家工作人员被教唆之后，可能其主要作用也可能起次要作用，可能是主犯，也可能是从犯，不能一概而论。假如利用了国家工作人员的职务便利，非国家工作人员可能成立从犯；如果未利用到国家工作人员的职务便利，则可能是从犯，亦可能是主犯。
综合以上，本文作者以为上述三种观点都有失偏颇，未正确把握非法占有公共财物的手段，即非国家工作人员是否利用了国家工作人员的职务之便。如果国家工作人员教唆非国家工作人员实施非法占有公共财物的行为时，非国家工作人员利用国家工作人员的职务之便而实施非法占有的，应该认定为共同贪污行为，在此等情形之下，国家工作人员成立贪污主犯，非国家工作人员成立贪污罪从犯；如果未利用国家工作人员的职务之便而实施的非法占有公共财物之行为，则成立盗窃、侵占或者其他罪名，而贪污共同犯罪不成立。
（作者通讯地址：江西省鄱阳县人民检察院，江西 鄱阳 333100）