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与很多企业HR在聊起工伤这个话题时,发现大家都有点发怵:有些HR并不能准确地判断员工发生的意外到底算不算工伤;有些HR认为,认定工伤后,员工的处理周期可能“遥遥无期”;有些HR则是为后续进行的劳动能力等级鉴定发愁,因为一旦上了等级(十级以上),就难以按照一般条款进行解除……笔者以为,在处理工伤若干难题之中,最难应对的应该是停工留薪期的管理。
从字面理解,停工留薪期就是员工暂停工作,企业仍然支付工资的期限。根据《工伤保险条例》第三十三条中的定义,停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。可见,停工留薪期需要满足以下两个条件:
第一,员工因工负伤或者患病。只有发生工伤后才可能进入停工留薪期。这里的“因工”谁来判断?谁说了算?既不是企业也不是员工,而是由劳动行政部门进行判断。所以,双方没有争论或者说服对方的必要。企业方应该第一时间收集事件相关描述和证据,然后及时(30日内)去做工伤的申请和认定。如果企业申报得晚,或者等到员工自行申报,被认定工伤后本应由社保承担的费用将全部由企业承担。
第二,暂停工作接受医疗。发生工伤后,如果并不严重,并不会直接享受停工留薪期待遇。只有因接受治疗而停工的,才享受停工留薪期待遇。所以,如有员工工伤,但是本人并未前去医院接受治疗,只是在家休息几天,严格来说,就不涉及停工留薪期的问题。
实践中,许多人会混淆停工留薪期和医疗期,认为两者都是停工治疗,而实际上两者是有很大区别的:
第一,两者的前提不同。前者是因工负伤;后者是非因工负伤。
第二,两者的期限不同。前者根据伤情或者病情确定;后者则是根据员工的工作年限确定。
第三,两者的待遇不同。前者享受工伤医疗、原工资福利待遇不变、护理由单位承担;后者则只享受病假工资。
第四,两者届满后的处理不同。前者届满通常需要进行劳动能力等级鉴定,鉴定结果达到伤残等级的,除七至十级可以到期终止外,难以按照法定一般情形解除(《劳动合同法》第四十、四十一条);后者届满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的,公司可以解除劳动关系(特殊情形除外)。
員工在停工留薪期可以享受如下待遇:
●工伤医疗待遇
根据《工伤保险条例》的规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。工伤医疗待遇其实是基于工伤,所以不管是否处于停工留薪期,都是可以享受的。这里的工伤医疗待遇就包括治疗工伤所需的部分或全部费用、伙食补助费、符合规定的工伤康复的费用、经办机构同意工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用等。以上这些费用都是由工伤保险基金承担的。
需要注意的是,治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。那么超出工伤保险诊疗目录的部分由谁来承担?
从《工伤保险条例》的规定来看,但凡由企业承担的部分,都已经明文规定。所以,对于超出部分,除非当地有特别规定,应当由员工的医保或由员工自行承担。但是在实践中,很多省市如北京市、天津市、广东省、江苏省等地对于超出目录部分通常从合理度来进行判断。一看工伤保险目录范围内的药品或治疗方法是否满足基本的治疗需要;二看是否属于不合理医疗或过度医疗。如果是前者,或者企业无法证明员工用药的不合理,则需要由企业承担;如果是后者,则由员工承担。
比如,在一起案件中,法院经审查认为,案件争议焦点为王某某工伤治疗发生的费用超出工伤保险范围的部分是否应由东方公司负担。《工伤保险条例》第三十条第三款规定,治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付,但该《条例》对超出上述目录和服务标准产生的费用未作规定。王某某为东方公司工作人员,现已被认定为工伤,东方公司未能提供证据证实王某某在工伤保险目录外因工伤治疗发生的费用存在不合理,亦未能证实王某某在工伤事故中负有责任,因此东方公司对于王某某超出工伤保险范围因工伤治疗发生的合理费用应承担赔偿责任(详见〔2018〕津民申2174号)。
在另一起案件中,法院经审查认为,案件争议的主要问题为孙某康复治疗过程中用药的合理性问题。医疗机构在为患者治疗的过程中,根据患者的病情、身体状况、药物对症性等具体情况综合确定使用何种药物,对于用药的合理性问题,即是否属于合理、必要的用药应当是医疗机构诊疗过程中的技术问题;中防恒立公司虽主张用药不合理,但未提供证据证明明显超出合理、必要的限度,且不合理的用药属于孙某要求,故中防恒立公司的上诉理由,没有相应依据,本院不予采纳(详见〔2017〕京03民终5701号)。
而在浙江则认为超出部分不应由企业承担,但是企业认可或同意的除外。
比如,法院经审查认为,用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险,劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担,但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。本案中,徐某某要求支付的未报销医疗费用系超过社保基金报销目录范围的费用,且锦阳公司并未同意或认可,故原审法院判令驳回徐某某要求支付该部分费用的请求并无不当(详见〔2019〕浙01民终6087号)。
●原工资福利待遇
根据《工伤保险条例》,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。那么问题来了,在工伤被认定前的待遇怎么给?此时是否工伤尚无定论,万一不是工伤,给多了拿不回来;如果是工伤,未按原待遇支付是否会构成工资拖欠?给也不是,不给又不是。 实际操作中,对于认定工伤之前的期限,由于还未被确认工伤,所以笔者建议先按照病假待遇支付工资福利,待确认属于工伤后,再按停工留薪期的标准补足相关待遇。
那么,这里的原工资福利是否包括加班费、奖金、津贴呢?对此,通常应理解为员工正常出勤可以获得的报酬。也就是说,如果是只要出勤就能获得的奖金、津贴,企业就应当支付,如果是表现好才能获得的部分,就可以不支付。不过在实操中,各地仍存在一些倾向性意见或规定。比如在上海市、浙江省等地停工留薪期不包含加班费。
《上海高院民一庭调研与参考》(〔2014〕15号)明确,停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬,而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入,不属于正常工作时间工资的范畴,且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实,故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资计算标准的,则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答(2012)》也明确,工伤职工在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算,包括计時工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等,但不包括加班工资。
而在江苏省、广东省等地则应严格按照受伤前12个月的月平均工资计算。
比如,《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)(2011)》第十七条规定,工伤职工在停工留薪期内的,原工资福利待遇不变,其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。
《广东省工伤保险条例》第六十四条也规定,原工资福利待遇,是指工伤职工在本单位受工伤前12个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足12个月的,以实际月数计算平均工资福利待遇。
●护理费
根据《工伤保险条例》,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
目前对于护理费的具体操作,总原则还是先由单位负责,但是在单位未护理的情况下,有以下几种操作方式:
第一种,按照护工标准,如上海市、广东省。
《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》中规定,生活不能自理的工伤人员在停工留薪期内,经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的,由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗机构的护工标准支付护理费。
《广东省工伤保险条例》中规定,工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的,由所在单位负责。所在单位未派人护理的,应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第二种,按照当地上年度社会平均工资或其一定比例,如安徽省、内蒙古自治区。《安徽省实施<工伤保险条例>办法》中规定,工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的,凭医疗机构证明,由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。
《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》中规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的,经收治的医疗机构出具证明,由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的,由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付陪护费。
第三种,亲属同意护理的,按照社会平均工资,如浙江省。
《浙江省工伤保险条例》中规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的,由用人单位负责;其近亲属同意护理的,月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。
根据规定,停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。
停工留薪期从因工负伤或患病之日起算,这一点相信大家都没什么争议。
由于停工留薪期享受原待遇,所以企业出现员工工伤时,常会有员工为了享受这一待遇推说伤口疼、病情没有恢复等借口,出现迟迟不返岗上班甚至拒绝进行劳动能力等级鉴定的情况。此时停工留薪期的届满时间就成了大家关注的焦点。
观点一:止于鉴定。这一观点直接源于《工伤保险条例》中的规定,工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照有关规定享受伤残待遇。问题是如果员工迟迟不去做劳动能力等级鉴定,甚至拒绝进行鉴定,那么就会存在停工留薪期不会届满的可能性。
观点二:止于复工。这一观点主要源于停工留薪期的前提条件是因工负伤或患病停工治疗,既然员工已经返岗上班,前提条件消失,停工留薪期也就不复存在了。
观点三:止于治疗终结。与上一观点类似,当员工结束治疗,停工留薪期即届满,只是这种情况也有弊端,工伤治疗比较复杂,并非只有在院治疗一种,在某些情况下虽然不需要治疗,但是还需要在家休养。
对此,根据当地规定不同,实践中有几种操作方式:
●根据当地停工留薪期目录确定
如北京市、重庆市、天津市、江西省等地。通常当地有停工留薪期目录或者管理办法的就比较好办,直接找到相应文件和情形,就能得出停工留薪期的期限。目录中没有的情形按照6个月计算。 《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定,工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明,按照《停工留薪期目录》,确定工伤职工的停工留薪期,并书面通知工伤职工本人。
《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第七条规定,工伤职工所受伤害部位或组织器官未列入《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的,以临床治愈或者经治疗相对稳定需要的时间为停工留薪期,一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明确定,并书面通知工伤职工本人。
●由劳动能力鉴定委员会确认
比如,《广东省工伤保险条例》第二十五条规定,职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定,由劳动能力鉴定委员会确认,最长不超过24个月。
●根据医疗机构的休假证明确定
比如,《上海市高级人民法院关于工伤保险待遇争议中的4个疑难问题解答(2015)》中指出,停工留薪期是劳动者工伤或患职业病,依照《工伤保险条例》的规定,需要暂停工作接受医院治疗的期间。若劳动者在诉讼中无法提供有效证据证明其需要继续就医治疗、在家休养或有其他正当理由需要继续享受停工留薪待遇的,可视为其已不具备需要暂停工作接受治疗的条件,可以回到用人单位继续提供正常劳动。故停工留薪期的截止日期原则上应为就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日;但劳动者自愿放弃病假单或病情证明单中记载的休息时间,回到用人单位正常工作的,可以劳动者回到用人单位正常工作之日作为停工留薪期的截止日。但伤残等级鉴定结论作出之日早于就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日的,则应以伤残等级鉴定结论作出之日作为停工留薪期的截止日。
《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定,工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构,或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。
针对停工留薪期的起止问题,建议HR先掌握当地有无停工留薪期目录以及其他个别规定,在当地没有特别规定的情况下,建议参照上海高院的理解来操作。定期关注员工动向和状态,严格请假要求,必要时也可以进行一些走访和拜访。
需要注意的是,有些企业在员工发生工伤后,就放任其在家休息。其实这段时间也是需要请假的,员工仍须遵守公司相关规定。对于违反规定的,公司有权给予违纪处理。但是,如果此时以严重违纪解除员工的劳动合同,虽然解除合法,但不能免除员工的工伤待遇享受。因为员工的工伤待遇是基于工伤的,所以解除劳动合同后,由于社保停缴,本应由工伤保险基金承担的部分工伤待遇,就只能由企业来承担了。
对于无法提供有效证据证明的情况,企业可以着手联系劳动能力等级鉴定委员会进行劳动能力等级鉴定,如果员工拒绝,企业有权停止相关待遇的支付。
如上所述,停工留薪期一般不超过12个月。对于停工留薪期的延长,实践中也有不同的操作方式:
●需要通过劳动能力鉴定
依据《工伤保险条例》第二十五条,停工留薪期超过12个月的,需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。
《江蘇省实施<工伤保险条例>办法》也明确,伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。
●根据医疗机构证明,企业有异议的再进行鉴定
《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》规定,工伤职工申请延长停工留薪期的,应在期满前3日内向本单位提出书面申请并提交工伤医疗机构出具的休假证明,经用人单位同意后,可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的,停工留薪期到期终止。用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的,应在接到申请后7日内向区、县劳动能力鉴定委员会申请确认,用人单位未提出申请的,视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会做出确认结论前,工伤职工享受停工留薪期的待遇。
同时规定,工伤职工停工留薪期满,因伤情尚未稳定或未痊愈,不能恢复工作仍需治疗的,本人应在停工留薪期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请,并提交工伤医疗机构出具的相关证明。用人单位同意后,可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定时间内向用人单位提出延长停工留薪期书面申请的,停工留薪期到期终止。
《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》也明确,用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的,应在接到申请7个工作日内持该职工的相关材料向统筹地区劳动能力鉴定委员会申请确认。用人单位未在规定的时间内提出申请的,视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会作出确认结论前,工伤职工继续享受停工留薪期待遇。
●根据劳动能力鉴定鉴定委员会确认,无延长
广东省的规定中没有了12个月和延长的概念,而直接就在24个月内确定,省去了提出延长申请的操作。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条,停工留薪期根据医疗终结期确定,由劳动能力鉴定委员会确认,最长不超过二十四个月。
根据规定,停工留薪期企业不能与员工解除和终止劳动合同,除非员工自己提出离职、协商解除或者符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形。
需要注意的就是,解除劳动合同不影响员工对于工伤待遇的享受。企业不仅应支付企业本应承担的工伤待遇部分,还应将原本由工伤保险基金承担的费用一并承担。不仅如此,由于停工留薪期未届满,还未进行劳动能力等级鉴定,无法确认伤残等级,导致双方的赔偿协议有效性待定,因而极易产生争议。
作者 劳达laboroot 高级咨询顾问
什么是停工留薪期
从字面理解,停工留薪期就是员工暂停工作,企业仍然支付工资的期限。根据《工伤保险条例》第三十三条中的定义,停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。可见,停工留薪期需要满足以下两个条件:
第一,员工因工负伤或者患病。只有发生工伤后才可能进入停工留薪期。这里的“因工”谁来判断?谁说了算?既不是企业也不是员工,而是由劳动行政部门进行判断。所以,双方没有争论或者说服对方的必要。企业方应该第一时间收集事件相关描述和证据,然后及时(30日内)去做工伤的申请和认定。如果企业申报得晚,或者等到员工自行申报,被认定工伤后本应由社保承担的费用将全部由企业承担。
第二,暂停工作接受医疗。发生工伤后,如果并不严重,并不会直接享受停工留薪期待遇。只有因接受治疗而停工的,才享受停工留薪期待遇。所以,如有员工工伤,但是本人并未前去医院接受治疗,只是在家休息几天,严格来说,就不涉及停工留薪期的问题。
停工留薪期和医疗期的区别
实践中,许多人会混淆停工留薪期和医疗期,认为两者都是停工治疗,而实际上两者是有很大区别的:
第一,两者的前提不同。前者是因工负伤;后者是非因工负伤。
第二,两者的期限不同。前者根据伤情或者病情确定;后者则是根据员工的工作年限确定。
第三,两者的待遇不同。前者享受工伤医疗、原工资福利待遇不变、护理由单位承担;后者则只享受病假工资。
第四,两者届满后的处理不同。前者届满通常需要进行劳动能力等级鉴定,鉴定结果达到伤残等级的,除七至十级可以到期终止外,难以按照法定一般情形解除(《劳动合同法》第四十、四十一条);后者届满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的,公司可以解除劳动关系(特殊情形除外)。
停工留薪期的待遇
員工在停工留薪期可以享受如下待遇:
●工伤医疗待遇
根据《工伤保险条例》的规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。工伤医疗待遇其实是基于工伤,所以不管是否处于停工留薪期,都是可以享受的。这里的工伤医疗待遇就包括治疗工伤所需的部分或全部费用、伙食补助费、符合规定的工伤康复的费用、经办机构同意工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用等。以上这些费用都是由工伤保险基金承担的。
需要注意的是,治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。那么超出工伤保险诊疗目录的部分由谁来承担?
从《工伤保险条例》的规定来看,但凡由企业承担的部分,都已经明文规定。所以,对于超出部分,除非当地有特别规定,应当由员工的医保或由员工自行承担。但是在实践中,很多省市如北京市、天津市、广东省、江苏省等地对于超出目录部分通常从合理度来进行判断。一看工伤保险目录范围内的药品或治疗方法是否满足基本的治疗需要;二看是否属于不合理医疗或过度医疗。如果是前者,或者企业无法证明员工用药的不合理,则需要由企业承担;如果是后者,则由员工承担。
比如,在一起案件中,法院经审查认为,案件争议焦点为王某某工伤治疗发生的费用超出工伤保险范围的部分是否应由东方公司负担。《工伤保险条例》第三十条第三款规定,治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付,但该《条例》对超出上述目录和服务标准产生的费用未作规定。王某某为东方公司工作人员,现已被认定为工伤,东方公司未能提供证据证实王某某在工伤保险目录外因工伤治疗发生的费用存在不合理,亦未能证实王某某在工伤事故中负有责任,因此东方公司对于王某某超出工伤保险范围因工伤治疗发生的合理费用应承担赔偿责任(详见〔2018〕津民申2174号)。
在另一起案件中,法院经审查认为,案件争议的主要问题为孙某康复治疗过程中用药的合理性问题。医疗机构在为患者治疗的过程中,根据患者的病情、身体状况、药物对症性等具体情况综合确定使用何种药物,对于用药的合理性问题,即是否属于合理、必要的用药应当是医疗机构诊疗过程中的技术问题;中防恒立公司虽主张用药不合理,但未提供证据证明明显超出合理、必要的限度,且不合理的用药属于孙某要求,故中防恒立公司的上诉理由,没有相应依据,本院不予采纳(详见〔2017〕京03民终5701号)。
而在浙江则认为超出部分不应由企业承担,但是企业认可或同意的除外。
比如,法院经审查认为,用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险,劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担,但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。本案中,徐某某要求支付的未报销医疗费用系超过社保基金报销目录范围的费用,且锦阳公司并未同意或认可,故原审法院判令驳回徐某某要求支付该部分费用的请求并无不当(详见〔2019〕浙01民终6087号)。
●原工资福利待遇
根据《工伤保险条例》,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。那么问题来了,在工伤被认定前的待遇怎么给?此时是否工伤尚无定论,万一不是工伤,给多了拿不回来;如果是工伤,未按原待遇支付是否会构成工资拖欠?给也不是,不给又不是。 实际操作中,对于认定工伤之前的期限,由于还未被确认工伤,所以笔者建议先按照病假待遇支付工资福利,待确认属于工伤后,再按停工留薪期的标准补足相关待遇。
那么,这里的原工资福利是否包括加班费、奖金、津贴呢?对此,通常应理解为员工正常出勤可以获得的报酬。也就是说,如果是只要出勤就能获得的奖金、津贴,企业就应当支付,如果是表现好才能获得的部分,就可以不支付。不过在实操中,各地仍存在一些倾向性意见或规定。比如在上海市、浙江省等地停工留薪期不包含加班费。
《上海高院民一庭调研与参考》(〔2014〕15号)明确,停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬,而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入,不属于正常工作时间工资的范畴,且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实,故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资计算标准的,则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答(2012)》也明确,工伤职工在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算,包括计時工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等,但不包括加班工资。
而在江苏省、广东省等地则应严格按照受伤前12个月的月平均工资计算。
比如,《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)(2011)》第十七条规定,工伤职工在停工留薪期内的,原工资福利待遇不变,其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。
《广东省工伤保险条例》第六十四条也规定,原工资福利待遇,是指工伤职工在本单位受工伤前12个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足12个月的,以实际月数计算平均工资福利待遇。
●护理费
根据《工伤保险条例》,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
目前对于护理费的具体操作,总原则还是先由单位负责,但是在单位未护理的情况下,有以下几种操作方式:
第一种,按照护工标准,如上海市、广东省。
《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》中规定,生活不能自理的工伤人员在停工留薪期内,经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的,由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗机构的护工标准支付护理费。
《广东省工伤保险条例》中规定,工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的,由所在单位负责。所在单位未派人护理的,应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第二种,按照当地上年度社会平均工资或其一定比例,如安徽省、内蒙古自治区。《安徽省实施<工伤保险条例>办法》中规定,工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的,凭医疗机构证明,由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。
《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》中规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的,经收治的医疗机构出具证明,由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的,由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付陪护费。
第三种,亲属同意护理的,按照社会平均工资,如浙江省。
《浙江省工伤保险条例》中规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的,由用人单位负责;其近亲属同意护理的,月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。
停工留薪期的期限
根据规定,停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。
停工留薪期从因工负伤或患病之日起算,这一点相信大家都没什么争议。
由于停工留薪期享受原待遇,所以企业出现员工工伤时,常会有员工为了享受这一待遇推说伤口疼、病情没有恢复等借口,出现迟迟不返岗上班甚至拒绝进行劳动能力等级鉴定的情况。此时停工留薪期的届满时间就成了大家关注的焦点。
观点一:止于鉴定。这一观点直接源于《工伤保险条例》中的规定,工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照有关规定享受伤残待遇。问题是如果员工迟迟不去做劳动能力等级鉴定,甚至拒绝进行鉴定,那么就会存在停工留薪期不会届满的可能性。
观点二:止于复工。这一观点主要源于停工留薪期的前提条件是因工负伤或患病停工治疗,既然员工已经返岗上班,前提条件消失,停工留薪期也就不复存在了。
观点三:止于治疗终结。与上一观点类似,当员工结束治疗,停工留薪期即届满,只是这种情况也有弊端,工伤治疗比较复杂,并非只有在院治疗一种,在某些情况下虽然不需要治疗,但是还需要在家休养。
对此,根据当地规定不同,实践中有几种操作方式:
●根据当地停工留薪期目录确定
如北京市、重庆市、天津市、江西省等地。通常当地有停工留薪期目录或者管理办法的就比较好办,直接找到相应文件和情形,就能得出停工留薪期的期限。目录中没有的情形按照6个月计算。 《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定,工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明,按照《停工留薪期目录》,确定工伤职工的停工留薪期,并书面通知工伤职工本人。
《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第七条规定,工伤职工所受伤害部位或组织器官未列入《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的,以临床治愈或者经治疗相对稳定需要的时间为停工留薪期,一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明确定,并书面通知工伤职工本人。
●由劳动能力鉴定委员会确认
比如,《广东省工伤保险条例》第二十五条规定,职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定,由劳动能力鉴定委员会确认,最长不超过24个月。
●根据医疗机构的休假证明确定
比如,《上海市高级人民法院关于工伤保险待遇争议中的4个疑难问题解答(2015)》中指出,停工留薪期是劳动者工伤或患职业病,依照《工伤保险条例》的规定,需要暂停工作接受医院治疗的期间。若劳动者在诉讼中无法提供有效证据证明其需要继续就医治疗、在家休养或有其他正当理由需要继续享受停工留薪待遇的,可视为其已不具备需要暂停工作接受治疗的条件,可以回到用人单位继续提供正常劳动。故停工留薪期的截止日期原则上应为就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日;但劳动者自愿放弃病假单或病情证明单中记载的休息时间,回到用人单位正常工作的,可以劳动者回到用人单位正常工作之日作为停工留薪期的截止日。但伤残等级鉴定结论作出之日早于就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日的,则应以伤残等级鉴定结论作出之日作为停工留薪期的截止日。
《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定,工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构,或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。
针对停工留薪期的起止问题,建议HR先掌握当地有无停工留薪期目录以及其他个别规定,在当地没有特别规定的情况下,建议参照上海高院的理解来操作。定期关注员工动向和状态,严格请假要求,必要时也可以进行一些走访和拜访。
需要注意的是,有些企业在员工发生工伤后,就放任其在家休息。其实这段时间也是需要请假的,员工仍须遵守公司相关规定。对于违反规定的,公司有权给予违纪处理。但是,如果此时以严重违纪解除员工的劳动合同,虽然解除合法,但不能免除员工的工伤待遇享受。因为员工的工伤待遇是基于工伤的,所以解除劳动合同后,由于社保停缴,本应由工伤保险基金承担的部分工伤待遇,就只能由企业来承担了。
对于无法提供有效证据证明的情况,企业可以着手联系劳动能力等级鉴定委员会进行劳动能力等级鉴定,如果员工拒绝,企业有权停止相关待遇的支付。
停工留薪期的延长
如上所述,停工留薪期一般不超过12个月。对于停工留薪期的延长,实践中也有不同的操作方式:
●需要通过劳动能力鉴定
依据《工伤保险条例》第二十五条,停工留薪期超过12个月的,需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。
《江蘇省实施<工伤保险条例>办法》也明确,伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。
●根据医疗机构证明,企业有异议的再进行鉴定
《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》规定,工伤职工申请延长停工留薪期的,应在期满前3日内向本单位提出书面申请并提交工伤医疗机构出具的休假证明,经用人单位同意后,可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的,停工留薪期到期终止。用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的,应在接到申请后7日内向区、县劳动能力鉴定委员会申请确认,用人单位未提出申请的,视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会做出确认结论前,工伤职工享受停工留薪期的待遇。
同时规定,工伤职工停工留薪期满,因伤情尚未稳定或未痊愈,不能恢复工作仍需治疗的,本人应在停工留薪期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请,并提交工伤医疗机构出具的相关证明。用人单位同意后,可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定时间内向用人单位提出延长停工留薪期书面申请的,停工留薪期到期终止。
《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》也明确,用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的,应在接到申请7个工作日内持该职工的相关材料向统筹地区劳动能力鉴定委员会申请确认。用人单位未在规定的时间内提出申请的,视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会作出确认结论前,工伤职工继续享受停工留薪期待遇。
●根据劳动能力鉴定鉴定委员会确认,无延长
广东省的规定中没有了12个月和延长的概念,而直接就在24个月内确定,省去了提出延长申请的操作。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条,停工留薪期根据医疗终结期确定,由劳动能力鉴定委员会确认,最长不超过二十四个月。
停工留薪期可以解除劳动合同吗
根据规定,停工留薪期企业不能与员工解除和终止劳动合同,除非员工自己提出离职、协商解除或者符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形。
需要注意的就是,解除劳动合同不影响员工对于工伤待遇的享受。企业不仅应支付企业本应承担的工伤待遇部分,还应将原本由工伤保险基金承担的费用一并承担。不仅如此,由于停工留薪期未届满,还未进行劳动能力等级鉴定,无法确认伤残等级,导致双方的赔偿协议有效性待定,因而极易产生争议。
作者 劳达laboroot 高级咨询顾问